Andamento do Processo n. 0001892-44.2017.5.17.0132 - RTOrd - 14/09/2018 do TRT-17

1ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim

Processo Nº RTOrd-0001892-44.2017.5.17.0132

AUTOR ANDRESSA TAVARES FREITAS DE JESUS

ADVOGADO ADRIANA MOREIRA DE OLIVEIRA(OAB: 17910/ES)

RÉU CSV INCORPORACAO E ASSESSORIA EMPRESARIAL -EIRELI

ADVOGADO ANTONIO SANTOS DE OLIVEIRA(OAB: 333723/SP)

RÉU SSG INCORPORACAO E ASSESSORIA - EIRELI

ADVOGADO ANTONIO SANTOS DE OLIVEIRA(OAB: 333723/SP)

RÉU VIACAO CAICARA LTDA

ADVOGADO JESSICA PAULA BERGER DEPES(OAB: 16671/ES)

RÉU VIACAO ITAPEMIRIM S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADO JESSICA PAULA BERGER DEPES(OAB: 16671/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- ANDRESSA TAVARES FREITAS DE JESUS - CSV INCORPORACAO E ASSESSORIA EMPRESARIAL -EIRELI

- SSG INCORPORACAO E ASSESSORIA - EIRELI - VIACAO CAICARA LTDA

- VIACAO ITAPEMIRIM S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

ATA DE JULGAMENTO ATA DE JULGAMENTO

2ª VT de Cachoeiro de Itapemirim Proc. n. 001892-

44.2017.5.17.0132

Aos 28 dias do mês de maio de 2018, às 14h52min., na sala de audiências da 2ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim-ES, presente o Exmo. Sr. Dr. Juiz do Trabalho, foi apreciado o processo em epígrafe, no qual são partes ANDRESSA TAVARES FREITAS DE JESUS , Autor, e VIACAO ITAPEMIRIM S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL , VIAÇÃO CAIÇARA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, SSG INCORPORAÇÃO E ASSESSORIA EIRELI, CSV INCORPORAÇÕES E ASSESSORIA

EMPRESARIAL EIRELI , Ré.

Aberta a audiência, foi proferida a seguinte

S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO

ANDRESSA TAVARES FREITAS DE JESUS , qualificado na inicial, move ação trabalhista em relação à Ré supra, pedindo, a condenação solidária das rés (com base no § 2º do art. da CLT ou, sucessivamente, com base nos arts. 10 e 448 daquela mesma lei ou) ao pagamento saldo de salários, salários de janeiro e fevereiro de 2016, de 02 tíquetes alimentação, de 13º salário proporcional, de férias em dobro, do FGTS não depositados, índice de reajuste salarial da cláusula 4ª da ACT, da multa da cláusula 42 da ACT, do plano de saúde previsto na ACT firmada com a Caiçara, da multa do art. 467 e a multa do § 8º do art. 477 da CLT, danos morais, além de honorários advocatícios.

VIACAO ITAPEMIRIM S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL , VIAÇÃO CAIÇARA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, qualificada nos autos, em resposta, argúi, em sede de exceção processual, a observância das regras relativas à sua condição de sociedade em recuperação judicial, falta de interesse processual quanto saldo salarial e ticket alimentação pois já se encontram habilitados na recuperação judicial, impugna o pedido de assistência judiciária gratuita da Autora, afirmando no mérito que: incumbe à Reclamante o ônus da prova; que não há grupo econômico com a Caiçara mas o que ocorreu foi uma cessão onerosa; os depósitos em conta individual junto ao FGTS e as verbas rescisórias não foram realizados integralmente, por conta das mesmas dificuldades econômicas que levaram a defendente ao

regime de recuperação judicial; a pena do art. 467 e a multa do § 8º do art. 477 da CLT são incompatíveis com o regime de recuperação judicial; que a ACT firmada com a Caiçara não pode ser aplicada em face da 1ª reclamada, inexiste causa legítima para a pretendida indenização por danos morais, de modo que improcedem os pedidos.

SSG INCORPORAÇÃO E ASSESSORIA EIRELI, CSV INCORPORAÇÕES E ASSESSORIA EMPRESARIAL EIRELI, argúi, em sede de prejudicial de mérito, a inexistência de grupo econômico e de qualquer tipo de solidariedade passiva com a 1ª Ré, que não foi empregador do reclamante e que e face disso não são devidas as seguintes verbas: a pena do art. 467 e a multa do § 8º do art. 477 da CLT, o reajuste salarial, salário atrasados, ticket alimentação, recolhimento de FGTS e multa de 40%, do intervalo do art. 384 da CLT, do cancelamento do plano de saúde, nem do seguro de vida, que o dano moral não ocorreu, que o benefício da justiça gratuita é inviável em favor do Autor pois não comprovou os requisitos para o deferimento, assim como os honorários advocatícios de sucumbência.

Petição Inicial com docs.; citação regular; proposta conciliatória inicial rejeitada; alçada fixada no valor da causa; resposta escrita, com docs.; réplica nos autos; as partes não produziram mais provas; razões finais remissivas; proposta conciliatória final rejeitada.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. Defesas Processuais Diretas

1.1. Pressuposto Processual de Validade

1.1.2. Incompetência da JT para a Execução - Competência do Juízo da Recuperação Judicial

Sustentam ainda as 1ª a 2ª Rés que a JT não é competente para prosseguir na execução de eventual sentença própria, diante da execução coletiva instaurada perante o Juízo da recuperação judicial.

De acordo com a Lei 11.101/2005, somente não são exigíveis dos devedores em recuperação judicial ou em estado de falência as obrigações a título gratuito e as despesas dos credores com a própria habilitação de seus créditos, salvo as custas judiciais. Logo, as dívidas das sociedades mercantis em uma daquelas situações continuam exigíveis, muito embora pelo procedimento descrito naquele mesmo diploma, a saber: 1) por habilitação direta, seja de credores trabalhistas (§ 2º, primeira parte, do art. 5º), seja dos credores comuns (art. 7º); 2) por habilitação após sentença condenatória (§ 2º, segunda parte, do art. 5º) e após a liquidação (§ 1º do art. 5º); 3) por reserva de crédito estimado, pelo Juízo Trabalhista competente, em caráter cautelar (§ 3º do art. 5º).

Outrossim, determina o § 3º do art. 5º daquele mesmo diploma que as ações em fase de cognição ou de execução fiquem com o andamento sobrestado pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias da data da decretação da falência ou do deferimento do regime de recuperação judicial, sem que se afete o curso dos processos trabalhistas de cognição, nos termos do § 5º daquele mesmo dispositivo.

Logo, a impossibilidade de adimplemento nessa fase processual deriva apenas da existência de res dubia, que somente findará com a prolação de sentença condenatória transitada em julgado, sendo certo que, mesmo no caso de reserva cautelar de crédito, não se verificará qualquer satisfação ou entrega de dinheiro.

Tal estado de coisas permanece até que a Justiça do Trabalho estabeleça o valor do quantum debeatur, já que sua competência finda nessa fase processual, tanto pelo que se contém no art. 768 da CLT quanto pela recente decisão do c. STF no Rext. n. 583955, no qual se fixou, com repercussão geral, a competência do juízo falimentar ou de recuperação judicial para decidir sobre a forma de pagamento das dívidas de natureza trabalhista, inclusive acerca da limitação dos créditos individuais a 150 salários-mínimos.

Em complemento, decidiu também o c. STF, no julgamento da ADIn. n. 3934, pela constitucionalidade do art. 141, II, da Lei 11.101/2005, o que impede que o Juízo trabalhista dirija a execução de sociedades falidas ou em recuperação judicial sobre os bens de sociedades arrematantes dos estabelecimentos das empresas sujeitas àquele regime legal.

O Autor imputa às 3ª e 4ª Rés o status de sucessora da 1ª e 2ª Rés, em hipótese de novação subjetiva equivalente àquela de sociedades arrematantes dos estabelecimentos das empresas sujeitas do regime de recuperação judicial, mas o faz antes da alienação de qualquer bem por parte daquele outro Juízo e, portanto, no legítimo propósito de obter o reconhecimento ou não daquela qualidade jurídica, matéria para a qual apenas a JT é

competente.

4. Defesas Indiretas de Mérito

4.1. Inexistência de Solidariedade Passiva Entre os Réus por Inexistência de Grupo Econômico

De acordo com o § 2º do art. da CLT,

sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Tal dispositivo, à luz do art. 265 do CCB em vigor, consagra uma das hipóteses de solidariedade resultante de texto de lei.

Na Exposição de Motivos do projeto da CLT consta que essa regra, já definida anteriormente na Lei n. 435/37, diz respeito à noção de "empregador único", para os exclusivos efeitos da relação de emprego. Cuida-se de expressão talhada com o fim de abarcar as hipóteses nas quais a concentração econômica possa trazer prejuízo aos empregados, nas dúvidas criadas quanto à titularidade das obrigações trabalhistas (MARANHÃO, Délio, SÜSSEKIND, Arnaldo e VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho São Paulo: LTr, Vol. 1, p. 283).

Sempre que existente direção, controle e administração entre sociedades coligadas, da parte de uma delas, preponderantemente, e ainda que de maneira informal, será o caso de solidariedade.

Não se trata, todavia, de solidariedade ativa, a confirmar a exigência da prestação de serviços da parte de qualquer sociedade coligada, mas apenas de solidariedade passiva, afeta à mera responsabilidade patrimonial de todas elas perante a obrigação direta da tomadora dos serviços. A esta última cabe, em consequência, as obrigações tipicamente trabalhistas, tais como as de assinatura da CTPS, fornecimento de guias, e todas as demais obrigações de fazer atinentes ao vínculo de emprego. Até mesmo porque tal entendimento leva em conta a distinção entre obrigação e responsabilidade patrimonial. Nesse sentido, embora de terminologia em geral imprecisa, a expressão "...solidariamente responsáveis...", do texto legal, confirma o raciocínio.

Para que ocorra na prática, mister que haja efetiva dependência

jurídica, técnica e financeira, mesmo que fora de previsões formais. A propósito, o fato de uma mesma pessoa exercer a direção das sociedades não implica, necessariamente, na existência do grupo (op. cit., pp. 284-285), embora constitua presunção de sua ocorrência.

Tratando-se de hipótese de solidariedade passiva, onde o titular do direito pode exigir de qualquer dos obrigados a dívida comum (art. 275 do CCB em vigor), a inclusão das sociedades no polo passivo revela um litisconsórcio facultativo que, mesmo se não formado desde o processo de conhecimento, não impede que haja execução sobre o ente que não compôs a relação jurídica processual, em face do cancelamento da S. TST 205 pela Res. TST 121/2003.

Na espécie, a parte ativa sustenta que entre os 1º ao 4º Réus haveria grupo econômico, fato constitutivo cuja veracidade foi por eles negada em suas contestações (1º ao 2º réus), contra os demais operou-se a revelia conforme o item 2.

A matéria em questão foi analisada pelo magistrado prolator da Sentença proferida nos autos do Proc. n. 0000546-

92.2016.5.17.0132, relativamente à existência de grupo econômico entre Viação Itapemirim e Viação Caiçara, nos seguintes termos:

No caso sob análise, extreme de dúvidas o entrelaçamento das . empresas constantes no polo passivo, configurada numa relação de

cooperação entre elas.

Com efeito, pelos elementos constantes nos autos, notadamente da prova oral produzida em Juízo, vê-se que a relação entre as rés vai muito além de uma simples relação comercial, como querem fazer crer em suas peças de defesa.

Dos depoimentos pessoais, tanto da preposta da primeira ré, quanto do preposto da segunda ré, extrai-se que muitos empregados que trabalhavam para a primeira ré passaram a prestar serviços para a Viação Caiçara, inclusive o preposto da segunda. Observa-se também que toda a manutenção dos veículos da segunda ré era feita com o apoio da primeira.

A testemunha ouvida em Juízo, a qual trabalhava no setor de compras da Itapemirim, informou que atendia as duas empresas, esclarecendo que a manutenção dos veículos de ambas ocorria da seguinte forma: no Platô "0" era realizada a manutenção de horários corretiva; já no Platô "2" eram feitas as manutenções mais criteriosas.

Ao lado disso, tem-se, ainda, a decisão noticiada pela 1ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim, proferida por aquele Juízo nos autos da ACP0001308-14.2016.5.17.0131, que reconheceu a existência de relação entre as empresas com a intenção da empregadora em causar prejuízos a terceiros, transferindo o seu patrimônio "em favor de outras empresas da família controladora, por intermédio dos conhecidos sócios 'laranjas'" (sic). Assim, considerando os dispostos nos artigos 370 e 371 do NCPC, considerar-se-á esta decisão também como razões de convencimento deste Juízo.

Adota-se aqui a mesma valoração das provas orais feita por aquele magistrado prolator, aqui complementada pela prova testemunhal em outros autos.

"A testemunha André Tinoco confirmou a informação supra, complementando-a do seguinte modo: 1) aquele centro incluía também o serviço jurídico; 2) os serviços desse centro também eram usados pela Viação Itapemirim e pelas outras empresas que junto com ela requereram recuperação judicial (Transportadora Itapemirim S/A, Ita - Itapemirim Transportes S/A, Imobiliária Bianca Ltda, Cola Comercial e Distribuidora Ltda e Flexa S/A Turismo, Comércio e Indústria), antes de serem inseridas naquele regime, assim como Marbrasa, Itapemirim Informática e MC Massad; 3) apenas Compasso não se aproveitou dos serviços desse centro, porque quando instalado referida sociedade já não operava mais."

Ora, a manutenção de um centro de serviços comuns entre os Réus é prova mais do que cabal de unidade de gestão e, portanto, de organização de ações empresariais sob o notório controle da 1ª Ré (e de seus sócios administradores), razão pela qual, em caso de eventual condenação, a 1ª Ré responderá de forma principal e os demais Réus em solidariedade passiva secundária ("subsidiária"), nos termos do § 2º do art. da CLT.

5. Defesas Processuais Indiretas

5.1. Não Cabimento da Assistência Judiciária Gratuita

A arguição apresentada pela Ré em sua contestação, no campo processual indireto, não pode ser examinada antes do mérito, porquanto a assistência judiciária gratuita depende do resultado da lide, já que no processo do trabalho a sucumbência recíproca não gera ônus para o empregado ou ex-empregado.

5.2. Da Assistência Judiciária Gratuita pelos réus

Na justiça do trabalho, o benefício da Justiça Gratuita, na forma prevista na Lei 1.060/50, com a nova redação dada pela Lei 7.510/86 e o disposto no art. 790-A da CLT, é concedido somente ao empregado pessoa física, parte hipossuficiente na relação de emprego, e não alcança os empregadores, pessoa jurídica ou sócio (este último, de regra), ainda que em recuperação judicial.

Logo, não há qualquer escusa para que a Ré deixe de arcar com as custas e despesas processuais, à exceção do depósito recursal, do qual está isenta por força do § 10, do art. 899 da CLT.

Pelas razões acima aduzidas, improcede o pedido.

6. Mérito/Exame das Pretensões

A pretensão autoral remanescente se encontra descrita no Relatório, supra, assim como as antíteses de defesa.

Fixadas as matérias controvertidas, passa-se ao exame do mérito.

6.1. Do Saldo de Salário (Salários devidos de janeiro e fevereiro de 2016)

A Reclamante alega que, com relação aos requerimentos de salários referente aos meses de janeiro e fevereiro de 2016 as Reclamadas confessam que estão em debito dessas rubricas informando que as mesmas se encontram retidas na ação de Recuperação Judicial. Devendo os mesmos serem pagos em sua integralidade tendo em vista que as Reclamadas não juntaram os devidos comprovantes de depósitos ou recibos de pagamento dos "supostos" adiantamentos citados pela defesa.

Para a 1ª ré, dos salários de janeiro e fevereiro de 2016, era devido a reclamante apenas o saldo remanescente, no total de R$ 1.349,69 . A reclamada informa que em 02/09/2016 providenciou o depósito de parte dos valores sujeitos a Recuperação Judicial, no importe de R$ 549,85 , fato que demonstra a sua boa-fé, e que está empreendendo esforços para pagar os valores devidos ao trabalhador.

Portanto, devido apenas R$ 799,84 (setecentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos).

Assim, ante a falta de prova de pagamento dessa parcela, julgo procedente o pedido b, no particular, sendo, portanto, devidos os meses de janeiro e fevereiro de 2016. Devendo ser deduzidos os valores pagos a idêntico título ou que se fizerem presentes e habilitados na Recuperação judicial.

6.2. Das férias integrais de 2015/2016 + 1/3

A Autora, em réplica, confessa que o comprovante de depósito (doc. ID 1ca1fds) comprova a quitação das férias 2014/2015 no valor de R$ 1.502,39, entretanto, alega que não há noticias nos autos do pagamento das férias 2015/2016.

Para a 1ª defendente as férias 2015/2016 foram concedidas e quitadas no prazo, conforme comprovante em anexo, devendo ser julgado improcedente o pedido de pagamento em dobro.

O documento de ID. 77749db - Pág. 2 trata-se de Recibo de Férias que embora assinado pela Autora, é impugnado pela Reclamante na alegação de que todos os trabalhadores eram obrigados a assinar Recibo de Férias. De todo modo, em tal documento, consta que o p.a. 2015/2016 entre 24.10.2015 a 23.10.2016 teria período de gozo em 07.12.2016 a 05.01.2017 com o valor a receber de R$ 1.516,63.

Por não provado o pagamento dessa parcela, julgo procedente o pedido de férias de 12/12 de 2015/2016 no importe de R$ 1.516,63 , a luz do art. 146/147 da CLT. Devendo ser deduzidos os valores pagos a idêntico título ou que se fizerem presentes e habilitados na Recuperação judicial.

6.3. Das Competências do FGTS não depositadas e da multa de 40%

A 1ª Ré não refuta a veracidade do alegado fato constitutivo da ausência de depósitos junto ao FGTS, que é assim presumido verdadeiro, com a consequente procedência do pedido b, na espécie, baseado a propósito no extrato analítico da conta individual do Autor junto àquele fundo.

Sob o valor obtido, depositado e não depositado, deverá ser incidida a multa fundiária de 40% do FGTS, deduzidos os valores já recebidos a idêntico título.

6.4. Das diferenças salariais devidas referente ao aumento salarial da categoria/rescisão complementar

A defesa aduz que reajustou o salário da Reclamante em janeiro de 2017 quando a Segunda Reclamada foi incluída na recuperação judicial.

Para a Autora o aumento deveria ter sido concedido em retroativo a junho de 2016. A data base da categoria da Reclamante é 01 de junho, com vigência no período de julho de 2016 até maio de 2017, no qual a concessão de reajuste salarial aos empregados das Reclamadas, a partir de junho de 2016.

Disse a Autora: "é direito da Reclamante o recebimento das diferenças salariais advindas de reajuste ajustado em acordo coletivo assinado entre o Sindicato assistente e a segunda Reclamada. Destaca-se que não há duvidas que o citado acordo coletivo abrange os empregados de ambas as Reclamadas, tendo em vista que atualmente está pacificado que a Viação Kaiçara não passa de empresa laranja da Viação Itapemirim e que os empregados das empresas Reclamadas prestavam serviços concomitantemente em favor de ambas as empresas Demandadas."

A matéria já foi abarcada nos autos do processo 0002142-

77.2017.5.17.0132, conforme a seguir transcrito:

Em sede de direito coletivo, a vinculação do empregado a uma certa categoria profissional é determinada pela atividade econômica predominantemente explorada pelo empregador, uma vez que é a atividade do empresário que informa o processo de produção ao qual encontra-se sujeito o empregado. Trata-se do enquadramento individual, contraposto ao enquadramento coletivo, que significava o agrupamento de sindicatos ou federações para a formação de entidades de grau superior (cf. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 654 e ss.).

O enquadramento sindical não é mais oficial, mas espontâneo, em face do que dispõe o art. , I, da CF.

Outrossim, os critérios de homogeneidade, similaridade ou conexão de atribuições conforme a profissão, continuam em vigor, em razão da liberdade sindical outorgada pela CF de 1988 e mormente quando se considera a unicidade sindical e a base territorial (CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1995, pp. 435-436). Portanto, as regras do art. 570 e seguintes da CLT devem ter aplicação amoldada a esses novos parâmetros.

A vinculação sindical conforme a atividade econômica do empregador sofre uma exceção no caso das categorias diferenciadas, porque nelas, qualquer que seja o ramo de atividade empresarial, prevalece a profissão do empregado, a ele se aplicando, portanto, os instrumentos coletivos da categoria

excepcional. Numa frase: onde não há categoria diferenciada, há vinculação à categoria econômica (dada pela atividade do empregador), e onde ela existe, há vinculação à categoria profissional (dada pela profissão do empregado), conforme os conceitos dos §§ do art. 511 da CLT.

Por isso, a previsão da S. TST n. 374, acerca da exclusão dos instrumentos coletivos da categoria profissional diferenciada quando os empregadores não tiverem sido representados pelos sindicatos representativos de sua categoria econômica, acaba por eliminar o conceito de categoria diferenciada, já que impõe na prática a aplicação aos empregados sujeitos a essa categoria dos instrumentos coletivos relativos à categoria profissional ordinária. Além disso, tal entendimento acaba por desprezar a natureza ultracontraente dos instrumentos coletivos, que é uma exceção ao princípio da relatividade dos contratos em geral, segundo a qual as disposições de uma convenção se aplica a todos os membros de uma determinada categoria profissional, embora muitos sequer sejam filiados aos sindicatos convenentes.

A rigor, portanto, a S. TST n. 374 contém interpretação irrazoável e irracional, já que viola o § 3º do art. 511 da CLT e o art. , I, da CF.

Ademais, não estamos falando de categoria diferenciada, portanto, a atividade preponderante do empregador irá fixar o Sindicato atuante no presente caso.

No caso dos autos, a parte ativa promoveu a juntada de das ACT vigente entre 2015/2016 (ID. d3cfffd - Pág. 1) firmado entre o SINDIMOTORISTAS - SINDICATO DOS MOTORISTAS AJUD COBR OP MAQ PNEUS SUL ES e a VIAÇÃO ITAPEMIRIM , e ainda a ACT com vigência em 2016/2017, juntado no ID. ef9a685 -Pág. 1, firmada pela VIAÇÃO CAIÇARA LTDA e o SINDIMOTORISTAS - SINDICATO DOS MOTORISTAS AJUD COBR OP MAQ PNEUS SUL ES.

De acordo com o Artigo 3º do Contrato Social da 1ª Ré, seu fim econômico predominante gira em torno das a) CNAE 4922-1/01 -TRANSPORTE RODOVIÁRIO COLETIVO DE PASSAGEIROS, COM ITINERÁRIO FIXO, INTERMUNICIPAL, EXCETO EM REGIÃO METROPOLITANA; (...)

Na própria ficha financeira do reclamante, juntada sob ID. f93caf8 -Pág. 1, traz como sindicato da categoria obreira o (ES-S.MOT AJUD COB OPER) SINDIMOTORISTAS - SINDICATO DOS MOTORISTAS AJUD COBR OP MAQ PNEUS SUL ES, o mesmo que esteve presente homologando o TRCT conforme subscrito no ID. 3f10b6d - Pág. 2.

Não há controvérsia quanto ao Sindicato Obreiro atuante nos interesses do Autor, resta dúvida quanto a qual ACT é aplicável ao caso vertente, tendo em vista que o Autor suscitou disposições ora contidos na ACT firmada pela 1ª reclamada VIAÇÃO ITAPEMIRIM, ora pedidos contidos na ACT firmada pela 2ª reclamada VIAÇÃO CAIÇARA.

Tendo em vista que o acordo coletivo é restrito às partes acordantes, não produzindo efeitos erga omnes, sob pena de contrariar a teoria do conglobamento, rechaço o pleito autoral, ainda que reconhecida a existência de Grupo Econômico entre as Rés.

Destarte, com fulcro no art. 611, § 1º da CLT e na Súmula 374 do

TST, e em respeito à autonomia da vontade das partes, indefere-se o pleito autoral, vez que o Autor encontrava-se beneficiado às

normas coletivas firmadas por sua empregadora, não podendo a 1ª Ré restar vinculada a Acordo Coletivo do qual não é signatária, pelo que é a 2ª Ré que lhe é devedora solidária, e não o contrário.

Por tais razões, a ACT invocada e juntada com a inicial vigente entre 2015/2016 (ID. d3cfffd - Pág. 1) firmado entre o SINDIMOTORISTAS - SINDICATO DOS MOTORISTAS AJUD COBR OP MAQ PNEUS SUL ES e a VIAÇÃO ITAPEMIRIM é aquela que se deve aplicar na espécie.

Assim, por dever de coerência, julgo improcedente o pedido amparado no ACT firmada pela VIAÇÃO CAIÇARA em especial o pedido b (no tocante ao Reajuste salarial), pois amparado no ACT firmado pela 2ª reclamada do qual a 1ª não fez parte.

6.5. Do Ticket Alimentação

No documento de ID. 83fdb6e - Pág. 3 Ticket Alimentação consta disponibilidade de créditos de R$ 197,42 nos dias 07.01.2016 e 04.02.2016, por isso julgo improcedente o pedido b no tocante aos tickets alimentação.

6.6. Do intervalo intrajornada/Art. 384 da CLT

O intervalo previsto no art. 384 do CPC, exclusivamente para as mulheres, de 15 m. entre o fim da jornada diária normal e a jornada extra, trata-se de regra que não se compatibiliza com a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres prevista no inc. I do art. da CF, por isso julgo improcedente o pedido d.

6.7. Da Indenização dos Valores Descontados a Título de Plano de Saúde nos Meses Desprovidos do Serviço

Aqui, diz-se que o plano de saúde contratado (Vitallis) teria sido resolvido pela prestadora do serviço em 25.11.2015, por conta da mora no pagamento das parcelas mensais por parte das Rés (1ª e/ou 2ª), mas os serviços já estariam suspensos antes disso, em marco temporal não indicado. Almeja-se assim "...a restituição dos valores que pagou, por mês de serviços não prestados conforme descontos ocorridos nos contracheques a partir daquele precitado mês...".

Bem entendido, para que não haja inépcia da inicial: apesar da premissa indenizatória estar lastreada na falta de prestação de serviços, o marco temporal da indenização não é a data em que os serviços supostamente deixaram de forma efetiva a ser prestados (incerto e não sabido), mas a data em que houve a mencionada "rescisão".

Com efeito, em uma carta datada de 25.11.2015 a Vitallis Saúde S/A declarou à 1ª Ré a resolução do contrato entre ambas firmado em 01.08.2000, por motivo de mora superior a 30 (trinta) dias. Logo, a partir do mês de competência 11/2015, inclusive, não poderia mais haver descontos a título de plano de saúde, a menos que contratada outra operadora, fato não provado nos autos pelas 1ª e 2ª Rés.

Nos contracheques da Autora não se encontra qualquer desconto a título de plano de saúde no período em questão (e tampouco antes!), do que se deduz que ela rigor nunca pagou pelo serviço (como sustentam as defendentes!), somente agora fazendo sentido ao Juízo a esdrúxula tese da equivalência entre o "benefício" convencional concedido e o salário, pelo fato de o trabalhador não precisar "...contratar plano de saúde particularmente".

Se assim é, a rigor há nova inépcia da inicial, porque não se pode deixar que o Juízo deduza (novamente) o real fundamento do pedido apenas no exame do mérito, induzindo-o antes a crer que o fundamento era outro (restituição do que foi pago, como se passa com o seguro de vida). Inclusive porque a tese envolve mais uma vez outro fundamento não veiculado: salário indireto.

Por conta disso, improcede o pedido, por falta do próprio direito invocado ("restituição" do que não pagou), ou se impõe a extinção do processo no particular, sem a resolução do mérito, por inépcia (indenização de salário indireto).

6.8. Restituição de Valores Descontados a Título de Seguro de Vida

Almeja agora a Autora a restituição dos valores descontados a título de seguro de vida desde os idos de 2012, pelo fato de as duas primeiras Rés supostamente não haverem contrato qualquer companhia de seguro desde aquele marco.

Em sua contestação, as 1ª e 2ª Rés não negam a veracidade do fato constitutivo, dizendo apenas que "em razão da dificuldade financeira porque passa a 1ª reclamada...algumas parcelas de contratação do seguro de vida não foram repassadas". De qualquer sorte, a Autora não teria o direito vindicado porque não precisou se valer do benefício.

A primeira passagem é portanto um reconhecimento tácito da veracidade das alegações autorais, enquanto que a segunda é ao mesmo tempo cínica e equivocada em si mesma: do fato de a Autora não haver morrido ou não haver sofrido redução da capacidade laborativa (dois eventos básicos de potenciais sinistros segurados), felizmente, diga-se de passagem, não decorre a falta de direito à restituição dos valores descontados precisamente para garantir o evento morte/incapacidade, mas sim a falta da indenização que devia ter sido segurada.

Por isso, procede o pedido e.

6.9. Da Multa do artigo 467 e 477 da CLT

O Autor alega que não houve pagamento dos depósitos do FGTS, o reajuste salarial de 2016, das verbas rescisórias e, portanto, requer o pagamento da multa de que trata o § 8º do art. 477 da CLT.

O próprio Sindicato obreiro, homologador do TRCT deixou ressalva comprovando o quanto alegado, de modo que julgo procedente o pedido f, no importe de R$ 1.267,09.

Já a pena do art. 467 da CLT não é devida na espécie, porque na data da audiência, momento do pagamento das parcelas incontroversas, a 1ª Ré já não podia efetuá-lo, porque impedida de fazê-lo fora do plano de pagamento coletivos dos credores.

Por isso julgo improcedente o pedido h.

6.10. Da Indenização por Danos Morais Objetivos

O tema do dano moral pertence ao campo da responsabilidade civil por ato ilícito, como seja aquele ato antijurídico que, praticado por dolo ou culpa, traga injusto dano ou prejuízo à esfera moral ou patrimonial do ofendido.

Trata-se, portanto, de matéria afeita à teoria das obrigações, entendida a obrigação como um vínculo jurídico pelo qual um determinado sujeito deve certa prestação a outro em decorrência da lei ou do contrato. O seu objeto imediato é a própria prestação, ou seja, a atividade do devedor destinada a satisfazer o interesse do credor, e o seu objeto mediato é o bem ou serviço a ser prestado, a coisa que se dá ou o ato que se pratica. O seu conteúdo é o poder coativo que detém o credor contra o dever de prestar do devedor (GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1990, pp. 14 e ss.).

As principais fontes das obrigações estão agrupadas nos negócios jurídicos (contratos, negócios e promessas unilaterais, atos coletivos) e nos atos jurídicos não negociais (atos jurídicos stricto

sensu, atos ilícitos, abuso de direito, acontecimentos naturais, fatos materiais).

O descumprimento da prestação pode ocasionar ao sujeito ativo um dano, consubstanciado na perda do valor daquela prestação sobre a sua esfera jurídica, que é diminuída ou fica impossibilitada de aumentar (dano material) ou se vê atingida em sua personalidade (dano imaterial), verificando-se imediatamente após o ato ou como consequência dele (danos direto e indireto).

Representa o dano moral essa segunda categoria, hoje expressamente consagrada no texto constitucional, no art. , incs. V e X, matéria, aliás, de competência da Justiça do Trabalho sempre que o ato advenha de uma relação de emprego (art. 114).

O ato ilícito que traz dano moral difere do ato ilícito causador de dano patrimonial, porque o patrimônio ofendido não se acha no mundo físico, visível. Além disso, o dano moral é autônomo, não sendo necessária a sua associação com eventuais decréscimos materiais. Destarte, deve ser reservado o dano moral às estritas hipóteses de agravos sem consequência patrimonial material, motivo pelo qual não é ele indenizável (id est, eliminação do prejuízo e de suas consequências), mas compensável pecuniariamente, funcionando o dinheiro como um equivalente subjetivo da dor, e não como o equivalente objetivo de um decréscimo patrimonial mensurável. Daí se falar em mera estimativa do bem imaterial ofendido (op. cit., pp. 330-331).

E esse bem, diz claramente a CF e agora o art. 223-C da CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/2017, refere-se à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem, à liberdade de ação, à autoestima, à sexualidade, à saúde, ao lazer e à integridade física da pessoa, todos direitos personalíssimos, vale dizer, direitos que aludem à individualidade de cada um, razão pela qual a estimativa de dano pode variar substancialmente de um titular para outro, a depender dos critérios de avaliação previstos no art. 223-G da CLT, também introduzido por aquela lei.

Esses critérios e a taxação da pena a depender da natureza da ofensa (§ 1º do art. 223-G da CLT) confirmam a adoção da teoria subjetiva em detrimento da teoria objetiva.

Dois requisitos, entretanto, de aplicação indiscriminada, devem ser observados: 1) que a diminuição da esfera jurídica se verifique contra a vontade do prejudicado; 2) que tal diminuição, ainda que estimada, permita o cotejo entre o estado anterior e o posterior, resultante do ato danoso.

No caso dos autos, a parte ativa em nenhum momento demonstra o seu estado moral anterior ao ato de suposta agressão aos seus bens morais e, por conseguinte, não prova seu estado posterior de moralmente lesado, de tal forma a faltar o imprescindível nexo causal entre o ilícito e o dano.

No tocante a aplicação da Súmula 45 do TRT-ES, cumpre esclarecer que não tendo as súmulas natureza normativa, conforme afirmou o c. STF ao recusar o controle de constitucionalidade desses atos administrativos jurisdicionais pela via concentrada (STF -Pleno, ADIn. 594-DF-Medida Liminar, rel. Min. Carlos Velloso, j. 19.2.92, DJU 15.4.94, p. 8.046, 2ª col., em.), não podem ser consideradas fontes de direitos ou de obrigações1 sob pena de malferimento do princípio da legalidade, previsto no art. , II, da CF, e do princípio da reserva legal de matéria civil e trabalhista, a teor do art. 22, I, do mesmo diploma.

Em outras palavras, não se reconhece caráter vinculante às Súmulas do c. TST, tampouco as do TRT-ES, entendimento que deve ser analisado de acordo com as disposições do NCPC.

Para tanto, faço um breve relato acerca das súmulas e suas repercussões:

Antes de tudo, necessário estabelecer um acordo semântico quanto aos conceitos básicos de modulação de efeitos, eficácia vinculante,

eficácia erga omnes e eficácia transcendente/irradiante, que podem ser assim resumidos para se evitar confusões terminológicas: 1) modulação de efeitos significa o poder do STF de estabelecer eficácia não retroativa (ex tunc) ao pronunciar a inconstitucionalidade de determinado dispositivo/enunciado infraconstitucional (operando assim com a retroatividade média ou com eficácias ex nunc ou pro futuro), mediante um cálculo proporcional sobre as consequências menos gravosas do chamado princípio da nulidade, tanto no controle concentrado quanto no controle difuso; 2) eficácia transcendente/irradiante significa o transporte da tese jurídica vencedora de uma decisão (unânime ou não) tomada pelo STF em sede de controle difuso para outro recurso ou ação que tenha a mesma matéria (fática e jurídica) e esteja ainda pendente de julgamento; 3) eficácia erga omnes significa a obrigatoriedade de conhecimento da tese jurídica vencedora em uma decisão paradigmática do STF pela comunidade jurídica, tanto para casos ainda pendentes de julgamento como para as relações jurídicas materiais não judicializadas, ostentando assim caráter interno e externo; 4) eficácia vinculante significa a proibição de decisões em sentido contrário àquele estabelecido em determinada decisão paradigmática nos campos do controle difuso e da autotutela executiva.

Estabelecidos esses conceitos básicos, pode-se agora passar para a polêmica das súmulas ordinárias vinculantes, com reducionismo das súmulas vinculantes propriamente ditas ou com a maximização dos efeitos das súmulas ordinárias. Isso ocorre porque o art. 927, IV, do NCPC determina que "os juízes e os tribunais observarão" "os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional..." ("...e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional"), enquanto que o § 1º, VI, do art. 489 daquele mesmo código prevê que nenhuma decisão judicial se considera fundamentada quando "deixar de seguir enunciado de súmula...".

Se os deveres de observância e de seguimento das súmulas for entendido como proibição de decisões em sentido contrário à ratio decidendi estabelecida nas súmulas ordinárias2, segue-se que elas serão tão vinculantes quanto as súmulas propriamente vinculantes. Se não for isso, elas não serão vinculantes, mas tampouco seguem como antes, na condição de orientações meramente persuasivas.

É inegável a importância que o NCPC deu às súmulas ordinárias, porque além das previsões supra, elas são: 1) fundamento de sentença liminar de improcedência, quando o pedido estiver em desacordo com ela (art. 332, I); 2) exigência de fundamentação da sentença, quando: a) citada pelo juiz, deverá "...identificar seus fundamentos determinantes..." e "...demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos" (art. 489, § 1º, V); b) a matéria estiver sumulada, caso em que o juiz somente poderá deixar de segui-la demonstrando "...a existência de distinção no caso em julgamento e a superação do entendimento" (art. 489, § 1º, VI); 3) exceção à remessa necessária, quando a sentença estiver de acordo com ela (art. 496, § 4º, I); 4) motivo de dispensa de caução para a execução provisória, quando a sentença condenatória de obrigação de dar em dinheiro estiver de acordo com ela (art. 521, IV); 5) de observância obrigatória pelos juízes e tribunais, quando versarem matéria constitucional (art. 927, IV); 6) fundamento de negativa liminar de seguimento de recurso em desacordo com ela ou de antecipação do mérito recursal quando de acordo com ela (art. 932, IV, a, e V, a, respectivamente); 7) causa de repercussão geral automática no recurso extraordinário, quando a decisão recorrida for acusada de contrariá-la (art. 1035, § 3º, I) I).

Por outro lado, o NCPC reservou para as súmulas propriamente vinculantes algumas consequências não estendidas às súmulas ordinárias, a saber: 1) autoriza a concessão liminar inaudita altera pars de tutela de evidência, sem necessidade de demonstração de perigo de dano ou de risco de ao resultado útil do processo, quando a tese da inicial estiver de acordo com elas (art. 311, II); 2) prevê reclamação de competência ao STF para garantir a observância de seus enunciados (art. 988, IV).

Se é verdade dizer que todas as previsões supra relativas às súmulas ordinárias se aplicam com maior razão às súmulas vinculantes, assim como que as últimas previsões não se aplicam às súmulas ordinárias do próprio STF, será forçoso concluir que a ratio decidendi das súmulas ordinárias não é vinculante no sentido aqui descrito, pois do contrário elas usurparão o status normativo das súmulas propriamente vinculantes, num cenário desautorizado previamente pelo STF, ao converter nada menos do que 18 (dezoito) de súmulas ordinárias em SV_s (7 X 648; 37 X 339; 38 X 419; 39 X 647; 40 X 666; 41 X 670; 42 X 681; 43 X 685; 44 X 686; 45 X 721; 46 X 722; 48 X 661; 49 X 646; 50 X 669; 51 X 672; 52 X 724; 54 X 651; 55 X 680). Ora, se assim não for, de nada servirá a burocracia de edição das súmulas vinculantes e tampouco o trabalho que o STF se deu para praticar aquelas conversões.

Portanto, a única conclusão coerente a que se chega é que as súmulas ordinárias não vinculam os juízes do mesmo modo que as súmulas propriamente vinculantes, a eles impondo outrossim um

dever de contextualização nos casos em que elas tenham incidência, que se traduz grosso modo como dever de não ignorância da tese sumulada. Em outras palavras, o que os arts. 489, § 1º, VI, e 927, IV, do NCPC proíbem são as decisões per incuriam, que ignoram a existência de súmulas ordinárias na matéria sob exame (SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2011, pp.146-147), e não as decisões fundamentadas que eventualmente divirjam da ratio decidendi nelas contidas, inclusive porque esse é um meio legítimo de revisão e de atualização de entendimentos sumulados e que pode surgir especificamente no contexto do controle difuso, já que todas as matérias versadas em súmulas ordinárias do STF têm matiz constitucional.

A se entender de outro modo, algumas observações devem ser antes feitas, a saber: 1) caso todas as súmulas sejam vinculantes, no sentido acima analisado, o modelo de civil law (antes claramente previsto na segunda parte do art. 126 do CPC revogado e hoje ausente no art. 140 do NCPC) terá mudado para common law ou se tornado híbrido, coisa que não podia ocorrer pela via de lei ordinária, mas apenas por emenda à Constituição, hipótese em que, então, o NCPC terá incidido em inconstitucionalidade; 2) se assim não for, o STF terá de alterar a jurisprudência que nega cabimento de ADI contra Súmulas Ordinárias, precisamente no pressuposto de que elas não têm caráter normativo primário (STF-Pleno, ADIn. 594-DF-Medida Liminar, rel. Min. Carlos Velloso, j. 19.2.92, DJU 15.4.94, p. 8.046, 2ª col., em.); 3) sob a ótica da interpretação sistemática, deve-se distinguir entre dever geral de fundamentação do julgado (§ 1º do art. 489 do NCPC) e o dever específico de obediência a decisões anteriores (art. 927 do NCPC), porque apenas neste último pode haver carga vinculante propriamente dita, ainda assim (i) limitada ao Poder Judiciário e, portanto, sem caráter erga omnes, e (ii) referente apenas às Súmulas do STF e do STJ ligadas estritamente a suas competências ontológicas.

Motivo pelo que se julga improcedente o pedido j.

6.11. Da Responsabilidade pelas Incidências Fiscais

Acerca do pedido de responsabilização do empregador pelas eventuais deduções fiscais sobre o objeto condenatório, trata-se de pretensão desprovida de fundamento jurídico.

As regras tributárias obedecem aos princípios da legalidade e da reserva legal, e o fato de o empregador haver eventualmente sonegado o pagamento de verbas trabalhistas ao seu tempo oportuno não evita a incidência de fato gerador diferido, ínsito já no reconhecimento judicial, de que fala o art. 46 da Lei 8541/92. O fato gerador, então, ocorre com a sentença condenatória transitada em julgado, e o valor será aquele apurável a partir da disponibilização do quantum debeatur ao credor de dívidas trabalhistas.

Não incidem, na espécie, quaisquer das hipóteses de substituição tributária, sucessão ou mesmo responsável subsidiário, para as quais, a propósito, somente por lei poderia se dar, nos moldes do art. 128 do CTN (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 221 e ss.).

Logo, improcede o pedido de responsabilização do empregador pela eventual incidência tributária no objeto condenatório a ser liquidado, incluídas as contribuições previdenciárias, que são espécie do gênero tributo.

Este entendimento se encontra rigorosamente de acordo com a S. TST 368 e com a O.J. n. 363 da SDI do c. TST, que deverão ser fielmente observadas nos cálculos.

Demais Pedidos

O Autor recebia remuneração inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, deferindo-se então a ele os benefícios da assistência judiciária excepcional, de que trata o § 3º do art. 790 da CLT, na redação a ele dada pela Lei n. 13.467/2017, aplicável à espécie porque a sucumbência é um fato processual verificado somente agora, na plena vigência daquela lei processual.

Assim, procede o pedido de honorários advocatícios, no importe de 15% do valor do objeto condenatório liquidado, com base no novo texto do art. 791-A da CLT, mas, não obstante a assistência judiciária gratuita acima deferida, considerando que houve sucumbência recíproca e, portanto, procedência de pedidos condenatórios capazes de gerar créditos nos autos, condena-se a parte ativa a pagar ao advogado da parte passiva ( 1ª ré, grupo econômico ) contestante honorários advocatícios ora arbitrados (§ 3º daquele mesmo dispositivo) em R$ 500,00 , mediante retenção nos autos de parte dos créditos a ela reconhecidos (§ 4º daquele mesmo dispositivo), condenando-se-a do mesmo modo e pelo mesmo procedimento a pagar os honorários periciais do perito médico.

A fim de espancar desde logo eventual alegação de omissão,

contradição e/ou obscuridade em torno da matéria supra, esclarecese que a Lei n. 5584/70 tem natureza especial e não foi revogada pela Lei n. 13.467/2017, que introduziu na CLT o art. 791-A tratamento da matéria em caráter geral, fora, portanto das hipóteses de assistência sindical.

Após o trânsito em julgado, oficie-se ao juízo Universal da Recuperação Judicial da 13ª Vara Cível Especializada Empresarial de Recuperação Judicial e Falência de Vitória nos autos do processo nº 0006983-85.2016.8.08.0024 para habilitação do crédito.

Da Execução

Em observância aos princípios da celeridade e efetividade processual, e com supedâneo nos artigos 765, 832, § 1º, e 835, todos da CLT, fixo as seguintes diretrizes para cumprimento da presente Sentença:

a) Prazo de 15 dias para pagamento do valor total devido, iniciandose a contagem no dia posterior à data da ocorrência do trânsito em julgado da presente sentença líquida. Desnecessário notificar pessoalmente o ente devedor visto que esse ato resta suprido pela publicação da sentença direcionada ao patrono constituído nos autos.

b) Fixação de multa de 10% sobre o valor total devido em caso de descumprimento do acima estipulado.

III - CONCLUSÃO/DISPOSITIVO

Diante do exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido em face da Ré, condenando-a aos títulos constantes na fundamentação supra, que integra este decisum para os fins legais pertinentes.

Custas de R$ 100,00, pela Ré, sobre R$ 5.000,00 . Deverá ser retido R$ 500,00 dos créditos do autor em favor do patrono da 1ª ré em face da sucumbência recíproca.

Prazo de cumprimento de 8 (oito) dias.

Liquidação por arbitramento, às expensas das rés

Correção monetária (S. TST n. 381) e juros na forma da lei (observada a OJ n. 400 da SDI/TST).

Procedam-se às deduções previdenciária e fiscal, de acordo com a S. TST n. 368, intimando-se o INSS.

Intimem-se as partes.

É a Sentença.

Assinatura

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, 13 de Setembro de 2018

GEOVANY CARDOSO JEVEAUX

Juiz (íza) do Trabalho Titular

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