Andamento do Processo n. 0000480-61.2015.5.20.0004 - Ro - 20/09/2018 do TRT-20

Gileno Imidio Cardoso Recorre Ordinariamente da Sentença Proferida pelo Juízo da 3ª Vara do Trabalho de(o) Aracaju

Processo Nº RO-0000480-61.2015.5.20.0004

Relator MARIA DAS GRACAS MONTEIRO MELO

RECORRENTE DUCLERC CHAVES SOBRINHO

ADVOGADO Vivian Contreiras Oliveira Borba(OAB: 3574/SE)

ADVOGADO MARCOS D AVILA MELO FERNANDES(OAB: 446-A/SE)

RECORRENTE BANCO DO BRASIL SA ADVOGADO DIEGO AUGUSTO SANTOS DE JESUS(OAB: 453-B/SE)

ADVOGADO RAFAEL LIMA DE ANDRADE(OAB: 331690/SP)

RECORRIDO DUCLERC CHAVES SOBRINHO

ADVOGADO MARCOS D AVILA MELO FERNANDES(OAB: 446-A/SE)

ADVOGADO Vivian Contreiras Oliveira Borba(OAB: 3574/SE)

RECORRIDO BANCO DO BRASIL SA ADVOGADO RAFAEL LIMA DE ANDRADE(OAB: 331690/SP)

ADVOGADO DIEGO AUGUSTO SANTOS DE JESUS(OAB: 453-B/SE)

Intimado (s)/Citado (s):

- DUCLERC CHAVES SOBRINHO

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000480-61.2015.5.20.0004 (RO)

RECORRENTES: BANCO DO BRASIL S/A e DUCLERC CHAVES SOBRINHO

RECORRIDOS: DUCLERC CHAVES SOBRINHO e BANCO DO BRASIL S/A

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DAS GRACAS

MONTEIRO MELO

EMENTA

AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas 51, I, e 241 do TST.

RELATÓRIO

BANCO DO BRASIL S/A e DUCLERC CHAVES SOBRINHO interpuseram recursos ordinários (às fls. 1903/1925 e 1927/2950, respectivamente), em face da sentença de fls. 1807/1813 (complementada pela de fls. 1898/1900, esta decorrente de embargos de declaração), proferida pelo juízo da 4ª Vara do Trabalho de Aracaju, na reclamação trabalhista em que contendem.

Os recorridos ofereceram contrarrazões que se encontram às fls. 1954/1971 (do banco reclamado) e às fls. 1981/2002 (do reclamante).

Processo em pauta para julgamento.

FUNDAMENTAÇÃO RECURSO ORDINÁRIO DO BANCO RECLAMADO ADMISSIBILIDADE

Atendidas as condições recursais subjetivas - legitimidade, capacidade e interesse/sucumbência - e objetivas - recorribilidade, adequação, tempestividade, representação processual e preparo -, conheço do apelo.

PRELIMINAR DE MÉRITO - INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO

O banco recorrente alega que a condenação para o recolhimento à previdência complementar PREVI não tem razão de ser por diversos motivos, quais sejam: primeiramente, porque sequer comprovada a contratação do serviço de previdência complementar privada com a PREVI; em segundo lugar, porque a PREVI não integrou o polo passivo desta ação; e, em terceiro lugar, em razão da incompetência material absoluta da Justiça do Trabalho.

Pugna pela reforma da sentença, para que se declare e se reconheça a incompetência material da Justiça do Trabalho para determinar o recolhimento de contribuições para a previdência complementar privada, nos termos do art. 876 da CLT c/c art. 114, VIII, da CF/88, determinando a extinção sem resolução do mérito nesse particular, conforme art. 267, IV, do CPC (art. 485, IV, CPC/2015).

Ao exame.

Ao que se constata, na hipótese, o reclamante não pleiteia qualquer pagamento de parcela devida pela entidade de previdência complementar, mas sim que seja cumprida a obrigação da empregadora/patrocinadora de realizar os descontos e respectivos recolhimentos das contribuições devidas à PREVI e incidentes sobre as parcelas salariais pagas por força do contrato de trabalho.

Note-se que o julgamento pelo STF no RE 586453/SE foi no sentido de firmar a competência da Justiça comum para o processamento de demandas ajuizadas contra entidades privadas de previdência buscando-se o complemento de aposentadoria, o que não ocorre no caso dos autos, nos quais a PREVI, entidade de previdência privada à qual a autora é filiada, sequer consta como reclamada, tampouco foi denunciada para integrar a lide.

Assim, não há motivos para se afastar a competência da Justiça do Trabalho.

Preliminar que se rejeita.

PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO TOTAL

Neste ponto, o recorrente ressalta que a parcela do auxílio alimentação foi instituída por acordo coletivo de trabalho e nunca teve natureza salarial, haja vista que o benefício fornecido aos seus funcionários sempre teve natureza indenizatória.

Registra que o entendimento adotado pelo julgador a quo foi diverso, entendendo que o benefício foi pago durante o contrato de trabalho, inicialmente com natureza salarial e posteriormente a 1992 (adesão ao PAT) com natureza indenizatória.

Assevera, pois, que, sendo assim, ao se adotar a tese do juízo inicial o pedido está fulminado pela prescrição total.

Segundo o recorrente, o julgador afirma que com a adesão do banco ao PAT, em 1992, houve alteração contratual lesiva ao obreiro, visto que a vantagem não decorria de lei em sentido estrito (votada pelo Parlamento e sancionada pelo Presidente da República), de modo que se decretar a prescrição de ato único, haja vista que o Banco do Brasil S/A aderiu ao PAT em 1992 e a ação foi ajuizada somente em 2015, não havendo que se falar em aplicação do art. 458 da CLT, porque o benefício nunca foi pago in natura, mas sempre por meio de vale ticket, hoje cartão.

Sustenta que, como a verba não é assegurada por preceito de lei, a prescrição a ser aplicada é a total, afinal, em tese, a violação do pactuado teria decorrido de ato único do empregador, atraindo a incidência da Súmula 294 do TST.

Requer a reforma da sentença para que reste declarada a prescrição total da pretensão autoral.

Ao exame.

Em princípio, a par da argumentação patronal, observem-se os fundamentos do julgador a quo:

Sem razão o Reclamado. No caso dos autos, não se trata de alteração unilateral do pactuado porque o Banco manteve o pagamento do auxílio-alimentação durante todo o contrato de trabalho, limitando-se a alterar a natureza jurídica da verba e negar a sua natureza salarial.

A Súmula 294 do TST prevê:

(...)

O direito às diferenças remuneratórias decorrentes do reconhecimento da natureza salarial do auxílio-alimentação está

assegurado pelo art. 458, da CLT, uma vez que na época da instituição da verba o Banco não estava inscrito no PAT.

Como se vê, as alegações autorais não tratam de alteração contratual, mas de descumprimento do Reclamado quanto ao reflexo do auxílio-alimentação, por entender que a sua natureza salarial teria sido alterada com a adesão ao PAT, em 1992.

A prescrição, nestes casos, é parcial, não atingindo a pretensão que visa à reparação do dano em face da violação da norma. No mesmo sentido a ementa a seguir transcrita, que passa a integrar as razões de decidir:

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. AUXÍLIOALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. REFLEXOS. 1. A mudança na natureza do auxílio-alimentação, com a continuidade do pagamento pelo empregador, ou a sua recusa em admitir a natureza salarial do benefício, mantendo, porém, o pagamento da verba, não implica, em si, alteração unilateral do pactuado a ensejar aplicação da prescrição total da Súmula nº 294 do TST. 2. Assim, submete-se à prescrição parcial o pedido de diferenças salariais decorrentes da alteração da natureza jurídica do auxílio-alimentação, por adesão do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT ou, ainda, por força de previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho, consoante iterativa e notória jurisprudência do TST, consolidada a partir do julgamento do processo nº E-RR- 2400-51.2008.5.19.0010, Relator Min. Augusto César de Carvalho. 3. Prevalência do entendimento de que a deliberação do empregador de modificar a natureza jurídica do auxílio-alimentação, de verba salarial para indenizatória, não importa alteração do pactuado. Cuida-se de manifesta recusa do empregador em reconhecer a natureza jurídica salarial de parcela paga desde a admissão do empregado.(...). 7. Agravo de instrumento dos Reclamantes conhecido e provido. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR 542-

3.2010.5.09.0014; Recorrentes LUIZ ARMANDO FURTADO E SILVA E OUTRO e Recorrida CAIXA ECONÔMICA FEDERAL -CEF; Data de Julgamento: 16/03/2016; Relator Ministro: João Oreste Dalazen; 4ª Turma; Data de Publicação: DEJT 22/03/2016)

Neste termos, REJEITO a prejudicial de prescrição total.

Com efeito, tendo em vista que a ação se refere ao pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria, pela inclusão de valor relativo ao auxílio-alimentação, decorrente de lesão de trato sucessivo, incide, na hipótese, a prescrição parcial, consoante dispõe a Súmula 327, do TST, in litteris:

Complementação de Aposentadoria. Diferenças Prescrição Parcial. A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação.

Não há de se falar, pois, em aplicação de prescrição total do direito de ação.

Nesse sentido, vem decidindo esta Corte, conforme excerto a seguir, extraído de acórdão da lavra do Desembargador João Bosco Santana de Moraes:

DA PRESCRIÇÃO

Pretende o recorrente que seja acolhida a prescrição da pretensão obreira, referente ao pedido de integração do auxílio-alimentação, aduzindo que, nos termos do princípio da actio nata, o prazo prescricional tem início a partir da lesão ao direito e, tratando-se de parcelas não previstas em lei, como é o caso do auxílio alimentação, nos termos da Súmula 294, a prescrição é total.

Vale gizar, primeiramente, que o Reclamante não postula o pagamento do auxílio-alimentação, uma vez que a parcela jamais deixou de ser paga. Tal situação é suficiente para afastar a incidência da Súmula 294/TST.

O pleito reside na declaração da natureza salarial da parcela, sua integração à remuneração, assim como o pagamento dos reflexos decorrentes de tal declaração sobre parcelas vencidas.

A pretensão de reconhecimento da natureza salarial do auxílioalimentação é imprescritível, por possuir conteúdo declaratório.

Contudo, os efeitos patrimoniais de tal declaração são atingidos pelos efeitos da prescrição parcial.

Nestes termos o seguinte aresto:

INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 294 DO TST. 1. Nos termos da Súmula 294 do TST, tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de

alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Por outro lado, de acordo com o que preceitua o art. 458 da CLT, a alimentação que a empresa, por força do contrato, fornecer habitualmente ao empregado compreende-se no salário, para todos os efeitos legais. 2. No caso dos autos, o Regional declarou a prescrição total da ação em relação ao pedido de reconhecimento da natureza jurídica salarial do auxílio-alimentação recebido pelo Reclamante desde a sua admissão, em 08/04/83, e que teria sido alterada de salarial para indenizatória, a partir de 1991, por adesão da Empregadora ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Entendeu o TRT que, como a verba não se encontrava prevista em preceito de lei e a reclamação trabalhista versava sobre pedidos de prestações sucessivas decorrentes da alegada alteração do pactuado, incidia sobre o pleito de reconhecimento da natureza salarial da parcela durante todo o contrato de trabalho a prescrição total de que trata a Súmula 294 do TST. 3. Contudo, a prescrição total seria aplicável tão somente se houvesse a supressão do auxílio-alimentação, o que não ocorreu no caso. Na verdade, tratase de parcela que vem sendo paga habitualmente no decorrer de toda a contratualidade, de forma sucessiva, sendo evidente que a lesão renova-se a cada mês. 4. Nesse sentido, consoante a regra do art. 468 da CLT e o entendimento cristalizado na Súmula 241 do TST, o auxílio-alimentação fornecido por força de norma interna da Empresa, antes mesmo da adesão da Reclamada ao PAT, tem caráter salarial, integrando a remuneração dos empregados para todos os efeitos legais, devendo, pois, a Súmula 294 desta Corte ser analisada sob a ótica do retromencionado art. 458 da CLT. 5. Assim, merece reforma a decisão regional, para afastar a prescrição total declarada pelo Regional e restabelecer a sentença que declarou a incidência da prescrição quinquenal sobre o pleito de integração do auxílio-alimentação nas parcelas postuladas. (...)"(TST-RR-3673100-88.2008.5.09.0014, Data de Julgamento: 30/03/2011, Relatora Juíza Convocada: Maria Doralice Novaes, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2011)

A verba auxílio-alimentação foi assegurada mediante norma regulamentar vigente ao tempo de admissão do empregado, aplicando-se, no caso em apreço, a Súmula nº 327, do C. TST, in verbis:

COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

Em assim sendo, a prescrição somente alcança a pretensão de pagamento dos reflexos do auxílio-alimentação sobre as parcelas vencidas cinco anos antes da propositura da ação. (RO-000006-

38.2011.5.20.0002, 1ª Turma, Publicação: 30/08/2013).

Prejudicial que se rejeita.

MÉRITO

AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO

O banco recorrente sustenta que a sentença deve ser reformulada pelas seguintes razões, por ele mesmo delineadas: a) o auxílio alimentação não foi pago por conta do trabalho realizado, mas por força de norma coletiva; b) o reclamante só passou a receber o auxílio após 01/11/1987, data em que o Banco do Brasil passou a pagar o benefício, conforme Acordo Coletivo de 1987 (Carta-Circular 87/798), e sempre com natureza indenizatória; c) não há qualquer prova de que o reclamante recebeu a verba desde que tomou posse no Banco (01/12/1977) ou antes de 01/11/1987; d) não há qualquer prova de que a verba, um dia sequer, tenha tido natureza salarial, ou seja, desde sua origem em 1987 até os dias atuais a verba sempre teve a mesma natureza indenizatória, não havendo que se falar em alteração contratual lesiva; e) o Banco não poderia de forma alguma juntar aos autos qualquer documento anterior à data de admissão do Reclamante (1977) que já previsse a natureza indenizatória do auxílio alimentação, pois o Banco do Brasil só passou a pagar o benefício em 1987, conforme Acordo Coletivo de 1987; f) não há qualquer norma interna ou coletiva que demonstre que antes de 1987 a verba tenha sido paga com natureza salarial; g) o Banco não pagou o auxílio alimentação durante todo o contrato de trabalho, mas só a partir de 1987.

De modo sucessivo, pugna pela exclusão dos reflexos, à justificativa de que: a) de igual modo, não há que se falar em reflexos sobre o Adicional de Mérito, uma vez que este possui valor fixo, não sofrendo reflexos de qualquer verba; b) também não há que se falar em reflexos sobre abonos, que é verba estritamente indenizatória, prevista em acordo coletivo. Portanto, não se pode falar em incorporação salarial reflexa de verba que não compõe a remuneração salarial do empregado; c) a verba de auxílio alimentação também não deve refletir em licenças-prêmio como postulado porquanto tais períodos usufruídos em descanso ou convertidos em espécie por liberalidade do reclamado não podem

acarretar ônus além daqueles previstos no regulamento que os instituiu. A licença prêmio constitui benefício da mesma natureza que os abonos assiduidade, criados para proporcionar descanso ao trabalhador, acarretando a interrupção do contrato de trabalho, razão pela qual o auxílio alimentação - ad argumentandum tantum -não pode compor o seu cálculo. Ademais, inexiste qualquer norma a assegurar tal pretensão; d) por fim, não há reflexos sobre FGTS, já que o acessório segue o principal, sendo indevida a integração da verba ao salário não há que se falar em reflexo.

Ao exame.

A decisão questionada foi assim prolatada:

2.3. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - REFLEXOS

O Reclamante alega que recebia o benefício de auxílio-refeição antes da adesão do Banco ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, razão pela qual requer o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com o consequente pagamento dos reflexos nas demais verbas trabalhistas.

O Reclamado, em contestação, alega que as verbas pleiteadas não possuem natureza salarial porque foram pagas de acordo com as disposições previstas nas normas coletivas da categoria, que estabelecem a natureza indenizatória das parcelas. Afirma o Reclamado, ainda, que a sua inscrição no PAT serviu apenas para reforçar o seu caráter indenizatório.

Em análise.

Restou incontroverso nos autos que o Reclamante já recebia o auxílio-alimentação antes da inclusão do Reclamado no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, pelo que se conclui que a parcela paga tinha o objetivo de custear refeições ou gêneros alimentícios do Empregado, possuindo, claramente, natureza salarial porque paga em razão do trabalho e não para o trabalho, conforme o disposto no art. 458, da CLT.

O Tribunal Superior do Trabalho tem o mesmo entendimento, conforme estipula a Súmula 241, do seu repertório de Jurisprudência:"o vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais".

A Lei 6.321/76, que dispôs sobre a incidência fiscal sobre as despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador, no art. , excluiu da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas a parcela paga in natura, somente quando o programa de alimentação for aprovado pelo Ministério do Trabalho.

A OJ 133, da SDI-1 do TST, também só exclui a natureza salarial da ajuda-alimentação quando o empregador for participante do Programa de Alimentação do Trabalhador, instituído pela Lei 6.231/76.

A alteração das condições estipuladas nos contratos de trabalho só é lícita por mútuo consentimento, desde que não resulte, direta ou indiretamente, em prejuízos ao empregado, nos termos do art. 468, do CLT.

O TST, da mesma forma, entende que novas regulamentações não revogam ou alteram vantagens deferidas anteriormente, atingindo, apenas, os trabalhadores contratados após as novas regras (Súmula 51).

O Reclamante foi admitido em 01/12/1977, antes da alteração da natureza salarial da verba, que teria ocorrido através do ACT de 87/88, como afirma a defesa. Assim, o benefício pago regularmente em contracheque ao Reclamante aderiu ao seu contrato de trabalho, constituindo-se em parcela de natureza salarial, tendo em vista que sempre foi paga em razão do trabalho realizado.

O Reclamado não juntou aos autos qualquer documento anterior à data de admissão do Reclamante que já previsse a natureza indenizatória do auxílio-alimentação, ônus que lhe competia porque fato impeditivo do direito do Autor.

Assim, como o Reclamante já recebia o benefício em contracheque, a adesão do Reclamado ao PAT, após o início do seu contrato de trabalho, não foi capaz de alterar a natureza salarial da referida verba. O mesmo se diga em relação às sucessivas negociações coletivas que estipularam a natureza indenizatória do auxílioalimentação.

Embora a alteração da natureza salarial da parcela pela adesão do banco ao PAT tenha causado a exclusão da parcela da base de cálculo do imposto de renda devido pelo Empregado, a verba também foi excluída do cálculo de férias, décimo terceiro salário, gratificações e FGTS, causando um prejuízo maior ao Obreiro, incorrendo, desta forma, em alteração unilateral lesiva e vedada pela CLT (art. 468).

Nestes termos, considerando que o auxílio-alimentação pago ao Reclamante sempre teve a natureza salarial e integrou o seu contrato de trabalho definitivamente, não sendo alterado pela adesão do Reclamado ao PAT, muito menos pelas sucessivas negociações coletivas, julgo PROCEDENTE o pedido para declarar a natureza salarial do auxílio-alimentação e condenar o Reclamado ao pagamento dos reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários, horas extras, adicional por mérito, abonos, adicional por tempo de serviço e licença-prêmio, bem como o reflexo destas diferenças nos depósitos de FGTS.

Julgo IMPROCEDENTE o pedido de reflexo em repouso semanal remunerado porque o Reclamante era mensalista e já tinha incluída em sua remuneração o valor correspondente ao descanso semanal.

Julgo IMPROCEDENTES os pleitos de reflexos em VCP-VP, VCP/ATS. ATR, PLR, gratificações pagas em contracheque e gratificação semestral porque não há provas nos autos de que estas parcelas sejam vinculadas ao salário-base.

O Reclamado deverá recolher as contribuições para a PREVI incidentes sobre as diferenças salariais devidas, nos termos do Regulamento do Plano, autorizando-se, desde já, a dedução da cota-parte do Reclamante, tendo em vista que não há previsão legal ou no regulamento do Banco de que o recolhimento seja feito exclusivamente pelo Empregador.

Sem razão o recorrente.

A sentença é elucidativa e encontra amparo na jurisprudência sobre a matéria, merecendo, pois, confirmação no aspecto.

Como mesmo posto pelo julgador a quo, resta incontroverso que o obreiro (admitido em 1.12.1977) já recebia o auxílio alimentação antes da inclusão do banco reclamado no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, pelo que se conclui que a parcela paga tinha o objetivo de custear refeições ou gêneros alimentícios do empregado, possuindo, claramente, natureza salarial porque paga em razão do trabalho e não para o trabalho, conforme o disposto no art. 458 da CLT.

Ainda, em conformidade com o dito por preposto do recorrente à fl. 417 (prova emprestada), e a exemplo do que já se viu em processos similares, não há dúvida de que o reclamante recebia auxílio-alimentação desde antes da previsão em norma coletiva (1987/88) trazida pelo reclamado.

Pois bem, a propósito, observe-se o teor da OJ 413 da SBDI-1 do TST:

413. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA jurídica. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba"auxílio-alimentação"ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas 51, I, e 241 do TST.

Em sendo assim, correta a sentença que declarou a natureza salarial da parcela em debate.

No mesmo sentido, deve ser mantida a decisão quanto aos reflexos deferidos, haja vista que, sendo deferida a parcela principal (auxílio alimentação), seus consectários legais devem repercutir em todas as parcelas de natureza salarial, sendo devido o pagamento dos reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários, horas extras, adicional por mérito, abonos, adicional por tempo de serviço e licença-prêmio, bem como a incidência destas diferenças nos depósitos de FGTS.

A respeito, traz-se a lume o entendimento consagrado por meio da Súmula 241 do TST

Vale o registro último, quanto ao pleito subsidiário, de que não há na contestação resistência ao pleito autoral de incidências sobre FGTS e adicional por mérito, constituindo, portanto, discussão nova trazida em sede recursal, que encontra barreira principiológica (devido processo legal).

Nada a reformar.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Aqui, o banco recorrente persegue a reforma da sentença para que se exclua a condenação em honorários advocatícios, à alegação de que, além de não estar assistido pelo sindicato de sua categoria funcional, o recorrido não conseguiu satisfazer as exigências postas no art. 14 da Lei 5.584/70, porquanto não provou a situação econômica exigida na parte final da Súmula 219 do TST.

Ao exame.

Não se vislumbram motivos para a reforma perseguida, visto que o recorrido declarou não ter condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e da família, tanto que lhe foi concedido o benefício da Justiça gratuita, e está assistido por sindicato da categoria profissional.

Não há como negar que foram preenchidos os requisitos exigidos pela Lei 5.584/70 e as prescrições das Súmulas 219 e 329 e da OJ 305 da SDI-1 do TST.

A sentença deve ser preservada.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE ADMISSIBILIDADE

Atendidas as condições recursais subjetivas - legitimidade, capacidade e interesse/sucumbência - e objetivas - recorribilidade, adequação, tempestividade, representação processual e preparo -, conheço do apelo, exceto de seu item" 2.2. DAS DIFERENÇAS DE FGTS DEVIDAS EM FACE DAS PARCELAS CONSECTÁRIAS DEFERIDAS PLEITO DA ALÍNEA 'C' DA PEÇA DE INGRESSO ", por falta de interesse/sucumbência.

MÉRITO

DISPENSA IMOTIVADA - APOSENTADORIA SUPLEMENTAR ESPONTÂNEA - AVISO PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS

Inconformado, o reclamante, ora recorrente, pugna pela reforma da sentença, quanto ao indeferimento do pleito formulado na alínea a da peça de ingresso, o qual versa sobre a condenação do recorrido no pagamento do aviso prévio e da multa de 40% sobre o FGTS, não quitados quando de sua dispensa irregular.

Diz que, mesmo tendo continuado a prestar serviços ao reclamado após a concessão da aposentadoria pelo INSS, não podia gozar do benefício previdenciário suplementar enquanto pretendesse continuar laborando, o que o levou ao pedido de demissão.

Explica que o fato essencial ao deslinde dessa controvérsia é que, para obter aposentadorias, os funcionários do Banco do Brasil, por exigência da empresa, têm que solicitar a rescisão do contrato de trabalho, viciando sobremaneira o ato de vontade, de modo a ensejar flagrante violação aos postulados constitucionais, porquanto ele, o obreiro, sequer tinha a opção de continuar laborando e perceber os benefícios previdenciários oficial e suplementar.

Assevera que a rescisão contratual, assim, operou-se em decorrência da aposentadoria espontânea, modalidade não contemplada pelo ordenamento constitucional, que tem como verdadeiro intuito o da reclamada de se esquivar do pagamento do aviso prévio e multa de 40% do FGTS.

Na sequência, o recorrente coloca que o entendimento de que a aposentadoria extingue o contrato de trabalho chancela a possibilidade de dispensa arbitrária sem o pagamento da multa de 40% do FGTS e do aviso prévio, direitos estes previstos pela CF/88, que visam incentivar a continuidade da relação de emprego.

Ressalta que, com a manutenção do entendimento aqui combatido, esta Especializada estaria chancelando mácula inaceitável ao disposto nos arts. , III e IV; , caput e inciso VIII; 170, caput e VII, e 193 da Carta Magna, os quais prevêem o direito ao trabalho, assim como ao disposto no art. 26 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), o qual dispõe ser direito do idoso o exercício de atividade profissional.

Para ele, maculado, também, restará o caput do art. da Carta Magna, tendo em vista que o entendimento ora combatido, no sentido de que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, fere o princípio da igualdade, na medida em que segrega o empregado que se utiliza de uma prerrogativa constitucional (aposentadoria espontânea), impondo ao mesmo a restrição ao gozo de direitos constitucionalmente previstos.

Ao exame.

Primeiramente, cumpre atentar para os termos do julgado questionado, objeto de inconformismo:

2.2. EXTINÇÃO DO VÍNCULO - APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - PEDIDO DE DEMISSÃO - AVISO PRÉVIO - MULTA DE 40% DO FGTS

Através de uma narrativa obscura, o Reclamante afirma, na inicial, que foi dispensado pelo Banco em virtude da concessão da aposentadoria suplementar fechada, sem receber o aviso prévio indenizado e a multa de 40% do FGTS.

O Reclamado, em contestação, afirma que o contrato de trabalho do Autor foi extinto em decorrência do pedido de demissão, devidamente assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria, razão pela qual não teria direito ao recebimento das parcelas acima.

Em análise.

Conforme alegado pela defesa, restou provado nos autos que foi o Reclamante que tomou a iniciativa de rescindir o contrato de trabalho. Com efeito, no depoimento pessoal de id c601573 - pág. 1, o Obreiro confessou que"pediu demissão do banco por iniciativa própria; que se não pedisse demissão não se aposentaria pela PREVI".

Muito embora a aposentadoria espontânea não seja causa de extinção do vínculo de emprego, no caso sub judice não há que se falar em despedida sem justa causa porque foi o Reclamante que pediu demissão do emprego.

Ainda que houvesse alegação de que o Autor foi forçado a pedir demissão para receber a complementação de aposentadoria, entendo que tal alegação não se justifica porque o Obreiro poderia ajuizar ação para recebimento da complementação enquanto o seu pacto laboral estivesse vigente, principalmente porque na rescisão foi assistido pelo advogado do sindicato da categoria.

Por fim, não se pode deixar de levar em conta que a implantação do benefício de suplementação de aposentadoria tem como objetivo preservar a renda do empregado após o seu desligamento da patrocinadora, mantendo-se o seu padrão financeiro, o que não ocorre quando o Obreiro continua no emprego, uma vez que mantém a sua remuneração, acrescida dos proventos de aposentadoria pelo INSS.

Nestes termos, julgo os pedidos de pagamento do IMPROCEDENTES aviso prévio e da multa de 40% do FGTS.

Ao que se constata, a sentença deve ser mantida.

Consoante de lá mesmo sobressai, também aos olhos desta Relatora, o que busca o autor não se sustenta, visto que, por conta própria, ele tomou a iniciativa pela extinção do contrato de trabalho

A legislação não abarca a pretensão autoral. Sem equívocos, as parcelas em apreço não são devidas em casos como este, em que o obreiro, espontaneamente, pede o desligamento da empresa.

E como, indubitavelmente, nesta hipótese, o pedido de demissão constitui ato jurídico perfeito, sobre o mesmo recai proteção constitucional como garantia de segurança na estabilidade das relações jurídicas.

Sem reformas, portanto.

REFLEXOS ATRELADOS AO RECONHECIMENTO DA NATUREZA SALARIAL DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO

Neste ponto, o recorrente alega que, ao contrário do que entendeu o juízo a quo, as parcelas" VCP - Vencimento Padrão - VP "e" VCP/ATS - Adic. Tempo Serv ", são calculadas sobre o salário padrão, como se verifica da indicação na sua nomenclatura da sigla" VCP "que, dentro do plano de remunerações do Banco do Brasil, correspondente ao" Vencimento Padrão "do empregado, qual seja, seu salário base.

Coloca que era ônus do banco reclamado acostar aos autos os normativos internos que tratam de remuneração, a fim de fazer contraprova à alegação autoral, de modo que na sua ausência presume-se como correta a base de calculo informada na peça de ingresso, não havendo que se falar na improcedência do pleito acima.

Assim, sustenta que, reconhecida a natureza salarial do auxílio alimentação, um dos pleitos principais da demanda, devem ser deferidos todos os reflexos postulados na alínea b da peça de ingresso.

Peleja, pois, pela reforma parcial da decisão a quo a fim de que sejam também deferidos os reflexos oriundos do reconhecimento da natureza salarial do auxílio alimentação em"VCP - Vencimento Padrão - VP","VCP/ATS - Adic. Tempo Serv","Adic. Temporário Revitaliz", PLR, gratificações pagas em contracheque, gratificação semestral e repouso semanal remunerado (incluindo o sábado, domingos e feriados), tudo conforme exposto na alínea b da exordial.

Ao exame.

Equivoca-se o recorrente.

Com efeito, conforme se depreende do julgado impugnado, o

reclamante era mensalista e já tinha incluída em sua remuneração o valor correspondente ao descanso semanal.

Quanto ao mais, competia ao obreiro a comprovação dos fatos constitutivos do direito anunciado, não havendo elementos seguros nos autos no sentido de que VCP-VP, VCP/ATS, ATR, PLR, gratificações pagas em contracheque e gratificação semestral seriam vinculadas ao seu salário-base.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Peleja o recorrente pela reforma da sentença no tocante ao pleito de honorários advocatícios, o qual fora arbitrado no percentual de 15% (quinze por cento) do valor da condenação pelo julgador de primeiro grau.

Com apego ao disposto no art. 85 do CPC, sustenta que apenas poderia haver redução dos honorários do percentual máximo de 20% em casos especiais, quando vislumbrada, por exemplo, falha na atuação do profissional responsável pela defesa dos interesses da parte no processo.

Coloca que, em conformidade com o § 11, do art. 85, do CPC, diante da interposição de recurso, deve o Tribunal majorar os honorários anteriormente arbitrados, tendo em vista o trabalho adicional.

Ao exame.

O que quer o recorrente não deve prosperar.

Aos olhos desta Relatora, o percentual fixado segue a praxe dos julgados deste Regional e atende aos ditames da legislação a respeito, merecendo, pois, ser mantido.

As alegações dispostas no recurso não se mostram bastantes a justificar o acréscimo aqui aduzido.

Conclusão do recurso

À luz do exposto , conheço de ambos os recursos, exceto do item" 2.2. DAS DIFERENÇAS DE FGTS DEVIDAS EM FACE DAS PARCELAS CONSECTÁRIAS DEFERIDAS PLEITO DA ALÍNEA 'C' DA PEÇA DE INGRESSO "do apelo autoral, por falta de interesse/sucumbência; rejeito a preliminar e a prejudicial de mérito suscitadas pelo banco reclamado; e, na análise meritória, nego provimento aos dois recursos ordinários.

Acórdão

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da 2ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos, exceto do item" 2.2. DAS DIFERENÇAS DE FGTS DEVIDAS EM FACE DAS PARCELAS CONSECTÁRIAS DEFERIDAS PLEITO DA ALÍNEA 'C' DA PEÇA DE INGRESSO "do apelo autoral, por falta de interesse/sucumbência; rejeitar a preliminar e a prejudicial de mérito suscitadas pelo banco reclamado; e, na análise meritória, negar provimento aos dois recursos ordinários.

Presidiu a sessão o Exmo. Desembargador Jorge Antônio Andrade Cardoso . Presente a Exma. Procuradora do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região Lair Carmen Silveira da Rocha Guimarães , bem como a Exma. Desembargadora Maria das Graças Monteiro Melo (Relatora) e a Exma. Juíza Convocada Laura Vasconcelos Neves da Silva . OBS.: Participou da sessão de julgamento a Exma. Juíza Laura Vasconcelos Neves da Silva , em virtude do afastamento do Exmo. Desembargador Fabio Túlio Ribeiro , conforme Ato SGP. PR Nº 012/2018.

Sala de Sessões, 18 de setembro de 2018.

MARIA DAS GRACAS MONTEIRO MELO

Relatora

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