Andamento do Processo n. 5010653-83.2018.4.02.5001/ES - Mandado de Segurança - 21/09/2018 do TRF-2

5ª Vara Federal Cível

Boletim: 2018517609

BOLETIM: 2018517672

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5010653-83.2018.4.02.5001/ES

MAGISTRADO (A): MARIA CLAUDIA DE GARCIA PAULA ALLEMAND

IMPETRANTE: SINDICATO DAS EMPRESAS DE SEGURANA PRIVADA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO: ES015898 - LUCIENE DA SILVA MOREIRA

IMPETRADO: Secretário - MINISTÉRIO DO TRABALHO - Brasília

Atenção! A publicação deste ato no DJE tem um caráter meramente info rmativo visando a ampla

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expedida pelo sistema eproc.

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado pelo SINDICATO DAS EMPRESAS DE SEGURANA PRIVADA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra ato atribuído ao SECRETÁRIO - MINISTÉRIO DO TRABALHO -BRASÍLIA consubstanciado na edição da Instrução Normativa nº 146, de 25/07/2018, publicada no DOU de 01/08/2018 (edição nº 147, seção 1, p. 79).

Em síntese, alega que a impetração visa resguardar direitos de seus associados, por meio da declaração da ineficácia da referida Instrução Normativa, em vista da sua ilegalidade, pois viola os arts. , § 3º e 311-A da CLT, bem como os arts. , , II e , XXVI, da Constituição Federal.

Nesse sentido, afirma que:

a) celebrou convenção coletiva com os sindicatos profissionais (SINDSEG- GV/ES e SINDIVIGILANTES) que representam os empregados vigilantes das empresas associadas no território do Espírito Santo, tendo sido

aquelas registradas na SRT/ES sob os números ES000004/2018 e ES0000003/2018, respectivamente, com vigência de 01/01/18 a 31/12/19;

b) as empresas associadas do Impetrante - que prestam serviços de vigilância e segurança privada no

território deste Estado - são regidas e reguladas pela Lei Federal nº 7.102/83, por sua vez regulamentada

pelo Decreto nº 89.056/83. A atividade econômica preponderante das empresas associadas centra -se na

segurança patrimonial, escolta armada e no transporte de valores, e os empregados são profissionalmente

classificados como vigilantes;

c) a legislação exige que a empresa autorizada a prestar serviços de segurança privada só contrate

empregado com capacitação para utilização de todos os sentidos e somente após o registro do certificado de formação de vigilantes pelo Departamento de Polícia Federal;

d) as avenças coletivas, baseadas na legislação em vigor, tiveram por norte suscitar, mesmo que de forma indireta, a vedação constitucional e legal para o menor aprendiz exercer trabalho perigoso. Não há,

portanto, razão alguma para a Autoridade Impetrada trazer a regra do § 7º, do art. 2º, da IN nº 146/2018, com o propósito de suscitar, de forma manifestamente ilegal e abusiva, que a exclusão de funções que

integram a base de cálculo da cota de aprendizes constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho;

e) as empresas que prestam serviços de segurança privada (in casu, as empresas associadas do

impetrante), que na execução dos serviços de vigilância privada, exercem incontroversamente atividade de risco, por isso mesmo não podem ser obrigadas a contratar menores aprendizes como vigilantes, sob pena de afronta ao inc. XXXIII, do art. , da Carta Magna, e violação as regras do inc. I, do art. 405, da

Consolidação das Leis do Trabalho e do inc. II, do artigo 67, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do

Adolescente), em razão da impossibilidade de compatibilização com o contexto normativo de regência;

f) o inc. XXVI, do art. , da Carta da Republica, sinaliza claramente que os acordos e as convenções

coletivas de trabalho devem ser reconhecidos, servindo de sustentáculo de segurança jurídica,

especificamente em processos laborais, como no caso concreto;

g) o Impetrante assinou com os referidos sindicatos profissionais, espec ificamente quanto às cláusulas

coletivas acima transcritas, porque celebradas entre as partes sem quaisquer vícios de consentimentos, e,

portanto, fazem lei entre as partes, que devem obrigatoriamente observá-las, cuja avença tem por

propósito digno de elogio e de prestigio não expor menores aprendizes à situação de risco, o que além de

ter vedação legal, é também humana e socialmente censurável;

h) a prevalecer a regra veiculada no § 7º, do art. 2º, da Instrução Normativa nº 146, de 25.07.18 (que

certamente não prevalecerá, por ser manifestamente ilegal), proporcionará aos Auditores Fiscais da

Superintendência Regional do Trabalho neste Estado, a fazer lavraturas de autos infracionais em desfavor

das empresas de segurança privada que atuam no âmbito deste Estado, que são associadas do impetrante;

i) além de a Administração não poder atuar contra legem (contrariando a lei) ou praeter legem (fora da lei), deve agir secundum legem (conforme a lei). Deste modo o ato administrativo só pode tratar de matéria

previamente disc iplinada em lei, não podendo haver dec reto disc iplinando matéria nova, tampouc o inovando

em temas já legislados;

j) no caso concreto, o Impetrante, em conjunto com os sindicatos profissionais nominados, celebraram

convenções coletivas (2018/2019), tratando especificamente de proteger menores aprendizes de exercer

atividade de risco, pois as empresas de segurança privada (associadas do impetrante) prestam serviços de segurança privada utilizando empregados vigilantes que em seus quadros administ rativos são amplamente

majoritários (cerca de 95% dos funcionários);

k) a decretação de “objeto ilícito de norma coletiva”, como se verifica na leitura da regra estabelecida

(ilegalmente) no § 7º, do art. 2º, da IN nº 146/18, só poderia ser realizada por ação específica (ação

anulatória de cláusula coletiva de trabalho) pelo Parquet (Ministério Público do Trabalho) e perante o

Tribunal Regional da Região, in casu, o da 17ª Região, dando condições para as partes requeridas, isto é, os sindicatos profissionais e o econômico, exercitarem o direito de defesa e o contraditório, à luz do devido

processo legal, o que serve de norte para comprovar eficazmente a manifesta ilegalidade do ato

administrativo (leia-se: § 7º, do art. 2º da IN nº 146/18) praticado pela Autoridade Coatora;

l) focalizando os pressupostos e requisitos da IN nº 146/18, ora analisada, entende respeitosamente o

impetrante de trazer à cotejo os seguintes enfoques: 1º)- o requisito para a sua lavratura, por Autoridade

Competente (o Secretário de Inspeções do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego) foi preenchido,

porque a referida Autoridade Administrativa tem poderes para formular e propor as diretrizes da inspeção

do trabalho (Decreto nº 8894/2016, anexo I, art. 18, inciso I); 2º)- o requisito da eficácia também foi

preenchido, porque a IN foi publicada no DOU do dia 01.08.18, edição 147, Seção 1, pág. 79; 3º)- mas

CARECE DE VALIDADE, ou seja, é um ato administrativo desprovido do requisito da legalidade, o que vicia o seu conteúdo de forma capaz de inviabilizar a sua aplicação;

m) as Instruções Normativas, como atos administrativos, legislação derivada, não podem criar limites, violar ou ultrapassar o texto da lei, sob nenhum aspecto, e o texto da IN SIT 146/2018, com a previsão aqui

transcrita, cria limites, ultrapassa e viola a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), como também afronta a Constituição Federal, em seu arts. , 52, inciso II e , inciso XXVI, contrariando diretamente o princípio da independência e separação de poderes;

n) os auditores fiscais, comandados pela Autoridade Impetrada, que assina a IN 146/2018, que determina

ilicitude de cláusula de acordo e convenção coletiva de trabalho, não têm competência para tal ato, pois pela CLT, somente quem pode analisar convenção c oletiva ou acordo coletivo de trabalho é a Justiça do

Trabalho;

o) a Instrução Normativa SIT nº 146/2018 não conta com amparo legal, considerando que a regra gizada no § 7º, do seu art. 2º, é manifestamente ilegal, pois viola o § 3º, do art. 8º; viola o § 1º, do art. 611-A, todos da Consolidação da Lei do Trabalho, e ainda afronta os arts. , (inc. II) e (inc. XXVI), todos da Carta da Republica, o que serve de amparo para a sustentação do presente mandamus; e

p) por fim, requer seja declarada a ilegalidade do § 7º, do art. 2º, da IN SIT 146/2018.

Petição inicial instruída com documentos (Evento 1).

Comprovante de recolhimento das custas judiciais iniciais (Evento 7).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. DECIDO.

O Impetrante objetiva seja declarada a ilegalidade da Instrução Normativa nº 146, de 25/07/2018,

publicada no DOU de 01/08/2018 (edição nº 147, seção 1, p. 79), especificamente no que diz respeito à

regra contida no § 7º, do art. 2º.

Da leitura dos fundamentos acima retratados, conclui-se, em uma primeira análise, que o Impetrante

estaria suscitando a ilegalidade em tese da referida norma ao dizer que as empresas de vigilância e

segurança armada não podem se submeter à regra de contratação de menor aprendiz para exercer funções de risco.

Não obstante, ao justificar a urgência na concessão da medida pleiteada liminarmente, o Impetrante

informa que as empresas de segurança privada representadas pelo mesmo já estão sendo alvo de lavratura de autos de infraç ão por parte de Auditores Fisc ais da Superintendênc ia Regional do Trabalho neste Estado.

Comprova a alegação por meio dos documentos anexados à petição inicial (Evento 1, Anexo 9).

Tais fatos geram dúvidas a respeito da pretensão objetiva formulada pelo Impetrante, ou seja, se referente à declaração de ilegalidade, em tese, da IN nº 146/2018, em seu art. 2º, § 7º, ou, especificamente em

relação às convenções coletivas firmadas pelo Sindicato e, outrossim, aos autos de infração lavrados contra as empresas associadas.

O esclarecimento da questão revela-se imprescindível para se definir a via adequada ao pleito ou, sendo o

caso, a competência para processar e julgar a causa.

Isto porque, em se tratando de ilegalidade de ato normativo de caráter geral e abstrato, aplica-se, à

hipótese, o verbete sumular nº 266 do STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

O entendimento é aplicado, também, nos casos de impetração contra atos normativos, a teor da

jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - LEGISLAÇÃO FEDERAL

CORRELATA - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF - IMPOSSIBILIDADE -JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ - DELIBERAÇÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO

RECURSO. INSURGÊNCIA DAS RECORRENTES. 1. Não cabe a impugnação, via mandado de segurança, de

ato normativo, de caráter geral e abstrato, que não atinge diretamente a esfera individual do impetrante

(Súmula n. 266/STF). Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no RMS 46.640/SP, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIAS NORMATIVAS DO

MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO QUE DISCIPLINAM O PROGRAMA DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL

DENOMINADO FIES. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. 1. Caso em que a impetração se limita a sustentar a

inconstitucionalidade de portarias editadas pela apontada autoridade coatora (Portarias Normativas nºs 10, de 2013, e 3, de 2014, ambas do Ministério da Educação), sem demonstrar o modo pelo qual tais atos

teriam, concretamente, atingido o direito líquido e certo da parte impetrante. 2. Nesse contexto, em que

voltado o writ contra atos normativos genéricos e abstratos, não há como afastar a incidência da Súmula

266/STF, assim redigida: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 3. Agravo regimental

desprovido.” (AgRg no MS 20.807/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

27/09/2017, DJe 06/10/2017)

Por outro lado, é inaplicável o óbice da Súmula 266/STF quando o Impetrante, sob o argumento da

invalidade do ato normativo, busca não se submeter a seus efeitos concretos[1], comprovando, destarte, o direito que busca defender.

Sendo essa a intenção do Impetrante, qual seja, ver declarada a ilegalidade do ato normativo para fins de

validar as convenções coletivas firmadas e, por efeito, anular a eficácia dos autos de infração lavrados em

desfavor das empresas que representa, este Juízo não será o competente para a apreciação do pedido,

mormente por envolver matéria atrelada à contratação de menor aprendiz e, ainda, ao ato de fiscalização

de normas do trabalho.

Aplicar-se, à hipótese, o disposto no art. 114 da Constituição Federal, de acordo com o qual “compete à

Justiça do Trabalho processar e julgar: (...) IV. os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data,

quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição” e, ainda, "VII. as aç ões relativas às

penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de

trabalho"1 .

Como dito, o normativo trata da necessidade de contração de menor aprendiz pelas empresas, tendo estas sido autuadas em virtude do não cumprimento da norma trabalhista que o Impetrante considera irregular.

Sendo assim, em observância ao princípio do contraditório substancial implícito nos arts. 9º, 10 e 317 do

NCPC, intime-se o Impetrante para que, no prazo de 05 (cinco) dias, manifeste-se sobre as questões acima pontuadas2.

Oportunamente, retornem os autos conclusos.

[1] (REsp 1014965/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe

27/03/2018)