Andamento do Processo n. 0000485-58.2018.4.03.6334 - 20/09/2018 do TRF-3

Subseção Judiciária de Assis

1ª Vara de Assis

Juizado Especial Federal Cível Assis

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL ASSIS

TERMOS REGISTRADOS PELOS JUÍZES DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL ASSIS

EXPEDIENTE Nº 2018/6334000095

SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - 2

0000485-58.2018.4.03.6334 - 1ª VARA GABINETE - SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO Nr. 2018/6334007105

AUTOR: CLAUDIA DAVILA VILELA (SP274069 - GRAZIELA VARELA VIEIRA DE SOUZA)

RÉU: UNIÃO FEDERAL (PFN) (SP158849 - PAULO EDUARDO ACERBI)

SENTENÇA

1. Relatório

Dispensado o relatório, ante o disposto no artigo 38 da Lei nº 9.099/95, aplicável subsidiariamente à hipótese em face do contido no artigo da Lei nº 10.259/01.

2. Fundamentação

2.1. Condições para o julgamento

Inicialmente, afigurando-se desnecessária a produção de outras provas além daquelas já constantes dos autos, passo ao julgamento do processo no estado em que se encontra, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

2.2 Mérito:

2.2.1. Das contribuições previdenciárias recolhidas ao INSS após a aposentadoria.

Cuida-se de ação na qual a parte autora postula a declaração de inexigibilidade das contribuições previdenciárias decorrentes do seu labor, bem como a restituição das quantias já pagas a este título, por entender que, ao permanecer trabalhando e contribuindo para o Regime Geral de Previdência Social depois de obter a aposentação, o órgão previdenciária não lhe concede garantias mínimas hábeis a assegurar proteção por doença, invalidez, velhice e morte - cobertura típicas de um sistema materialmente previdenciário -, deixando a à própria sorte, daí porque entende ser-lhe inexigível a cobrança de contribuição previdenciária sobre a folha de pagamentos e salários por não haver a respectiva contraprestação por parte da ré.

Discute-se na presente demanda a exigibilidade das contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, incidente sobre a folha de pagamentos e salários, por parte do trabalhador aposentado que mantém vínculo laboral submetido ao Regime Geral da Previdência Social. A solução da crise de direito em apreço perpassa, portanto, pela análise da compatibilidade vertical do contido no artigo § 2º do artigo 18 da Lei n. 8.213/91, com a Constituição Federal. O teor de referido ato normativo preconiza que "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".

A análise amiúde do caso revela, inevitavelmente, a inconstitucionalidade material do referido parágrafo 2º do artigo 18 da Lei n. 8.213/91, isso porque afronta ao caráter substantivo do princípio constitucional da isonomia - tanto na sua vertente da universalidade prevista no artigo 194, I, da Constituição Federal, como no princípio da proibição da proteção insuficiente como viés positivo do princípio constitucional da proporcionalidade (artigo , LIV, CF)-; ofende a regra fundante da dignidade da pessoa humana (artigo , III, CF) ao esvaziar o direito fundamental ao seguro social, distanciando-se o segurado da finalidade protetiva de qualquer regime previdenciário; e avilta o princípio constitucional da moralidade pública (artigo 37, CF) ao propiciar situação de enriquecimento sem causa por parte da União, porquanto a cobrança de contribuição previdenciária, neste caso, carece de racionalidade ao não oferecer ao segurado a garantia previdenciária material mínima, amparando-se unicamente no afã tributário estatal.

A constatação da incompatibilidade vertical com a Constituição Federal requer, indispensavelmente, a reminiscência para compreender como a proteção previdenciária evoluiu no tempo.

A proteção previdenciária, obtida através da respectiva contribuição obrigatória sobre a folha de pagamentos e salários (artigo 195, I, a), tem natureza jurídica de direito social. Logo, a fruição de direitos previdenciários decorrentes do contrato de trabalho goza de índole fundamental, daí a razão de José Joaquim Gomes Canotilho asseverar que "bastaria o legislador e todos os órgãos responsáveis pela concretização ficarem silentes para se negar a existência de um núcleo essencial de prestação social. Afinal, a direção da Constituição, ou melhor, a direção dos direitos sociais constitucionalmente garantidos ficaria neutralizada pelas omissões legislativas e executivas" (Direitos Fundamentais Sociais. São Paulo: Saraiva, 2010).

Não por acaso o artigo da Constituição Federal de 1988 empresta fundamentalidade ao direito à previdência social, dentre outros, e preconiza como crime de responsabilidade qualquer atentado a ele (artigo 85, III, CF).

Imperioso, assim, conhecer o conteúdo de um regime previdenciário, ou seja, as características mínimas necessárias para que se digne intitular como "previdenciário" determinado sistema.

A contribuição previdenciária possui dimensão fundamental justamente por ser direito especial relativo à vida, daí porque deve ser vertida a um regime suficiente a garantir, no mínimo, cobertura securitária nos casos de doença, velhice, invalidez e morte.

É o que se vê do histórico do sistema constitucional brasileiro.

A primeira Constituição Federal a expressar claramente o direito previdenciário foi a de 1934, a qual previa, em seu artigo 121, § 1º, h, o direito à "instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidente de trabalho ou de morte".

Trilhando o mesmo norte, o artigo 157, XVI, da Constituição Federal de 1946 enfatizou o caráter teleológico do sistema previdenciário contributivo para garantir a previdência em favor "da maternidade e contra as consequências da doença, da velhice, da invalidez e da morte", no que foi seguida igualmente pelo artigo 158, XVI, da Constituição Federal de 1967.

A Constituição Federal de 1988 recebeu o rótulo de "Constituição cidadã" justamente por ressaltar o individuo como base antropológica do seu

discurso, daí a clareza solar ao estabelecer a previdência social para atender, principalmente, a "cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada" (artigo 201, I).

O histórico constitucional revela que o direito à cobertura previdenciária, como todo e qualquer outro caracterizado como fundamental, foi fruto de lenta evolução social até atingir as fases de positivação, generalização, internacionalização e especialização, conforme aprofundado na obra "Manipulação Discursiva e Crise de Estado como obstáculos à institucionalização dos Direitos Fundamentais no Brasil" (Lumens Juris, Rio de Janeiro, 2017, pg. 144).

A positivação foi a consagração desse direito nos textos jurídicos, eis que antes projetado apenas no campo da filosofia política, vindo acompanhada da "fundamentação" atribuidora de precisão e segurança, deixando de ser fruto de evidência ou dedicação racional para serem empunhados pela certeza da declaração expressa, identificação da titularidade passiva, alcance espacial e natureza jurídica.

A generalização, como consequência da positivação, foi a difusão do reconhecimento mais dilatado dos direitos fundamentais, fato sucedido tanto no viés histórico como no teórico-filosófico-jurídico, vindo a ser temário constitucional.

o ganhar espaço nas declarações, tratados e convenções para além das fronteiras internas, os direitos fundamentais passaram a ostentar o rótulo internacional.

Por fim, a especificação dos direitos fundamentais, mormente o previdenciário, ocorreu com a definição de seu conteúdo, identificação dos sujeitos ativos e, principalmente, do sujeito passivo atribuído pelas normas como o responsável pela respectiva concretização.

Todas as citadas fases de desenvolvimento do direito fundamental são relevantes. No entanto, a fase de especificação é que mais vincula o gestor público justamente por se valer da delimitação e procedimentalização de determinado direito, acabando por esvaziar qualquer tentativa do administrador de não concretizá-lo, comissiva ou omissivamente, porque a garantia para tanto - consubstanciada nos critérios e

mecanismos necessários - já está expressamente positivada, não dando margem de liberalidade ao responsável pela concretização e institucionalização do direito tido por fundamental.

A última fase do sistema previdenciário no Brasil, como direito fundamental, somente foi concretizada com a Constituição Federal de 1934, porquanto as anteriores não atendiam ao critério da especificação justamente por não tratar direta e expressamente, e, tão pouco, delimitar

seu conteúdo mínimo. Portanto, desde a Carta Magna de 1934 os elementos mínimos do direito previdenciário, a garantia de seu exercício, foram estabelecidos para uma cobertura nos casos de doença, velhice, invalidez ou morte.

Nessa linha intelectiva, qualquer regime, seja público ou privado, somente obterá o status de "previdenciário" se ofertar, no mínimo, cobertura securitária para os casos de doença, velhice, invalidez ou morte.

Assim, quando o inciso I do artigo 201 da Constituição Federal de 1988 estabeleceu que "a previdência social atenderá... I - a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte ou idade avançada.. nos termos da lei...", quis o legislador constitucional originário densificar as diretrizes que a lei deveria seguir ao regulamentar a questão, ou seja, definiu os nortes principiológicos dos quais não poderia o legislador distanciar-se à concretização do direito fundamental à cobertura previdenciária, até porque essa é a única interpretação capaz de atender ao critério da

máxima efetividade da norma constitucional ante as circunstâncias do caso concreto. Interpretação contrária será impassível de aptidão à produção dos efeitos esperados e ao alcance da finalidade para a qual a norma foi gerada.

o legislador infraconstitucional foi permitido editar a respectiva lei regulamentando os mecanismos necessários a permitir, contributivamente, a garantia de acesso a regime previdenciário que assegurasse, no mínimo, "cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte ou idade avança".

O cumprimento desse mister legislativo não pode olvidar, obviamente, o princípio da universalidade de cobertura e atendimento delineado expressamente no parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal, o qual preconiza "que se deve proteger todas as pessoas, que toda a comunidade deve estar amparada pelo sistema. Toda pessoa, sem discriminação por causa sua nacionalidade, idade, raça, tipo de atividade

que exerce, renda, tem direito à cobertura de suas contingências. É denominado de universalidade porque a disciplina se expande ou estende a cobertura das diferentes contingências à maior quantidade de pessoas possível. A seguridade vai desbordando da restrição classista, já que a necessidade da cobertura das contingências não se admite como privativa de certas categorias sociais, mas sim como um direito que deve ser estendido aos assalariados e, finalmente, ao conjunto da população, sem nenhum tipo de exclusão" (BOSIO, Rosa Elena. Lineamentos

Básicos de Seguridade Social. Córdoba, Argentina, Editora Advocatus, 2005, in SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado. Saraiva, São Paulo, 2011).

O princípio constitucional da universalidade da cobertura (artigo 194, parágrafo único, I, CF) serve, portanto, de instrumento à concretização do direito também constitucional à igualdade de tratamento (artigo , caput, CF).

Portanto, à efetiva concretização da igualdade, no plano previdenciário, não pode haver exclusão da cobertura daqueles que efetivamente contribuem ao sistema. Logo, quando aludida norma sibila que "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que

permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade" está inegavelmente impondo um condição de discriminação e, portanto, absolutamente excluidora por tratar diferentemente segurados sem qualquer argumento justificante, mormente porque ambos encontram-se em idêntica situação de "segurados obrigatórios contribuintes do sistema".

Obviamente, a deleteriedade dos efeitos dessa discriminação injustificada lhes permite atingir patamares transponentes da mera formalidade, isso porque acabam, verdadeiramente, por excluir de qualquer proteção previdenciária àqueles que continuaram a contribuir para o Regime Geral de Previdência Social nas mesmas condições e efeitos de todo e qualquer contribuinte, e pelo simples fato de já terem obtido uma aposentadoria. Continuidade essa, realce-se, imposta por lei, e não fruto de mera liberalidade do trabalhador.

Elegeu-se o termo "excluir de qualquer proteção" em atenção ao seu caráter substantivo, já que o parágrafo 2º do artigo 8.213/91 coloca a salvo os benefícios de "reabilitação profissional" e "salário-família". Ocorre, no entanto, que esses "benefícios" são previstos apenas formalmente porque não chegam a ser concretizados aos contribuintes nessa situação (já aposentados e que continuam trabalhando e contribuindo como segurados obrigatórios). Isso porque o "salário-família" é pago limitadamente àqueles que, inserindo-se no conceito de DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 20/09/2018 1181/1455

"baixa renda", possuam filhos de até 14 anos de idade (artigo 66 da Lei nº 8.213/91). Logo, é extremamente difícil, senão impossível na grande maioria dos casos, que o segurado atinja o período necessário de contribuição (30 ou 35 anos) com idade hábil a possuir filhos menores de 14 anos. Por outro lado, assegurar "reabilitação profissional" tão somente, sem prévia concessão de auxílio-doença ou outro benefício que permita

o segurado obter os medicamentos ou tratamentos indispensáveis à sua melhora sem necessitar abater de seus vencimentos - que de tão parcos exigiram a continuidade no trabalho mesmo depois de obtida a aposentação - equivale a colocar o segurado obrigatório em situação altamente iníqua por absoluto abandono em estado doentio, relegando o à própria sorte, e, se sobrevier a cura da doença, por si mesmo, aí sim terá direito à reabilitação. Reabilitação sem prévia concessão de oportunidade de tratamento é um engodo, uma situação absolutamente inviável no contexto social por revelar a despreocupação do sistema previdenciário público com a efetiva cura ou consolidação da doença, situação que beira a verdadeira irresponsabilidade estatal.

Evidente, portanto, que a cobrança contributiva, nessa forma, esvazia o princípio constitucional da universalidade da cobertura previdenciária por excluir da proteção securitária determinadas pessoas mediante eleição, sem justificativa racional, da obtenção de aposentadoria como causa de discriminação quando a essência da regra fundante da igualdade estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (artigo , CF).

o impor à determinada pessoa a condição de segurado obrigatório, exigindo-lhe a canalização de contribuições previdenciárias sem, contudo, assegurar-lhe a contrapartida da cobertura previdenciária, a Administração Pública esmaga a dignidade da pessoa humana desse contribuinte por lhe tolher um conjunto de benefícios imprescindíveis a assegurar-lhe a existência digna, livre e igual, mormente por não lhe blindar, através da proteção social, dos riscos e mazelas típicas a que sujeito pelo mero exercício de atividade laboral.

Retirando do segurado obrigatório aposentado qualquer grau mínimo de segurança previdenciária, o Estado olvida a condição intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o fez merecedor de respeito e consideração, impondo-lhe um tratamento discriminatório, degradante e desumano que lhe retira as condições mínimas à manutenção de uma vida saudável da ponto de vista da segurança protetiva, esvaziando o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo , III, CF).

A regra fundante da universalidade da cobertura, mais precisamente da previdenciária, tem sua eficácia condicionada à dilatação de sua dimensão para servir não apenas de instrumento de realização do direito constitucional à igualdade de tratamento, mas também, e principalmente, de concretização do princípio da vedação da proteção insuficiente.

Intitulado como o aspecto positivo da proporcionalidade, o princípio da proteção insuficiente assegura que o direito fundamental social prestacional não pode ser iludido pelo Poder Público, quer omissiva - através inércia no dever de implementar as políticas públicas necessárias à satisfação desses direitos - ou comissivamente - adoção de política pública inadequada ou insuficiente, como o é a opção por norma infraconstitucional excluidora.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Reclamação nº 4374, cujo tema em análise concernia à concessão de benefício assistencial, expressamente reconheceu a eficácia normativa do princípio da proibição da proteção deficiente como orientação ao julgador

com vistas a assegurar a proteção de direito fundamental. O valor do julgado exige sua transcrição parcial:

"Além de uma dimensão subjetiva, portanto, esse direito fundamental também possui uma complementar objetiva. Nessa dimensão, o direito fundamental à assistência social assume o importante papel de norma constitucional vinculante do Estado, especificamente, para os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Ela assim impõe um dever constitucional de legislar, o qual deve ser cumprido de forma adequada, segundo os termos do comando normativo previsto no inciso V do art. 203 da Constituição. O não cumprimento total ou parcial desse dever constitucional de legislar gera, impreterivelmente, um estado de proteção insuficiente do direito fundamental. Destarte, como tenho analisado em estudos doutrinários, os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição de excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot). A violação, pelo legislador, dessa proibição de proteção insuficiente decorrente do direito fundamental gera um estado de omissão inconstitucional submetido ao controle do Supremo Tribunal Federal. Isso ocorre não exatamente em razão da ausência de legislação, ou tendo em vista eventual mora do legislador em regulamentar determinada norma constitucional, mas quando o legislador atua de forma insuficiente, isto é, edita lei que cumpre apenas de forma parcial o comando constitucional" (Min. Gilmar Mendes, Relator - sem grifo no original).

Trilhando o norte dessas considerações principiológicas, salta à evidência a inconstitucionalidade material do texto contido no parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 quando sentencia que "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado". Essa incompatibilidade vertical ocorre porque o legislador infraconstitucional, a pretexto de regulamentar o comando contido no artigo 201, I, da Carta Política, houve por bem excluir de qualquer cobertura previdenciária aquele que, logrando aposentar-se, continua trabalhando e vertendo contribuições ao sistema, como todo e qualquer segurado.

Assim delineando-se a atividade legiferante apreciada, aos segurados obrigatórios já aposentados, que continuam contribuindo ao RGPS, não é franqueado um regime hábil a ser intitulado minimamente como "previdenciário", isso porque os exclui da cobertura decorrente de eventos

como doença, velhice, invalidez ou morte, a despeito de continuarem expondo-se a todo e qualquer risco inerente ao exercício da atividade laboral, ofendendo o princípio da vedação da proteção insuficiente ao desrespeitar toda a evolução já analisada do direito fundamental à cobertura previdenciária .

Não se pode olvidar o caráter humanístico daquele que continua a trabalhar mesmo já tendo obtido a aposentação, isso porque certamente o faz por absoluta necessidade de manter a mesma qualidade no padrão de vida, quer em virtude de os proventos oriundos da aposentação

serem invariavelmente menores do que a remuneração mensal obtida ao longo da vida, quer pela obrigatoriedade de inserir em seu orçamento familiar o necessário gasto com medicamentos para fazer frente às mazelas típicas da elevação etária.

Mas, independentemente do motivo convincente da continuidade no trabalho, o fato é que, continuando a trabalhar, a lei lhe confere a situação DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 20/09/2018 1182/1455

de "segurado obrigatório" imposta pelo artigo 11, alínea a, da Lei nº 8.213/91 e, como tal, de "contribuinte obrigatório", consoante o artigo 11, parágrafo único, alínea c, da Lei nº 8.212/91. Logo, se continua sendo contribuinte, deve continuar tendo direito a uma proteção previdenciária suficiente a fazer frente às contingência de situação laboral, ou seja, deve ter direito a toda e qualquer espécie de cobertura típica de regime materialmente previdenciário.

Excluir, pura e simplesmente, esse contribuinte de toda e qualquer proteção previdenciária é negar vigência comando constitucional previsto no artigo 204, I, da CF, segundo o qual é direito fundamental seu, enquanto contribuinte obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, "a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte ou idade avança..".

Uma cobertura previdenciária inadequada e meramente formal não satisfaz as exigências do princípio constitucional da proteção da proibição insuficiente simplesmente porque a previdência social deve atuar quando é verificada a necessidade, ou seja, diante da ocorrência ou permanência de uma contingência social, e não em virtude da obtenção de uma aposentadoria por tempo de contribuição. .

A própria Lei 8.213/91 traz em seu bojo mecanismo de proteção previdenciária suficiente quando dispõe que mantém a qualidade de

segurado, independente de contribuições, "sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício" (art. 15, I). Se o segurado, ainda que aposentado, mantém a qualidade de segurado e cumpre todos os requisitos necessários, continuará fazendo jus à proteção previdenciária. A obtenção de uma aposentadoria espontânea não pode importar na caducidade dos direitos inerentes à qualidade de segurado obrigatório. O elementar direito à qualidade de segurado é justamente o abrigo contra eventos casuais que têm possibilidade para subverter a normalidade

com que se conduz a vida. Essas contingências, a despeito de individuais, jamais puderem ser prevenidas ou remediadas, daí a importância da proteção social.

Destarte, excluir esse contribuinte, simplesmente em função de sua situação pessoal de "aposentado", de todo e qualquer benefício, mesmo contribuindo para tanto, implica em ofensa letal ao próprio princípio constitucional da universalidade na medida em que o retira do "universo" previdenciário.

Avilta, por outro lado, a essência da moralidade administrativa (artigo 37 caput da Constituição Federal) o ato legal de emprestar a determinada pessoa, imperativamente submetida a regime previdenciário de natureza pública, o status apenas de contribuinte, sem que dessa contribuição nenhum benefício previdenciário material seja possível obter, mormente em um regime previdenciário no qual o contributivo deve ter, em contrapartida, direito a determinados benefícios tão apenas por ter contribuído ao RGPS.

A partir do momento em que o órgão previdenciário despoja-se, ainda que mediante lei, de qualquer responsabilidade previdenciária sobre determinado segurado obrigatório e, porém, continua recebendo em seus cofres a respectiva contribuição imperativamente imposta ao trabalhador, inegavelmente haverá um enriquecimento sem causa em favor da Administração Pública, violentando o princípio constitucional da moralidade administrativa, o qual impõe aos órgãos públicos e seus agentes o dever de atuar na conformidade dos princípios éticos. Compreendem-se, inserto na moralidade administrativa, os princípios da lealdade e da bo -fé, os quais impõem à Administração o dever de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo vedado qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direito por parte dos cidadãos (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 31ª edição, pg. 123).

Esse comportamento malicioso, regado de astúcia, é bem ressaltado na ausência de racionalidade no ato de retirar toda e qualquer cobertura previdenciária daquele que, aposentado, continua exercendo atividade laboral e contribuindo para o Regime Geral da Previdência Social. Exercer a administração pública é atribuição que exige capacidade de decisão, a qual não pode ser interpretada senão em associação com a racionalidade, que nada mais é senão a capacidade de ordenar preferências de modo consistente em face da realidade social em que elas são aplicadas, porquanto a escolha não é apenas uma questão de consistência e de maximização da utilidade, mas depende do contexto da ação e de outras variáveis, em especial as considerações éticas e sociais.

No domínio da ética, a racionalidade tem um papel significativo na aprovação intersubjetiva de padrões de comportamento, daí porque ela impõe aos comportamentos dos governantes públicos a necessária consistência para qualquer atitude na qual estejam envolvidos os interesses dos administrados, implicando em que as preferências governamentais estabelecidas obedeçam às leis, principalmente a da probabilidade e da coerência.

Coerência e consistência, na atividade legiferante previdenciária, indica ausência de contradição ou perfeita conformação entre a preferência estatal estabelecida e a efetiva concretização do direito fundamental à cobertura previdenciária. Consistência e coerência são, portanto, características de um conjunto de escolhas racionais.

Racionalidade emblema a existência de justificativa plausível na eleição de um meio adotado à busca de um fim, de modo que inexistirá racionalidade em atos governamentais pretendentes a proteger interesses de determinados grupos ou naqueles veiculados mediante desvirtuamento retórico voltado a esconder ou pardar a verdadeira intenção.

A ausência de racionalidade traz, consigo, a dificuldade de aceitação diante do raciocínio do homem médio, porquanto a aceitação, que ocorre na vontade e é pautada em premissas e princípios, é baseada na crença que, por sua vez, é sensível à verdade. Logo, descoberta a inverdade, carente se mostra a crença e refutável a aceitação, estabelecendo-se o desequilíbrio reflexivo.

A vedação imposta pelo parágrafo 2º do artigo 18 da Lei n. 8.213/91 carece de coerência e consistência. Logo, falece-lhe a racionalidade.

Com efeito, a contestação da União não foi capaz de apresentar qualquer argumento justificante da exclusão de cobertura previdenciária daquele que continua trabalhando e contribuindo para o sistema RGPS, ainda que aposentado. Logo, esse comportamento administrativo ilícito pauta-se tão somente no dogmatismo típico do positivismo.

No contexto social brasileiro, no qual a Renda Mensal Inicial - RMI do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição não representa, nem de longe, o quantum pago pelo autor ao longo da vida contributiva, exigindo-lhe a manutenção da atividade laboral para assegurar a dignidade de seus vencimentos, não há consistência a amparar a preferência legislativa discriminatória e excludente emprestada

o segurado obrigatório aposentado. Isso porque ele, como qualquer outro contribuinte obrigatório, verte contribuições normais que permitem aferir sua carência, qualidade de segurado e outros requisitos mais necessários à aquisição de benefícios previdenciários. Logo, a eleição DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 20/09/2018 1183/1455

normativa não encontra amparo na realidade social previdenciária.

Essa inconsistência é ainda mais ressaltada à luz da natureza jurídica vinculada da contribuição previdenciária, pela qual os valores recolhidos devem ser aplicados exclusivamente na seara previdenciária. Logo, retirar desse contribuinte a cobertura previdenciária se contribuiu previdenciariamente equivale, em último grau, a desviar tal recurso daquele que efetivamente o originou mediante contribuição.

De outro modo, é patente a incoerência dessa exclusão se o segurado obrigatório, mesmo aposentado, efetiva e indiscutivelmente continua a contribuir, a verter valores, mensalmente para manter o próprio Regime Geral de Previdência Social que, agora, pretende excluí-lo por causas, ressalte-se, supervenientes à aposentação e absolutamente normais a toda e qualquer pessoa em situação laboral. Essa incoerência é maior porque os órgãos previdenciários não hesitam em cobrar e nem em receber em seus cofres os valores dessas contribuições vertidas pelo segurado aposentado e, mesmo assim, pretendem fugir de qualquer responsabilidade previdenciária sobre esses contribuintes.

Não havendo racionalidade entre cobrar contribuição previdenciária do segurado aposentado e excluí-lo de toda e qualquer cobertura de igual natureza, a aceitação constitucional desse comportamento legislativo é absolutamente inviável. Essa não aceitação, ademais, é oriunda do fato de que a Administração Pública, sobre o pretexto de "equilibrar o sistema", tem o enriquecimento sem causa por verdadeira intenção, fazendo do segurado obrigatório aposentado instrumento unicamente de arrecadação, comportamento absolutamente desconsiderante da sua condição humana.

O princípio constitucional da proporcionalidade, até mesmo para emprestar eficácia ao caráter substantivo do princípio constitucional da moralidade administrativa, impõe se coloque aquele que mantém a contribuição ao Regime Geral de Previdência Social, mesmo depois de aposentado, numa nova relação previdenciária, já que a primeira exauriu-se com o júbilo. Iniciando uma nova relação previdenciária, poder-seia exigir desse contribuinte, segurado obrigatório, os mesmos requisitos necessários à concessão de qualquer outro benefício, como tempo de contribuição, carência, manutenção da qualidade de segurado e, principalmente, o afastamento de eventual preexistência da doença ao início da nova relação jurídico-previdenciária.

A solução em tablado encontra fundamento de validade no próprio texto Constitucional na medida em que o princípio da universalidade da proteção social (Constituição Federal, artigo 194, inciso I), enquanto objetivo fundamental desta política social, não pode ser iludido por norma infraconstitucional que culmine por proteger insuficientemente o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade. Se a política pública de proteção social protege insuficientemente o direito fundamental, torna-se necessária a intervenção judicial com vistas à sua correção, de modo a assegurar ao indivíduo os recursos necessários para sua existência digna em sociedade.

É elementar que uma política social destinada a garantir condições dignas de subsistência à pessoa atingida por determinada contingência adversa deva orientar-se pelo critério da abolição de todas as formas de privação de recursos para subsistência, mormente a discriminação injustificada.

Se uma dada contingência social, como a incapacidade para o trabalho, por exemplo, transforma-se em fator com potencialidade para suprimir da pessoa as condições de obter recursos a partir de seus esforços pessoais, a imediata compensação social se justifica em nome da preservação da vida humana e com vistas à promoção da autonomia pessoal, elementos constitutivos da dignidade humana.

Quando o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade encontra-se esvaziado porque o sistema normativo oferece proteção insuficiente a este direito fundamental, restam violados o princípio da proibição da proteção insuficiente, o princípio da universalidade da proteção humana contra riscos sociais e, ainda, o princípio da moralidade administrativa.

Sendo assim, na medida em que a própria Lei nº 8.213/91, em seu artigo 18, § 2º, veda ao aposentado empregado o acesso a toda e qualquer prestação da Previdência Social, excetuando tão somente o salário-família e a reabilitação profissional, o faz em flagrante ofensa ao princípio da proibição da proteção insuficiente e ao próprio princípio constitucional da isonomia, dando tratamento discricionário entre o contribuinte aposentado e o não aposentado, sem razão lógica que o justifique.

A universalidade da cobertura constitui-se, em última razão, na dimensão do princípio da isonomia na Ordem Social – garantida pelo artigo da Constituição Federal -, assegurando proteção igual a todos os contribuintes, sem qualquer distinção.

Com todo respeito aos posicionamentos em sentido contrário, não se vislumbra qualquer justificativa plausível para a discriminação na concessão de benefícios aos segurados que se encontrem afetados por idêntica contingência social, sejam aposentados ou não, razão pela qual a opção legislativa incompatibiliza-se com a Constituição Federal.

Se não há por parte da Previdência Social uma contraprestação apta a conferir aos segurados que se encontrem em idêntica situação uma proteção suficiente e adequada a todas as contingências sociais, indistintamente, não há razão para se exigir dos contribuintes aposentados empregados, segurados obrigatórios, as contribuições sociais incidentes sobre sua remuneração.

Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha se manifestado expressamente a esse respeito, importantes lições se extraem quando do julgamento dos Recursos Extraordinários números 661.256 e 827.833, cujo Relator foi o Ministro Luis Roberto Barroso, oportunidade em que a discussão aludia à "desaposentação". Do voto do relator extraem-se as seguintes premissas:

"... não é legítima a cobrança feita ao segurado sem qualquer contraprestação efetiva ou potencial..."

"... não sendo vedada por lei, a desaposentação é possível e, na falta de lei regulamentadora, a matéria se sujeita à incidência direta dos princípios e regras constitucionais que cuidam do sistema tributário...”

Ainda que a Suprema Corte não tenha acolhido a tese de desaposentação, há inegável assentamento de posição no sentido da ilegitimidade da cobrança previdenciária feita ao segurado sem qualquer contraprestação.

Mesmo assim, no caso em apreço, contudo, a situação é bem diferente porque há expressa previsão normativa vedando o enriquecimento sem causa (artigo 884 do Código Civil: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários), a qual se submete também a União por decorrência lógica do Estado Democrático de Direito.

Ademais, em que pese a maioria da Suprema Corte ter acolhido posicionamento positivista e olvidado os argumentos constitucionalistas, do voto vencido, de lavra do Ministro Luis Roberto Barroso, adveio lapidar interpretação do princípio da solidariedade no direito previdenciário, cujas lições abaixo calham plena fivelata ao caso em apreço:

"... o fato de formar fundo geral (Regime Geral de Previdência Social), sem contas específicas, não pode implicar em que o legislador disponha de liberdade para formatar o sistema segundo quaisquer critérios de conveniência..."

"... a falta de comutatividade entre contribuições e benefícios não pode ser inteiramente desprezada, isso porque a Constituição Federal deixa claro que os salários de contribuição compõem a base de cálculo para definição das prestações previdenciárias. Essa situação tem levado o Supremo Tribunal Federal a destacar a existência de uma relação necessária entre os aportes dos segurados e as prestações estatais...""... a própria Constituição Federal (artigo 195, II) estabelece uma relação direta entre cobrança da contribuição previdenciária e o direito ao conjunto de prestações, não sendo razoável que o Poder Público pretenda fazer incidir plenamente a primeira parte do sistema - impondo as aposentados o dever de recolher - mas paralise a segunda parte, esvaziando a consequência jurídica favorável associada a essa forma de tributação vinculada..."

"... o modelo previdenciário concebido pelo legislador precisa ser compatível com o princípio da isonomia, repartindo de forma equitativa os ônus e os bônus do sistema, o que só ocorrerá diante de uma fórmula estável entre contribuições e benefícios, aplicável a todos os segurados... No que concerne aos deveres, há igualdade entre as situações dos trabalhadores em geral e dos aposentados que continuem a trabalhar. Tal simetria, todavia, não se reproduz no que concerne aos direitos..."

Portanto, os direitos que efetivamente decorram do sistema não podem simplesmente serem postos de lado pela ideia de que novos encargos devem ser evitados a qualquer custo, ainda que disso resulte prejuízos institucionais para um conjunto de beneficiários.

Trata-se, mutatis mutandis, de dar aplicabilidade à mesma ratio decidendi daquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 580.963-PR, ocasião em que foi declarada a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do artigo 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/20003 (Estatuto do Idoso). Nesse significativo precedente, a Suprema Corte reconheceu a omissão parcial inconstitucional do aludido dispositivo legal, ante a" inexistência de justificativa plausível para a discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo ".

Por tais razões, a procedência do pedido é medida imperiosa, com consequente cessação imediata da cobrança da contribuição previdenciária prevista no artigo 195, I, a, sobre a folha de salários e rendimentos da parte autora, bem como a devolução dos valores já cobrados, com imperativa adição de correção monetária, respeitada a prescrição quinquenal, ou seja, restando prescritas as contribuições vertidas até 19/06/2013.

2.3.2 Da tutela de evidência

Como a questão é meramente de direito, aliado ao acompanhamento da petição inicial de provas suficientes dos fatos constitutivos do direito da parte autora, e, principalmente, que a ré não opôs argumentação capaz de gerar dúvida razoável, a imediata eficácia do julgado é medida imperativa diante da situação de evidência do direito ora reconhecido.

De qualquer modo, não se pode perder de foco da circunstância de se tratar de posicionamento jurisdicional com característica inaugural, salvo melhor pesquisa. Destarte, a simples possibilidade de não encontrar eco nos tribunais superiores exige cautela do magistrado, até mesmo para não colocar a parte autora em situação financeira altamente prejudicial na hipótese de eventual reforma da sentença.

Nessa linha intelectiva, a cessão da cobrança contributiva previdenciária, por si só, não parece ser medida melhor recomendada, sendo de

bom alvitre apenas determinar, por ora, o depósito em juízo dos valores alusivos à contribuição previdenciária descontada, tudo de modo a assegurar a plena efetivação do direito da parte que se sagrar vencedora.

3. DISPOSITIVO

Diante do exposto, nos termos da fundamentação supra, julgo procedentes os pedidos formulados na inicial, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:

a) DECLARAR a inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários e rendimentos da parte autora, pagos ou creditados a qualquer título, enquanto permanecer vigente a relação laboral superveniente à aposentação;

b) CONDENAR a União a restituir à autora as contribuições descontadas de sua remuneração, incluindo-se as vincendas e as vencidas nos últimos cinco anos que antecederam a propositura da presente ação - ou seja, a partir de 19/06/2013, no importe de R$16.860,29 (dezesseis

mil oitocentos e sessenta reais e vinte e nove centavos), valor este posicionado para 11/05/2018 (conforme cálculo apresentado na inicial – ff. 05), tudo atualizado monetariamente, desde a data do indevido recolhimento, pela variação da SELIC, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250, de 1995, sem a incidência de juros (que já integram a Taxa SELIC);

c) MANTER a tutela de evidência deferida nos autos (evento n.º 05).

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (artigo 13 da Lei nº 10.259/2001).

Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões no prazo legal e, após, com ou sem apresentação destas, remetam-se os autos à Turma Recursal, observadas as formalidades de praxe.

Caso contrário, certifique-se o trânsito e, após, intime-se a autora para que apresente o cálculo atualizado dos valores devidos, inclusive incluindo eventuais valores descontados a partir de maio/2018. Após, requisite-se o pagamento, observadas as formalidades de praxe. DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 20/09/2018 1185/1455

Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

LUCIANO TERTULIANO DA SILVA

Juiz Federal Substituto

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