Andamento do Processo n. 0025536-41.2016.5.24.0072 - ROPS - 12/09/2018 do TRT-24

Subsecretaria da 2ª Turma

Processo Nº ROPS-0025536-41.2016.5.24.0072

Relator RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA

RECORRENTE CONSTRUCAP CCPS ENGENHARIA E COMERCIO SA ADVOGADO RICARDO PEREIRA DE FREITAS GUIMARAES(OAB: 158596/SP)

RECORRIDO JOSE ANTONIO ACIOLY

ADVOGADO ANDRE CLEMENTE MARANHA(OAB: 13860-A/MS)

Intimado(s)/Citado(s):

- JOSE ANTONIO ACIOLY

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0025536-41.2016.5.24.0072 (ROPS)

Relator : Des. RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA

Recorrente : CONSTRUCAP CCPS ENGENHARIA E COMERCIO S.A.

Advogado : Ricardo Pereira de Freitas Guimarães

Recorrido : JOSE ANTONIO ACIOLY

Advogado : Andre Clemente Maranha

Origem : 2ª Vara do Trabalho de Três Lagoas/MS

Sentença de f. 407-414, integrada pela decisão de embargos de declaração de f. 429-430, proferidas pela Juíza do Trabalho Substituta Patrícia Balbuena de Oliveira Bello.

Dispensado o relatório (art. 852-I da CLT).

FUNDAMENTOS DO VOTO 1 - CONHECIMENTO

Analisados e satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade: cabimento, adequação, legitimação para recorrer, interesse em recorrer, inexistência de causa impeditiva ou extintiva do poder de recorrer, tempestividade, regularidade de forma, comprovação de pagamento do depósito recursal e das custas processuais.

O recurso e as contrarrazões são conhecidos.

2 - MÉRITO 2 - MÉRITO

2.1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Consta da sentença (f. 408):

O laudo técnico apresentado, após análise detida das atividades desenvolvidas pelo reclamante (ID 97f7bae), concluiu que o trabalho fora realizado em condições insalubres, em grau médio (20%), em razão da exposição ao agente físico calor.

É de se notar que a perícia foi elaborada sob o crivo do contraditório e, conforme constou expressamente em ata de audiência, havia autorização para as partes nomearem assistentes técnicos e acompanharem a diligência pericial, cabendo-lhes estabelecer contato com o perito.

Cabe esclarecer que o perito possui a prerrogativa conferida por lei (artigo 473, § 3º do CPC) de utilizar-se, no desempenho de sua função, de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos; todos, repita-se, com observância do contraditório, também garantido por lei, especialmente pelo artigo 474 do CPC.

Pois bem.

O laudo técnico pericial foi elaborado por profissional habilitado e que goza da plena confiança deste Juízo, sendo claro, coerente e conclusivo, sem ter sido combatido por prova em contrário, especialmente por conta de que a insurgência apresentada pela ex empregadora - f.400 e ss - não traz qualquer elemento técnico capaz de alterar a conclusão exarada pelo experto.

Pretendendo a reforma da decisão, a reclamada sustenta que:

a) não foi realizada perícia na obra, porque finalizada, mas a adoção de dados de outros casos viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois não teve oportunidade de fazer contraprova nos processos mencionados pelo perito;

b) as análises indicadas pelo perito dizem respeito a local diverso, nos quais o obreiro não trabalhou, sendo que a prova emprestada deve ser extraída de processo judicial entre as mesmas partes, observadas as formalidades legais e que o fato a ser provado seja idêntico ou se relacione diretamente com o fato discutido no processo;

c) o PPP elaborado a partir do PPRA e PCMSO não aponta o "calor" como fator de risco à saúde do trabalhador;

d) por conseguinte, pugna seja afastada a condenação referente ao honorários periciais.

Sentença mantida pelos próprios fundamentos.

Acrescenta-se que o fato de o PPRA e o PCMSO não indicar o agente físico "calor" como agente insalubre não significa que ele não existe.

No caso, o obreiro trabalhou como "servente" de 03.08.2015 a 21.11.2015 (CTPS - f. 20), o laudo descreveu as atividades que integram essa função, inclusive destacando que ocorria a céu aberto por todo o período do contrato de trabalho (f. 381), e a atividades nessas condições é considerada insalubre (OJ 172/SBDI/TST).

Recurso não provido.

2.2 - HORAS IN ITINERE

Na sentença determinou-se o pagamento de 52 minutos diários a título de horas in itinere, considerando-se o preenchimento dos requisitos legais.

Consignou-se que (f. 409):

A dificuldade de acesso é notória, pois a empresa Fíbria está situada na zona rural desta cidade, conhecimento que o Juízo possuiu não só pela análise de inúmeros feitos com o mesmo pleito mas também pelo auto de constatação realizado pelo Sr. Oficial de Justiça, descrito na Portaria nº 1, de 07 de março de 2013, devendo, inclusive, dito documento ser anexado ao presente processo pela Secretaria da Vara, logo após a publicação dessa decisão.

Vale ressaltar que a dificuldade de acesso itinerário não é minimizada pelo fato de existir linhas de ônibus intermunicipais ou mesmo interestadual, pois a mens legis se refere a transporte público interurbano, que tem como características o menor valor da passagem e a forma de acesso simplificada.

(...)

Assim, são devidas horas de percurso, na monta de 26 minutos no

percurso entre a saída da cidade a o local onde iniciava o labor e igual período no retorno

Inconformada, a reclamada sustenta que:

a) não é possível presumir a dificuldade de acesso quando a localização da empresa é servida por linha de ônibus da empresa Viação Três Lagoas com percurso que não ultrapassa 15/20 minutos partindo de Três Lagoas/MS, conforme documento de f. 279;

b) os horários desse transporte são compatíveis com a jornada de trabalho na obra e o fornecimento de condução pela empresa caracteriza benefício para o empregado;

c) a existência de transporte público urbano independe de prova por ser fato público e notório e para o preenchimento do requisito legal deve-se considerar a localização da empresa e não da residência do trabalhador.

Vigência do contrato: 03.08.2015 a 21.11.2015 (CTPS - f. 20).

Contrato de trabalho extinto antes da vigência da Lei n. 13.467/2017. Alteração legislativa sem influência na presente relação de direto material.

Os requisitos prescritos no art. 58, § 2º, da CLT que ensejam o direito às horas in itineresão o fornecimento de transporte pelo empregador e o local de difícil acesso ou não servido por transporte público.

Sentença mantida pelos próprios fundamentos.

Acrescentando-se que a existência de transporte público urbano é fato impeditivo do direito alegado e deve ser comprovado pela reclamada (art. 818 da CLT e 373-II do CPC/2015). Ademais, o fato de ter característica de público significa que a utilização desse transporte não é restrita a grupo de pessoas, apenas, e não que se trata de fato que não precisa ser provado.

Recurso não provido.

2.3 - INTERVALO INTRAJORNADA

Consta da sentença (f. 410):

Quanto ao intervalo para repouso e alimentação, tem razão o autor quando aponta, exemplificativamente, dias em que a hora não foi integralmente observada, a exemplo dos dias 26.09 e 21.10 - f. 71/72/PDF. Também não há comprovação de pagamento pela supressão parcial do interregno em exame.

Nesse passo, por inobservado o disposto no §4º, do art. 71, da CLT, condeno a reclamada ao pagamento de uma hora extra, acrescida do adicional de 50%, por conta da supressão parcial do intervalo para repouso e alimentação, observados os seguintes parâmetros: divisor 220, súmulas 264 do TST - evolução e globalidade salarial, os apontamentos de jornada para apuração tao somente dos dias efetivamente laborados.

Por serem habituais, acolho, também, reflexos em DSR´s, férias mais o terço, 13º salário, FGTS mais 40% e aviso prévio indenizado.

Em razão da proibição ao enriquecimento sem causa, fica, desde já, autorizada a dedução dos valores já pagos sob a mesma rubrica, conforme recibos juntados aos autos.

A recorrente sustenta que os cartões de ponto foram validados e registram a fruição regular do intervalo intrajornada e que, no caso de irregularidade do intervalo, a condenação deve se limitar ao tempo suprimido, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, e que devem ser indicados os dias em que o intervalo foi integralmente usufruído.

Período contratual: 03.08.2015 a 21.11.2015.

Os cartões de ponto informam concessão do intervalo intrajornada com horários variados, em sua maioria inferior a 1 (uma) hora. Entretanto, essa redução era pequena: 3, 4, 6, 8 minutos.

Outrossim, o obreiro afirma que ele anotava o horário de entrada e retorno do intervalo (f. 366 - item 4).

Nesse contexto, tem-se que o obreiro não comprovou que usufruía 30 minutos de intervalo (inicial - f. 05), e considerando que a variação dos registros é de minutos, conclui-se pela regularidade na concessão do intervalo intrajornada.

Recurso provido.

2.4 - MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS

A reclamada foi condenada ao pagamento de multa de 2% sobre o

valor atualizado da causa, com fulcro no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015. Fundamentou-se que (f. 430):

No mérito, porém, o que pretende a embargante é que este juízo modifique o julgamento, fazendo supor existir contradição capaz de ser sanada pela via dos embargos de declaração. Sua insurgência desafia recurso próprio, a saber: recurso ordinário em razão do seu efeito devolutivo em profundidade.

Isso porque, a regra legal vigente quando do contrato de trabalho entre as partes não era aquela descrita na peça processual em

exame.

Por certo, o novo regramento trabalhista e sua aplicação no tempo deixou em polvorosa toda a comunidade jurídica, mas não há maiores discussões em relação ao direito material intertemporal a respeito da aplicação ou da não aplicação da reforma trabalhista em relação aos contratos extintos antes de sua vigência, aplicando-se ao tema o art. 6º, da LINDB.

No tocante ao segundo ponto aventado pela ré embargante -anotação do integral intervalo intrajornada tem-se que o próprio trecho do julgado colacionado na peça processual, revela a desnecessidade de esclarecimento, dada a clareza solar de sua redação.

O que pretende a embargante, como bem alegou o trabalhador embargado, é a procrastinação do feito. Pela conduta da embargante, nos termos do art. 1.026, §1º, do NCPC, deverá arcar com multa de 2% sobre o valor atualizado da causa.

A recorrente afirma que os embargos de declaração não são protelatórios e que a atuação e utilização de recursos e garantias legais não podem ser consideradas má-fé ou ato procrastinatório

A oposição de embargos de declaração é prevista na processualística e o uso da via não pode ser limitado sob intimidação de multa.

Finalidade protelatória não identificada.

Impõe-se o provimento do recurso para excluir da condenação a multa por embargos protelatórios.

ACÓRDÃO POSTO ISSO Participaram deste julgamento:

Desembargador Amaury Rodrigues Pinto Junior (Presidente da 2ª Turma);

Desembargador Ricardo Geraldo Monteiro Zandona; e

Desembargador Francisco das C. Lima Filho.

Presente o representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, após o representante do Ministério Público do Trabalho ter-se manifestado verbalmente pelo prosseguimento do feito, por unanimidade, em aprovar o relatório oral, conhecer do recurso ordinário em procedimento sumaríssimo e das contrarrazões e, no mérito, darlhe parcial provimento para excluir da condenação o pagamento do intervalo intrajornada e da multa por embargos protelatórios e, no mais, manter a sentença pelos próprios fundamentos, nos termos do voto do Desembargador Ricardo Geraldo Monteiro Zandona (relator).

Mantém-se o valor da condenação arbitrado na origem.

Campo Grande, MS, 05.09.2018.

RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA

Desembargador do Trabalho

Relator

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