Andamento do Processo n. 0020169-93.2016.5.04.0233 - RTOrd - 14/09/2018 do TRT-4

3 VT de Gravataí

Processo Nº RTOrd-0020169-93.2016.5.04.0233

AUTOR GILVAN COLOMBO

ADVOGADO JOSE ADRIANO CUSTODIO FERREIRA(OAB: 45813/RS)

RÉU TATIANA COLOMBO BATISTA - ME ADVOGADO SIDNEY SANTO MENEZES(OAB: 24052/RS)

Intimado (s)/Citado (s):

- GILVAN COLOMBO

- TATIANA COLOMBO BATISTA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO

SENTENÇA

PROCESSO Nº: 0020169-93.2016.5.04.0233

AUTOR: GILVAN COLOMBO

RÉU: TATIANA COLOMBO BATISTA - ME Vistos e etc.

Trata-se de demanda proposta por GILVAN COLOMBO, qualificado na petição inicial da ação trabalhista que move em face de TATIANA COLOMBO BATISTA - ME, igualmente qualificada. Requer a declaração de vínculo de emprego com a anotação da CTPS e a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, verbas rescisórias, multa do art. 467 da CLT, multa do art. 477 da CLT e indenização por danos morais, dentre outros. Requer a concessão de justiça gratuita. Pede honorários advocatícios. Dá à causa o valor de R$ 38.475,20. A reclamada defende-se articuladamente em peça escrita. São juntados documentos. O reclamante não comparece à audiência em que seria colhido o seu depoimento, sendo declarado confesso quanto à matéria de fato.

Sem mais provas, é encerrada a instrução.

Razões finais remissivas.

Conciliação inexitosa.

É o relatório.

ESCLARECIMENTO

A relação jurídica sub judicetranscorreu durante época anterior à Lei n. 13.467/2017. Logo, quanto ao direito material, aplica-se a lei

vigente na data dos fatos. Somente as regras processuais têm aplicação imediata, com exceção aquelas referentes aos honorários advocatícios cuja natureza é híbrida, ou seja, de natureza material e processual. A oposição de embargos de declaração sobre os fatos ora esclarecidos será interpretada como de caráter meramente protelatório.

I - MÉRITO CONFISSÃO FICTA

Embora regularmente ciente de que deveria comparecer na audiência de instrução para prestar depoimento, o reclamante estava ausente na solenidade. Logo, o demandante é considerado confesso quanto à matéria de fato, nos termos do artigo 844 da CLT. Serão considerados os documentos previamente juntados, nos termos da Súmula 74 do TST.

VÍNCULO DE EMPREGO. ANOTAÇÃO DA CTPS. VERBAS RESCISÓRIAS O reclamante afirma trabalhou para a reclamada como garçom, no período de 10/04/2015 a 20/12/2015, com remuneração de R$ 450,00 por semana. Aduz que a reclamada não anotou o contrato de trabalho na sua CTPS e não pagou as verbas rescisórias. Refere que quando foi despedido, recebeu apenas R$ 1.600,00.

Requer a declaração de vínculo de emprego, com a consequente anotação da CTP. Requer a condenação da reclamada ao pagamento de aviso prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais e FGTS com 40%.

A reclamada sustenta que o reclamante trabalhou no período de 08/04/2015 a 18/12/2015, na função de garçom, mediante contrato de trabalho. Afirma que o último salário recebido pelo reclamante foi de R$ 1.200,00. Alega que a CTPS do reclamante somente não foi anotada em razão da recusa do reclamante, que pretendia obter nova colocação no mercado de trabalho como motorista e acreditava que o fato de trabalhar como garçom prejudicaria esse objetivo.

Analisa-se.

Observa-se que a reclamada reconhece a prestação de serviços, mas não registrou o vínculo de emprego na CTPS do reclamante. Note-se que há nos autos contracheques e TRCT. Não obstante o reclamante seja confesso quanto à matéria de fato, estão presentes os requisitos do vínculo de emprego, conforme artigos e da CLT. O fato de o reclamante ter se recusado a entregar a CTPS é irrelevante. Cabia à reclamada exigir a entrega do documento para fazer as devidas anotações.

Logo, declara-se o vínculo de emprego entre as partes no período de 08/04/2015 a 18/12/2015, na função de garçom, com salário de R$ 1.200,00 por mês, conforme contracheques anexados aos autos. Quanto à resilição do contrato de trabalho, a reclamada afirma que o reclamante pediu demissão. Diante da confissão do reclamante e considerando que a lei não exigia do empregado com menos de um ano de contrato a homologação do TRCT pelo sindicato em caso de pedido de demissão, conclui-se que, em 18/12/2015, o reclamante pediu verbalmente a sua demissão. Rememora-se que é válido o pedido de demissão verbal, máxime no caso em apreço, em que o reclamante tinha menos de 1 ano de trabalho, não era detentor de nenhuma garantia de emprego, além de ser confesso quanto à matéria de fato.

Conclui-se, portanto, que na data 18/12/2015 o reclamante pediu demissão.

Logo, não é devido o pagamento de aviso prévio e acréscimo de 40% sobre os depósitos de FGTS.

As férias com 1/3 e o 13º salário proporcionais foram pagos na resilição do contrato de trabalho (TRCT de ID. 5835378 - Pág. 1). Observa-se que o reclamante confirma, na petição inicial, que recebeu o valor aproximado de R$ 1.600,00, correspondente às verbas rescisórias.

Determina-se que, após o trânsito em julgado, o reclamante seja intimado para apresentar a CTPS na Secretaria da Vara, no prazo de 5 dias, para que a reclamada anote o contrato de trabalho de 08/04/2015 a 18/12/2015, na função de garçom, com salário de R$ 1.200,00 por mês, no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00. Passados 30 dias sem que haja anotação, determina-se que a Secretaria da Vara proceda a anotação, tendo o cuidado para que não conste que o registro contratual foi feito pela Justiça do Trabalho.

Acolhe-se.

HORAS EXTRAS

O reclamante afirma que trabalhava no horário de segunda a sextafeira das 10h30 às 14h30. Afirma que, algumas vezes, permanecia trabalhando até às 15h, de acordo com o movimento. Aduz que, à noite, trabalhava de quarta a domingo, das 18h30 até meia-noite, também de acordo com o movimento. Diz que gozava folgas às segundas e terças-feiras, mas sem receber remuneração.

Pede a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, com reflexos em aviso prévio, férias, 13º salários e em FGTS com 40%.

A reclamada sustenta que o reclamante foi contratado para laborar no horário compreendido entre 10h30 e 14h30, com intervalo das 14h às 14h30 para o almoço, de segunda a sexta-feira. À noite, laborava no horário compreendido entre 18h30 e 23h30, de quartafeira a sábado. Diz que as folgas semanais eram na terça ou quintafeira, intercaladas. Afirma que não procede o pedido de pagamento de horas extras, já que o reclamante durante todo o contrato de trabalho jamais prestou horas excedentes de 44 horas semanais.

No caso, caberia à reclamada ter juntado aos autos os registros de ponto, diante do seu dever de documentação, ônus do qual não se desobrigou.

Assim, considera-se verdadeiro o horário informado pelo reclamante na petição inicial, qual seja: segunda a sexta-feira das 10h30 às 14h30; em duas vezes por semana, o reclamante trabalhava até as 15h; trabalhava de quarta a domingo, das 18h30 até meia-noite. O reclamante tinha folgas às segundas e terças-feiras.

Condena-se a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, com adicional de 50% e reflexos em férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

Considerando-se que o reclamante não usufruía repouso semanal remunerado aos domingos uma vez ao mês, conforme determina a Lei n. 605/1949, condena-se a reclamada ao pagamento em dobro de um repouso semanal remunerado por mês com reflexos em férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

Como não havia intervalo intrajornada de uma hora, com base no artigo 71, § 4º da CLT e Súmula 437 do TST, condena-se ao pagamento de uma hora extra por dia de efetivo trabalho, nos dias em que a reclamante trabalhava seis horas ou mais, e quinze minutos por dia, nos dias em que a reclamante trabalhava entre quatro e seis horas, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

O intervalo interjornada do artigo 66 da CLT era respeitado, razão pela qual é indevida a condenação.

FGTS

Considerando-se que o vínculo de emprego somente foi reconhecido judicialmente e que a reclamada admite que não houve recolhimento de FGTS, condena-se a reclamada ao pagamento dos depósitos de FGTS.

Indevido o pagamento do acréscimo de 40%, diante do pedido de demissão.

Os valores devem ser depositados em conta vinculada. Quando o reclamante preencher os requisitos legais, deverá requerer a liberação dos valores depositados a título de FGTS perante a Caixa Econômica Federal.

MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

Indevida a multa do artigo 467 da CLT, pois não há parcelas incontroversas.

MULTA DO ARTIGO 477, § 8º DA CLT

Considerando-se que a reclamada não pagou tempestivamente as verbas rescisórias do reclamante, uma vez que o afastamento ocorreu em 18/12/2015 e houve apenas pagamento parcial dentro do prazo, na data de 23/12/2015 (ID. 5835378 - Pág. 1 e Pág. 2), condena-se ao pagamento de multa do artigo 477 da CLT. Rememora-se que o valor integral das verbas rescisórias deveria ter sido pago dentro do prazo. O simples pagamento de uma parcela não afasta o dever de pagamento da multa do art. 477 da CLT. Aplica-se a OJ 46 da SEEX do TRT da 4ª Região (A multa do artigo 477, parágrafo 8º, da CLT deve ser calculada sobre todas as parcelas salariais, assim consideradas aquelas legalmente devidas para o cálculo das parcelas rescisórias.).

Acolhe-se.

DANO MORAL

O reclamante requer a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral, em razão da omissão da reclamada em registrar o contrato de trabalho na sua CTPS e do inadimplemento de verbas rescisórias.

A reclamada sustenta que é indevido o pagamento da indenização, porque foi o reclamante quem não entregou a CTPS para anotação. Apesar de confesso o reclamante, a não anotação da CTPS gerou prejuízos como a falta de depósitos de FGTS. Ademais, houve atraso no pagamento de parte das verbas rescisórias, porque o autor recebeu primeiramente um adiantamento que não abrangia o valor total devido a esse título.

O inadimplemento integral e imediato de parcelas rescisórias e do FGTS causa transtorno e angústia ao indivíduo que depende de sua força de trabalho para sobreviver.

Assim, mesmo que o reclamante possa não ter disponibilizado a sua CTPS para anotação, houve dano à esfera extrapatrimonial do reclamante que necessitou ajuizar ação trabalhista para receber as verbas.

Desse modo, houve violação do artigo , V e X, da Constituição Federal por ambas as reclamadas. Fixa-se a indenização por danos morais em R$ 2.000,00.

Acolhe-se.

JUSTIÇA GRATUITA

Concede-se justiça gratuita ao reclamante, uma vez que este se declara pobre nos termos da lei - ID. 9544730 - Pág. 1 (artigo 790 § 3º da CLT e OJ 304 da SDI-1 do TST). Não há prova de que o demandante tenha condições de custear as despesas processuais, ônus de que não se desincumbiu a reclamada.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

São indevidos honorários advocatícios sucumbenciais no presente processo, uma vez que a ação foi ajuizada antes da Lei n. 13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista). Considerando-se a forte ruptura com relação ao sistema processual vigente anteriormente, mormente quanto à sucumbência, às custas e aos honorários advocatícios sucumbenciais, as alterações decorrentes da citada lei acerca dos temas supramencionados, somente são aplicadas no que tange às ações ajuizadas antes de 11/11/2017. Desse modo,

entende-se que, pelos citados motivos, que não é aplicável o artigo 14 do CPC/2015, quanto aos referidos institutos, em especial, porque os honorários advocatícios são matéria que não detém exclusivamente natureza processual, mas também material.

No mesmo sentido, impende citar o Enunciado n. 98 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:

"HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO.

EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO."

Em suma, são indevidos honorários advocatícios, nos termos da Súmula 219 do TST, uma vez que o demandante não preenche os requisitos do artigo 14 da Lei n. 5584/1970, lei que estava em vigor na época do ajuizamento da presente ação. Trata-se de demanda que envolve relação de emprego, não sendo, pois, devidos honorários sucumbenciais, nos termos da Instrução Normativa 27 do TST. Não houve apresentação de credencial sindical para que sejam concedidos honorários assistenciais.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

A correção monetária é devida desde o momento em que o credor poderia legalmente exigir a parcela, até que ocorra o efetivo pagamento. O índice de correção monetária será definido em fase de liquidação.

O índice de correção monetária será definido em sede de liquidação de sentença.

Os juros de mora, de 1% ao mês, de forma simples, serão devidos a partir do ajuizamento da presente ação, sobre o principal corrigido monetariamente, na forma do art. 883 da CLT, e súmula 200 do C. TST. Quanto aos juros de mora, aplica-se a OJ 400 da SDI-1 do TST (Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora.).

Aplica-se a Súmula 439 do TST (Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da decisão de arbitramento ou de alteração de valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT).

DESCONTOS

Nos termos do artigo 832 da CLT, declara-se que todas as parcelas acolhidas têm natureza salarial, salvo indenização por danos morais, multa do artigo 477, § 8º da CLT, além de reflexos em FGTS.

Em atenção ao disposto no § 3º, do art. 832, da CLT, autorizo o desconto previdenciário das verbas da condenação, mediante cálculo "mês a mês" sobre o capital corrigido, excluídos os juros de mora, devolução de descontos e parcelas de natureza indenizatória, limitado ao maior salário-de-contribuição vigente em cada período (Lei n.º 8.213/91, art. 43).

Autoriza-se, também, a retenção do Imposto de Renda na Fonte -IRRF pela empregadora, pelo chamado nos termos do artigo 12-A da Lei nº 7.713/1988, e com prévia dedução do desconto previdenciário.

No caso da não efetivação dos descontos previdenciários e fiscais supra ou pagamento do valor da condenação ou eventual acordo posterior diretamente com a reclamante, execute-se a reclamada, que arcará unilateral e integralmente com os valores respectivos, por ser dela a responsabilidade pelo recolhimento.

II - DISPOSITIVO

Diante do exposto, julga-se PROCEDENTE EM PARTE reclamatória trabalhista para declarar o vínculo de emprego entre as partes e para condenar TATIANA COLOMBO BATISTA - ME pagar a GILVAN COLOMBO , com juros e correção monetária, em valores a serem apurados em liquidação por cálculos, nos termos e limites da fundamentação, o que segue:

a) pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, com adicional de 50% e reflexos em férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

b) pagamento em dobro de um repouso semanal remunerado por mês com reflexos em férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

c) uma hora extra por dia de efetivo trabalho, nos dias em que a reclamante trabalhava seis horas ou mais, e quinze minutos por dia, nos dias em que a reclamante trabalhava entre quatro e seis horas, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

d) FGTS do contrato de trabalho.

e) multa do art. 477, § 8º da CLT.

f) indenização por dano moral de R$ 2.000,00.

Todos os critérios de cálculo da fundamentação integram o dispositivo.

Determina-se que, após o trânsito em julgado, o reclamante seja intimado para apresentar a CTPS na Secretaria da Vara, no prazo de 5 dias, para que a reclamada anote o contrato de trabalho de 08/04/2015 a 18/12/2015, na função de garçom, com salário de R$ 1.200,00 por mês, no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária de

R$ 100,00. Passados 30 dias sem que haja anotação, determina-se que a Secretaria da Vara proceda a anotação, tendo o cuidado para que não conste que o registro contratual foi feito pela Justiça do Trabalho.

Os valores devem ser depositados em conta vinculada. Quando o reclamante preencher os requisitos legais, deverá requerer a liberação dos valores depositados a título de FGTS perante a Caixa Econômica Federal.

Concede-se ao reclamante o benefício da gratuidade da justiça. Devidos descontos previdenciários e fiscais que devem ser feitos pela reclamada e comprovados nos autos, inclusive quanto à parte devida pelo reclamante.

Custas de R$ 16,00 pela reclamada, calculadas sobre o valor provisoriamente atribuído à ação (R$ 8.000,00).

Intimem-se as partes.

Com o trânsito em julgado, cumpra-se.

Nada mais.

Gravataí, 14 de setembro de 2018.

Bárbara Fagundes

Juíza do Trabalho Substituta

Assinatura

GRAVATAI, 14 de Setembro de 2018

BARBARA FAGUNDES

Juiz do Trabalho Substituto

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