Andamento do Processo n. 0000025-47.2018.5.21.0042 - RO - 26/09/2018 do TRT-21

2ª Vara do Trabalho de Macau

Processo Nº RO-0000025-47.2018.5.21.0042

Relator LUCIANO ATHAYDE CHAVES

RECORRENTE ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

RECORRIDO RONALDO DE SOUZA DA SILVA

ADVOGADO JOSE LUCIANO FIUZA RODRIGUES(OAB: 11060/RN)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado(s)/Citado(s):

- RONALDO DE SOUZA DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Recurso Ordinário nº. 0000025-47.2018.5.21.0042

Relator : Juiz Luciano Athayde Chaves

Recorrente: Estado do Rio Grande do Norte

Recorrido: Ronaldo de Souza da Silva

Advogados: José Luciano Fiúza Rodrigues

Custus Legis: Ministério Público do Trabalho

Origem: 12ª Vara do Trabalho de Natal/RN

1. Da arguição de incompetência da Justiça do Trabalho. A pretensão diz respeito ao recolhimento de FGTS, típico direito trabalhista. A declaração de invalidade do Estatuto a servidor público é de competência da Justiça do Trabalho quando o contrato é anterior à Constituição da República de 1988 e não há provas da submissão à concurso público. Ainda que tenha subjacente a questão relativa à transmudação do regime jurídico da CLT para o estatutário e regularidade do procedimento respectivo, o que firma a competência da Justiça do Trabalho. Precedentes do STF.

2. Da conversão do liame celetista para estatutário. Empregado público contratado antes da constituição de 1988, mas não submetido a prévio certame público. Impossibilidade de provimento de cargo público, nada obstante a validade do vínculo. Ofensa ao art. 37 da constituição federal. Situações 'sui generis'. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Necessidade de interpretação conforme o texto constitucional. Os empregados públicos ditos celetistas, não admitidos por concurso antes da Constituição Federal de 1988, não podem sofrer automática conversão de suas situações funcionais por força de legislação instituidora de regime jurídico administrativo, sob pena de se ter por violado o art. 37, inciso II, CF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, contudo, tem conferido situação sui generisà hipótese do servidor beneficiado pela regra do art. 19 do ADCT, mas ainda não efetivado no serviço público mediante concurso, conferindo-lhe os direitos e vantagens do regime administrativo até que se opere o respectivo concurso (geral ou especial) de efetivação.

3. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Exercente de

emprego público. Contratação anterior a 1988 sem prévia habilitação em concurso, mas beneficiada pela regra do art. 19 do ADCT. Situação sui generis. Depósitos devidos, em tese, até o advento do regime administrativo. O exercente de emprego público, contratado sem concurso antes de 1988, mas beneficiado pela estabilidade excepcional conferida pelo art. 19 do ADCT, encontra-se em situação funcional excepcional até o advento de concurso de efetivação, uma vez que não pode haver provimento, por conversão automática, em cargo público, sob pena de violação do art. 37, II, CF. Após o advento do regime administrativo, porém, subsume-se às regras do novo regime, estancando-se as obrigações tipicamente vinculadas ao regime geral de trabalho, tudo de acordo com a interpretação dada pelo STF à matéria.

4. Depósitos do FGTS. Instituição de Regime Administrativo há mais de 20 anos. Segurança Jurídica. Prescrição. Art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal. Interpretação analógica da Súmula n. 382 do Tribunal Superior do Trabalho. Subsumido ao regime administrativo de forma sui generis, é de se considerar como dies a quo do prazo para postular os depósitos do FGTS não recolhidos pelo empregador público, relativamente ao período celetista, a data da vigência da lei estadual instituidora do novo regime funcional, de acordo com o entendimento cristalizado na Súmula n. 382, TST. Assim, passados mais de vinte anos de vigência desse novo regime, razões de segurança jurídica apontam para a necessidade de observância do prazo prescricional indicado no art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal. Precedentes da 2ª. Turma.

5. Recurso ordinário conhecido e, no mérito, parcialmente provido para acolher a prejudicial de prescrição bienal quanto ao direito aos depósitos do FGTS.

Vistos etc.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 12ª Vara do Trabalho de Natal (fls. 121 e ss.), que rejeitou a preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho e de prescrição total da pretensão autoral; declarou prescritos os títulos anteriores a janeiro de 1988 e julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por RONALDO DE SOUZA DA SILVA condenando o reclamado, ora recorrente, a proceder "aos depósitos de FGTS vencidos em conta vinculada do obreiro, até o mês do ajuizamento da ação, observado o período imprescrito e a quantificação do título sentencial, na forma dos arts. 15 e 22 da Lei nº 8.036/1990, ficando autorizada desde já a dedução dos valores comprovadamente depositados; bem como na obrigação de proceder à implantação em folha no tocante às parcelas vincendas, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 100,00 até o efetivo cumprimento, reversível em favor do autor; e ao pagamento de honorários advocatícios, na forma do art. 791-A, caput e § 1º, da CLT, fixados em 5% sobre o valor da liquidação".

Nas razões recursais, fls. 151 e ss., o Estado do Rio Grande do Norte reiterou a preliminar de incompetência absoluta da justiça do trabalho e a aplicação da prescrição bienal, tendo em conta a extinção do contrato de trabalho com o advento da Lei Complementar nº 122/1994. No mérito, defendeu que o Estado, juntamente com os municípios e a União Federal, realizou a transmudação de regime de celetista para estatutário com esteio no disposto no art. 39, caput, da CF, que a Lei Complementar nº 122/94, que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores do Estado do RN, foi editada posteriormente à Constituição Federal e em atenção aos artigos 19 e 24 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que o servidor público não detém direito adquirido a determinado regime administrativo, submetendose ao regime estatutário único adotado pelo Estado do RN desde 1994. Aduziu que a estabilidade que usufruiu a reclamante durante toda a sua vida laboral com o Estado é totalmente incompatível com o regime do FGTS, que inexiste nos autos a opção da reclamante pelo regime do FGTS e que o eventual reconhecimento da existência de vínculo celetista em detrimento do vínculo estatutário importa em decretar igualmente inválidos todos os enquadramentos funcionais, fazendo com que a reclamante retorne ao emprego que exercia, à estabilidade atribuída aos servidores públicos, aos reajustes remuneratórios e às demais vantagens, inclusive as incorporadas, como o subsídio e o abono de permanência, deferidas à reclamante em razão do liame administrativo.

O reclamante apresentou contrarrazões (fls. 179 e ss.).

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se, pelo conhecimento e provimento do recurso ordinário do Estado do Rio Grande do

Norte, para se excluir da condenação o recolhimento das parcelas do FGTS, julgando-se improcedente o pedido. (fls. 188 e ss.).

É o relatório.

I - Fundamentos do voto

1. Admissibilidade

1.1. O recurso ordinário vem subscrito por procurador autorizado, na forma da Súmula nº 436 do TST, e dentro do prazo em dobro legalmente conferido aos entes públicos, considerando a ciência da sentença em 08/06/2018 e a interposição do recurso ordinário em 18/06/2018. Preparo inexigível, nos termos do art. 790-A da CLT e do art. 1º-A da Lei nº 9.494/1997.

Conheço.

1.2. Considerando o valor da condenação, R$ 86.69120, fica excluída a remessa necessária, pois configurada a hipótese do art. 496, § 3º, II, do CPC e da Súmula nº 303, I, b, do TST.

Não conheço.

2. Mérito

2.1. Da arguição de (in)competência da Justiça do Trabalho. Transmudação de regime jurídico. Empregado celetista. Ausência de concurso público. Pedidos vinculados à legislação trabalhista

Busca o Estado do Rio Grande do Norte ver declarada a

incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar a presente demanda e julgado improcedente o pedido de pagamento do FGTS da reclamante, ao argumento de que, embora a contratação inicial tenha sido feita sob o regime da CLT, houve a transmudação para o regime jurídico único, de modo que a Justiça do Trabalho não é competente para julgar a demanda.

O d. Juízo de primeiro grau declarou a competência da Justiça do Trabalho para apreciar a lide, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a parte reclamante não prestou concurso público , logo, não houve conversão automática de regime jurídico, de celetista para estatutário.

A pretensão diz respeito a típico direito trabalhista. A declaração de invalidade do Estatuto ao servidor público é de competência da Justiça do Trabalho quando o contrato é anterior à Constituição da República de 1988 e não há provas da submissão à concurso público.

Na contestação há alegação de que através da Lei Complementar Estadual nº 122/94 houve a transmutação do regime jurídico único de celetista para estatutário, situação comprovada através de anotação em sua CTPS.

Ainda que se tenha como subjacente a questão relativa à transmudação do regime jurídico da CLT para o estatutário e regularidade do procedimento respectivo, o que firma a competência da Justiça do Trabalho é a causa de pedir, ou seja, a natureza do objeto da pretensão , conforme a diretriz estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados citados a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. SERVIDOR CELETISTA. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. AUSÊNCIA DE TRANSMUTAÇÃO DE REGIME. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 853105 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-067 DIVULG 09-04-2015 PUBLIC 10-04-2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR. VÍNCULO CELETISTA. TRANSFORMAÇÃO EM ESTATUTÁRIO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar o feito em que se discute o direito a verbas remuneratórias relativas ao período em que o servidor mantinha vínculo celetista com a Administração, antes, portanto, da transposição para o regime estatutário em decorrência do regime jurídico único. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AI 431258 AgR/RS -Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma. Julgamento: 07/04/2015. Publicação: 22/04/2015)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. VÍNCULO CELETISTA. TRANSFORMAÇÃO EM ESTATUTÁRIO. FGTS. PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 7º, XXIX DA LEI MAGNA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.10.2010. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal . É da competência da Justiça do Trabalho o julgamento das causas decorrentes do contrato de trabalho de servidor público pleiteando vantagens relativas a período anterior à transição do regime celetista para o estatutário . 2. O exame da alegada ofensa ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo regimental conhecido e não provido." (AI 715057 ARgR/AL -Relatora Ministra Rosa Maria Weber, Primeira Turma. Julgamento: 26/05/2015. Publicação: 11/06/2015)

Mais específico se mostra o seguinte aresto, citado e no mesmo sentido da Reclamação n. 22992-MA, rel. Min. Rosa Weber (pub. 4 dez. 2017):

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADI-MC 3395. PLEITO FUNDADO EM DIREITOS ASSEGURADOS PELA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. É improcedente a reclamação quando

o ato reclamado não contraria a decisão proferida na ADI-MC 3395. 2. A apuração da competência material para o julgamento da demanda não pode depender de instrução probatória, devendo ser verificada no momento da propositura da ação, em observância ao disposto no artigo 43 do Código de Processo Civil de 2015 . 3. Agravo regimental, interposto em 23.06.2016, a que se nega provimento (Rcl 23.634 AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 19.5.2017). (grifos acrescidos)

Logo, é o objeto deduzido em Juízo, na propositura da demanda (res in iudictio deducta), que fixa a competência material para o seu

exame, ainda que, no mérito, apure-se a inconsistência do pedido, o que o conduzirá à improcedência.

Assinala-se que o Tribunal Superior do Trabalho, em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reconhece a competência na Justiça do Trabalho em situações análogas às destes autos, vejamos:

"RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/14. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PERÍODO POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI MUNICIPAL Nº 7/93, QUE INSTITUIU O REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO. SERVIDORA SOB A ÉGIDE DO REGIME CELETISTA. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 88. TRANSMUTAÇÃO DE REGIMES. IMPOSSIBILIDADE. Na esteira do posicionamento perfilhado pela Suprema Corte, a jurisprudência do c. TST caminha no sentido de que, em se tratando de servidor público não submetido à aprovação prévia em concurso público, a transmudação automática de regimes jurídicos (celetista para estatutário) não se viabiliza, por força da rígida exigência do art. 37, II, da Constituição Federal, permanecendo desse modo sob a regência da CLT, independentemente da existência de norma estabelecendo a mudança para o regime jurídico-administrativo, o que de modo insofismável atrai a competência da Justiça do Trabalho para julgar e processar feitos dessa natureza. Precedentes. In casu, o autor foi contratado antes da vigência da Constituição Federal de 1988, sem a aprovação prévia em concurso público. Logo, permanece submetida ao regime celetista e, portanto, compete à Justiça do Trabalho analisar a demanda também em relação ao período posterior à vigência da Lei Municipal 7/93, que instituíra o regime jurídico-administrativo no âmbito do Município de Nova Aurora. Por consequência, declara-se a inaplicabilidade ao caso da Súmula nº 382 do c. TST, uma vez que "a transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime", impondo o afastamento da prescrição total da pretensão autoral declarada pelo Tribunal Regional. Recurso de revista conhecido por afronta aos arts. 37, II, e 114, I, da Constituição Federal e provido. CONCLUSÃO: Recurso de revista conhecido e provido" (RR-385-62.2015.5.18.0141, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 07/11/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/11/2017)

Da mesma forma, esta 2ª. Turma se posiciona:

"COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. FGTS. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO CELETISTA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. A manutenção do contrato de trabalho por ausência de transmudação para o regime estatutário, em face da ausência de certame público, atrai a competência desta Justiça do Trabalho para apreciar e julgar a demanda" (TRT da 21ª. Região, RO-0000361-45.2017.5.21.0023, Redator p/ acórdão. Des. Ronaldo Medeiros de Souza, 2ª. Turma, julg. 6 dez. 2017).

Assim, é da competência da Justiça do Trabalho o julgamento da lide.

Rejeito a preliminar.

2.2. FGTS. Prejudicial de prescrição. Situação jurídico-funcional da parte promovente. Empregado público contratado após 05.10.1983 e antes da promulgação da Constituição da República, sem submissão a prévio certame público. Inaplicabilidade da regra do art. 19, § 1º do ADCT. Servidor - de fato - integrado ao regime administrativo. Prova nos autos. Segurança jurídica. Impossibilidade de dualidade de regimes e de se usufruir do "melhor de dois mundos". Pedido em Juízo apenas de FGTS. Efeitos jurídicos. Precedentes. Evolução do entendimento do Relator quanto ao tema. Prescrição acolhida e reconhecimento da insubsistência da obrigação quanto aos depósitos do FGTS após o advento da Lei Complementar Estadual nº 122/94.

O ente público reclamado suscita a aplicação da prescrição bienal de todo o crédito de FGTS, ao argumento de que a relação empregatícia celetista teria sido extinta em 1994, com a passagem do reclamante à condição de servidor estatutário.

Pois bem, o reclamante afirma que foi admitido nos quadros do reclamado em 15 de maio de 1986 , havendo sido contratado - sem prestar concurso público - sendo funcionário com contrato de

trabalho regido pelo regime celetista (fl. 25). Alegando a omissão do Estado do RN em efetuar os depósitos de FGTS durante o todo o transcurso do contrato, postulou o recebimento da respectiva verba, a partir de sua contratação até os dias atuais.

Passo ao exame .

Admitida a parte promovente nos quadros do ente público recorrente, antes da vigência da Constituição da República, não há falar em nulidade do seu contrato de trabalho por falta de sua prévia aprovação em concurso público.

Nesse passo, consta nos autos CTPS da reclamante comprovando que desde sua admissão fora submetida ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho , pois a Lei Complementar Estadual nº 122 só fora publicada em 1994, a qual teria transmudado o regime jurídico para o estatutário.

Diante desse contexto, cumpre, antes de se examinar prejudicial de prescrição do FGTS, sublinhar os efeitos jurídicos da situação funcional da parte promovente.

Como visto, colhe-se dos autos que a parte reclamante foi admitida pelo Estado-recorrente após 05.10.1983, mas antes da promulgação da Constituição Federal, sem prévia submissão e aprovação em certame público.

Nessa hipótese, não beneficiada pela regra de transição disposta no § 1º do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais transitórias (ADCT), o(a) empregado(a) público não possui estabilidade perante a Administração, o que lhe impediria - em linha de princípio - de usufruir da possibilidade jurídica de ter seu vínculo transmudado para o estatutário, diante de legislação local específica, na linha do entendimento - de caráter mais geral - da jurisprudência, a partir do Supremo Tribunal Federal.

A situação seria objetivamente diferente caso a parte autora tivesse sido contratada para emprego público mediante prévio concurso ou até se beneficiada pela regra do art. 19, § 1º do ADCT (ou seja, contratada antes de 05.10.1983), situação sui generis que, no entanto, lhe permitiria usufruir das regras estatutárias.

Nesse sentido, para transcrever parte do voto proferido nesta 2ª. Turma, em caso semelhante:

" 1. Da conversão do liame celetista para estatutário. Empregado público contratado antes da Constituição de 1988, mas não submetido a prévio certame público. Impossibilidade de provimento de cargo público. Ofensa ao art. 37 da Constituição Federal. Situações 'sui generis'. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Necessidade de interpretação conforme o texto constitucional .

Não havendo controvérsia quanto à prova do direito municipal (art. 376, NCPC), é, portanto, de se admitir a validade da legislação que instituiu regime jurídico-administrativo nos domínios da administração municipal que integra o pólo passivo, pelo que passo a investigar, por outro lado, os efeitos proporcionados pela normal local em face do contrato de trabalho da parte autora, em especial para o exame do pedido de FGTS.

Assim, é de se indagar se a Lei Complementar Estadual no. 122, de 30.06.94, teve o condão de converter, como pretende o seu art. 238, todos os contratos de trabalhos, jungidos até então à Consolidação das Leis do Trabalho, ao novo regime administrativo.

Assim, ainda que admitida a hipótese de ser possível a contratação de empregados públicos, sem concurso, antes do advento da Constituição, é certo que, após a sua promulgação, nenhuma investidura pode prescindir desse democrático procedimento de acesso ao serviço público, seja para cargos ou empregos.

Por essa razão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não vem admitindo a legitimidade de quaisquer normas infraconstitucionais autorizadoras de conversão automática do regime da CLT para um novo regime jurídico-administrativo, salvo se o ingresso no serviço público, ainda na forma de emprego, foi precedido de prévia aprovação em concurso público.

É que, sem a prévia aprovação em concurso, a ocupação de cargo por ex-empregado público viola o art. 37, II da Constituição.

Vejamos paradigmático precedente:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, §§ 3º E 4º DO ARTIGO 276 DA LEI 10.098, DE 03.02.94, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

- Inconstitucionalidade da expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no § 2º do artigo 276,

porque essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os concursos aludidos no artigo 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do artigo 19 de seu ADCT.

- Quanto ao § 3º desse mesmo artigo, é de dar-se-lhe exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abrangidas, em seu alcance, as funções de servidores celetistas que não ingressaram nelas mediante concurso a que aludem os dispositivos constitucionais acima referidos.

- Por fim, no tocante ao § 4º do artigo em causa, na redação dada pela Lei estadual nº 10.248/94, também é de se lhe dar exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abarcados, em seu alcance, os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram a concurso, nos termos do artigo 37, II, da parte permanente da Constituição ou do § 1º do artigo 19 do ADCT.

-Ação que se julga procedente em parte, para declarar-se inconstitucional a expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no artigo 276, § 2º, da Lei 10.098, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul, bem como para declarar que os §§ 3º e 4º desse mesmo artigo 276 (sendo que o último deles na redação que lhe foi dada pela Lei 10.248, de 30.08.94) só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no artigo 37, II, da parte permanente da Constituição, ou referido no § 1º do artigo 19 do seu ADCT (STF, ADI 1.150-RS, Min. Moreira Alves, 17.04.1998).

Nesse mesmo sentido, vem trilhando destacada jurisprudência Regional trabalhista:

REGIME JURÍDICO ÚNICO - CONCURSO PÚBLICO -NECESSIDADE. A opção de conversão de vínculos ao novo regime estatutário único exige que o servidor haja ingressado por concurso no serviço público. Só assim poderá ser investido em cargo público (art. 37, II). Para os não concursados, mesmo que estáveis no serviço público ou estabilizados extraordinariamente, pelo art. 19 do ADCT, só cabe a manutenção de quadros em extinção. É ilegal a transformação pura e simples de empregos em cargos públicos, até mesmo sem fazer acepção entre estabilizados pela Constituição Federal e não estabilizados, concursados publicamente e nãoconcursados, admitidos antes ou depois do advento da Lei Magna (TRT 23ª Região, RO-3067/98, Juiz Tarcísio Valente, DJMT 10.05.1999).

TRANSPOSIÇÃO DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. A contratação de empregado pela administração pública, sem a realização de concurso público, como permitido pelo ordenamento constitucional antes de 05.10.88, inibe a transposição de regime pelo simples advento da Lei Complementar nº 4 de 15/10/90, instituidora de regime Jurídico Único dos Servidores do Estado de Mato Grosso. A conversão do contrato de trabalho, nessa hipótese, é equivocada, porquanto os princípios da legalidade e moralidade, que orientam a administração pública, não admitem a transmutação do regime celetista para estatutário, pois fere o art. 37 da Constituição Federal que determina ser indispensável a aprovação em concurso público para ingressar no serviço público a fim de ocupar cargo de provimento efetivo. Não ocorrendo a ruptura do vínculo por ser inválida a transposição de regime celetista para o estatutário, mantém-se o empregado no seu status de celetista. O Excelso STF manifestouse, em 25.09.1997, na ADIn nº 1.150-2 do Estado do Rio Grande do Sul, tendo como Rel. Min. o Moreira Alves, decidindo pela inconstitucionalidade no que tange à transposição de regimes sem submissão prévia à concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF/88 (TRT 23ª Região, RO -02084.2004.004.23.00-8, Juiz Osmair Couto, 20.09.2005).

Assim, numa primeira conclusão, temos que fixar a hipótese de que a edição de lei instituidora de regime administrativo não implica a conversão dos empregos de funcionários contratados sem a prévia aprovação em concurso.

Por certo que me refiro a contratações anteriores a 05.10.1988, pois, se posterior for essa contratação, teríamos, ao revés, a nulidade absoluta do ato administrativo de admissão (cf. Súmula 363, TST).

Restaria investigar a situação peculiar daquele empregado contratado sem concurso, mas que, na data da promulgação da Constituição Federal, contava com mais de cinco anos de exercício. Na espécie, é sabido que o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADTC conferiu à situação uma estabilidade funcional atípica.

Para essa hipótese, o Tribunal Superior do Trabalho tem admitido a possibilidade de o empregado ser investido no cargo convertido

pela lei instituidora do regime de que trata o art. 39 da Constituição:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA -DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. LIMITAÇÃO. TRANSPOSIÇÃO DE REGIME JURÍDICO. Evidenciando o Regional que o Autor enquadrava-se na hipótese daqueles servidores detentor de estabilidade, por força do disposto no art. 19 do ADCT, pela implementação do tempo de serviço quando da edição da Constituição Federal de 1988, não se vislumbra ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal. Agravo de instrumento conhecido e desprovido (AIRR - 107117/2003-900-04-00.5, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 27/11/2007, 3ª Turma, Data de Publicação: 08/02/2008).

Ocorre que, da leitura do precedente do STF (ADI 1.150-RS), cuja ementa já consignei neste julgado, colhe-se uma distinção entre estabilidade e efetividade no serviço público. Aqueles contratados pelo regime da CLT antes de 1988, e que contassem com mais de cinco anos até a promulgação da nova ordem constitucional, deveriam se submeter a concurso de efetivação, nos termos do § 1º do art. 19 do ADCT. Sem esse certame, não há falar em efetivação.

Porém, a interpretação da Constituição Federal dada pelo STF para a hipótese, mercê do voto convergente do Ministro Néri da Silveira, implica reconhecer uma situação sui generis para esses servidores. Isso porque, conquanto não possam ser investidos em cargo público, embora estáveis, estariam, por outro lado, submetidos de forma atípica ao regime administrativo, até que venham a se submeter a concurso público, especial ou geral (cf.: voto também convergente do Min. Marco Aurélio), para a sua efetivação em cargo. Nada obstante, pontuou o Min. Néri da Silveira, tal condição sui generis seria bastante para fazer cessar obrigações contratuais tipicamente celetistas. Destaco, do seu voto, significativa passagem:

É certo, porém, que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime jurídico único [...] ser providos em cargos de provimento efetivo, sem aprovação no concurso especial de efetivação a que se refere o § 1º do art. 19 do ADCT, ou seja, o denominado 'concurso de efetivação'. São estáveis e sujeitos ao regime estatutário, não podendo, destarte, ser dispensados, sem o procedimento, a tanto, garantido ao servidor estável. Essa dificuldade, bem realçada no voto do relator decorre do art. 37, II, e do art. 19 § 1º [do ADTC] da Constituição. Esses servidores não são mais celetistas, mas estatutário, embora fiquem, sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos [...].

São estáveis no serviço público estadual, mas não podem ser transpostos para os cargos aludidos, automaticamente, sem aprovação no concurso de efetivação previsto no § 1º do art. 19 do ADTC.

Não há falar, aqui, em retorno à condição de celetistas e assim na obrigação do Estado de recolher FGTS [...] (STF, ADI 1.150-RS). (grifos acrescidos)

Duas situações se descortinam, portanto, para o exame dos efeitos do advento do regime jurídico administrativo no âmbito do Município

-réu:

a) servidores (empregados) estáveis por força do art. 19 do ADCT não passam a ocupar automaticamente cargo público (salvo se se submeterem a concurso de efetivação), mas são alcançados pelos efeitos do novo regime, de forma sui generis, não mais fazendo jus a direitos fundados na legislação geral do trabalho, previstas, por exemplo, na Consolidação das Leis do Trabalho e em outras leis especiais, como a Lei n. 8.036/90 (FGTS);

b) empregados celetistas contratados entre 05.10.1983 e 05.10.1988, sem prévia aprovação em concurso público, não são estáveis e também não sofrem os efeitos do regime jurídico administrativos, sob pena de violação ao art. 37, II da Constituição Federal, permanecendo, assim, inalterado o seu vínculo contratual, e, portanto, a possibilidade de incidência das normas da CLT e leis trabalhistas em geral; e, por outro lado, a vedação de se lhe aplicarem as normas constantes no novo estatuto, sob pena de ofensa ao texto da Constituição.

Por essa razão é que, no segundo caso, é de se assentar interpretação conforme a Constituição Federal, de modo a deixar clara tal circunstância" (TRT 21ª. Região, RO-0001098-

05.2017.5.21.0005, Rel. Juiz Convocado Luciano Athayde Chaves, 2ª. Turma, por maioria, jul. 31 jan. 2018).

Assim, o caso dos autos, em tese, seria o da impossibilidade de reconhecimento da transmudação automática de regime, eis que a parte promovente, além de não se submeter a prévio certame público, não contava com mais de cinco anos no serviço antes da promulgação da Constituição.

Nesse sentido, há vários precedentes do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTERIOR A 1988. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. A decisão regional foi proferida em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que entende pela competência desta Justiça Especializada para julgar as controvérsias envolvendo servidor público contratado sem prévia aprovação em concurso público, em momento anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, não subsistindo a transmudação de regime jurídico por força de lei municipal, permanecendo o contrato de trabalho regido pela CLT. Precedentes. Incidência da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(AIRR-312-63.2015.5.05.0461, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 16/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. COMPETÊNCIADA JUSTIÇA DO TRABALHO. VÍNCULO CELETISTA FIRMADO COM O PODER PÚBLICO. A decisão proferida pela Corte Regional é de que a autora ingressou nos quadros do Estado (1986) antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, sem aprovação em concurso público para o provimento de cargo público regido por regime celetista. Dessa forma, não se cuida de relação jurídico administrativa, nada havendo que indique tratar-se de servidor público ocupante de cargo em comissão ou de contratação temporária regida por lei municipal, mas, sim, de contratação pelo regime da CLT, o que atrai a competência desta Justiça Especializada. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. FGTS DEVIDO. No caso, o Regional deixou registrado que a autora foi admitida em 1°/04/1986, sem submissão a concurso público. Deferiu o pleito relativo aos depósitos de FGTS, desde a admissão da autora até a data da transmudação do regime em 03/01/1994. Ressaltou que, em relação ao período anterior à data de promulgação da Constituição Federal de 1988, houve prova nos autos da opção expressa pelo regime do fundo de garantia. A jurisprudência desta Corte entende que, não tendo o trabalhador se submetido a concurso público, revela-se inviável a conversão automática de regime jurídico, de celetista para estatutário, permanecendo ele regido pela CLT, independentemente da existência de norma estabelecendo a mudança para o regime jurídico único. Dessa forma, não se vislumbra ofensa ao artigo 37, II, § 2º, da Constituição Federal, sendo devido o recolhimento dos depósitos do FGTS do período contratado. DEPÓSITOS DO FGTS. PRESCRIÇÃO. No caso, a autora não estava submetida ao regime estatutário, tampouco ao regime jurídico-administrativo previsto no artigo 37, IX, da Constituição Federal. Logo, não há falar em contrariedade às Súmulas nº 362 e 382 do TST, pois não houve prescrição bienal e tampouco mudança do regime de celetista para estatutário. Pelo mesmo motivo, não se aplica ao caso ora em análise a prescrição total, razão pela qual permanece incólume o artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgR-AIRR - 80227-80.2013.5.22.0002, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/08/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017).

Em diversos julgados, cheguei a observar essa orientação, nessa hipótese de contratos de trabalho firmados entre 05.10.1983 e 05.10.1988.

Contudo, a par do debates havidos no âmbito desta 2ª. Turma, na sessão de 31 de janeiro de 2018, em especial no julgamento do Proc. RO-0001098-05.2017.5.21.0005 (de minha relatoria, 2ª. Turma, por maioria, jul. 31 jan. 2018) , entendi ser necessário evoluir nessa questão, para além daqueles casos em que incidente o art. 19 do ADCT e, em razão dessa circunstância, examinar as peculiaridades do caso concreto, para avaliar se a pretensão ao FGTS diz respeito ao propósito da preservação do regime da CLT para a parte postulante, ou, ao contrário, se não há essa pretensão, mas apenas e tão-somente o objetivo de "pinçar", daquele regime geral (CLT), o FGTS - pleiteando seu pagamento em Juízo - mantendo-se, quanto ao mais, o regime administrativo que - de fato - já se incorporou à condição funcional do servidor (alguns até já aposentados por esse regime).

Noutras palavras: a postulação da parte promovente ignora a coerência e integridade da relação de trabalho mantida com a Administração Pública.

Com efeito, ao postular apenas o FGTS, a parte autora pretende colher o bônus de uma relação celetista, ao tempo em que sempre usufruiu, desde a edição da multimencionada Lei Complementar Estadual nº 122/94 , dos benefícios do regime administrativo (estabilidade, licenças, reajustes, gratificações), enfim direitos e vantagens atinentes ao Estatuto do Servidor Público local,

pretendendo, assim, com a presente demanda, obter o melhor dos dois mundos , o que não é possível, na medida em que um trabalhador não pode, por lógica jurídica, estar jungido a dois regimes jurídicos diferentes ao mesmo tempo.

Veja-se, por exemplo, do contracheque de fl. 26 que a parte reclamante, além de seus vencimentos, recebe parcelas não previstas na legislação geral, mas sim na legislação local (estatutária), como adicional por tempo de serviço (ADTS), produtividade , além de contribuir para o Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Norte (IPE).

Ao pleitear apenas o FGTS, a parte autora também está abrindo mão dessas parcelas? Também deixará de usufruir da aposentadoria pelo IPE? Submeter-se-ia à regra de despedida sem justa causa, permitida pela legislação geral, até porque não se submeteu a prévio concurso público?

Assim, a presente conclusão constitui uma distinção (distinguishing) à posição, de caráter mais geral, da jurisprudência, no sentido de que o advento de regime administrativo não alcança, automaticamente, os empregados contratados e admitidos, sem concurso público (antes ou depois da Constituição Federal de 1988), tendo em vista que a realidade vivenciada pela parte postulante foi a de praticamente de 20 (vinte) anos no regime administrativo, não sendo crível que haverá reversão dessa sua condição, em função do imperativo de segurança jurídica.

Esse tema relativo à segurança jurídica é de grande relevo nos dias atuais, como pontua Ingo Sarlet :

"Mesmo que se saiba, pelo menos desde Heráclito, 'que imutabilidade não é um atributo das coisas deste mundo, que nada está em repouso e tudo flui' e que também para o Direito tal destino se revela inexorável, igualmente é certo que o clamor das pessoas por segurança (aqui compreendida num sentido amplo) e - no que diz com as mudanças experimentadas pelo fenômeno jurídico - por uma certa estabilidade das relações jurídicas, constitui um valor fundamental de todo e qualquer Estado que tenha a pretensão de merecer o título de Estado democrático de Direito, de tal sorte que, pelo menos desde a Declaração dos Direitos Humanos de 1948 o direito (humano e fundamental) à segurança passou a constar nos principais documentos internacionais e em expressivo número de Constituições modernas, inclusive da Constituição Federal de 1988, onde um direito geral á segurança e algumas manifestações específicas de um direito à segurança jurídica foram expressamente previstas no artigo 5º, assim como em outros dispositivos da Lei Fundamental" (A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: Dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito Constitucional Brasileiro. Disponível em:

http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15197-15198-1-PB.pdf. Acesso em 20 fev. 2018).

Nessa direção, mostra-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a despeito da estabilidade de situações jurídico-funcionais que, a despeito de constituídas mediante violação a regras jurídicas, ao seu tempo, não podem mais sofrer descontinuidades, por imperativo de segurança jurídica:

MANDADO DE SEGURANÇA. 2. CANCELAMENTO DE PENSÃO ESPECIAL PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ADOÇÃO POR INSTRUMENTO JURÍDICO ADEQUADO. PENSÃO CONCEDIDA HÁ VINTE ANOS. 3. DIREITO DE DEFESA AMPLIADO COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público . 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV) (MS 24268, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2004, DJ 17

09-2004 PP-00053 EMENT VOL-02164-01 PP-00154 RDDP n. 23, 2005, p. 133-151 RTJ VOL-00191-03 PP-00922). (grifos acrescidos)

É de se supor que a própria parte postulante acredite que sua situação real - como estatutária - é de fato irreversível no âmbito estadual . E mais: também sabe que a presente pretensão não teria o condão de mudar a face dessa situação fático-jurídica, pois, se outra fosse sua percepção, talvez não propusesse a demanda.

A argumentação racional desenvolvida no âmbito judicial não pode, portanto, desprezar algumas institucionalidades colocadas à prova pelo mundo da vida, ainda que se trate de Administração Pública, o que implica levar em conta as funções latentes das relações entre a Administração e seus servidores (não apenas as formais ou manifestas), conforme abordagem estrutural-funcional , apresentada por Robert Merton (cf.: MERTON, Robert K. Sociologia: teoria e estrutura. São Paulo: Editora Mestre Jou, 1970), em ordem a - a pretexto de uma tese de ordem abstrata em geral (impossibilidade de qualificação como estatutário do celetista sem concurso) - ignorar a institucionalidade de absorção, pelo regime administrativo, da parte promovente por longos anos e, de outro lado, o fato de que a demanda somente se dirige para exigir uma única e exclusiva obrigação supostamente devida pelo ente público: FGTS, sem, contudo, ventilar a renúncia ao regime administrativo que, na realidade dos fatos, não somente é vivenciado pela parte autora, como lhe traz um catálogo de garantias e vantagens com usufruto em curso e que não teria mais retorno para a sociedade.

Assim, penso que, em vista da pletora de demandas que atualmente tramitam na Justiça do Trabalho sobre o tema, é preciso evoluir a reflexão nessa questão, porquanto - como está a revelar o caso vertente - não é possível imaginar que um empregado público - que sequer prestou concurso público - possa, na realidade fenomenológica da Administração Pública - gozar e usufruir de dois regimes distintos (o celetista e o estatutário), principalmente considerando que o regime celetista parece ser invocado apenas para pleitear - perante a Justiça do Trabalho - os depósitos do FGTS , e de um largo período, quando, em contraste - o servidor que ingressou, mediante prévio certame público, na mesma Administração, usufrui de apenas um dos regimes, como, penso eu, pode e deve ser.

Nesse sentido, reporto-me, uma vez mais, ao que assentei em outra passagem do voto-vencedor no RO-1098-05.2017.5.21.0005, julgado em 31 jan. 2018, nesta 2ª. Turma:

Essa, que me parecer, é uma situação esdrúxula e absolutamente anti-isonômica, por beneficiar aquele que sequer se submeteu a concurso público, e sobre a qual creio que deve se debruçar a Justiça do Trabalho , tendo como lente a Constituição Federal e sua força normativa.

Por ora, a par do Direito Constitucional interpretado pela jurisprudência notória, compete à Administração pública - nas hipóteses como as descritas - proceder ao escorreito enquadramento funcional dos empregados públicos, que não poderiam ser beneficiados pela legislação estatutária municipal.

Veja-se que, se traçarmos um paralelo com a teoria das fontes do Direito do Trabalho, constataríamos, por exemplo, que não tem se admitido que um determinado empregado ou categoria profissional usufrua de duas normas coletivas ao mesmo tempo, mixando-se suas regras. Refiro-me à teoria do conglobamento , que aponta, nessa hipótese, que apenas uma pode ser espacial e temporalmente válida (cf. TST-AIRR-909-93.2013.5.02.0070, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 17/04/2015).

Essa diretriz tem sido acolhida, de forma majoritária, no âmbito desta 2ª Turma de julgamentos do Tribunal, como espelha o seguinte aresto:

FGTS. ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. Servidor contratado entre 5.10.1983 e 5.10.1988 e integrado, de fato, ao regime administrativo. Impossibilidade da incidência da dualidade de regimes e obtenção do "melhor dos dois mundos". Cessação dos recolhimentos do FGTS e usufruto dos direitos estatutários desde a edição da Lei Complementar n. 122, de 1º de julho de 1994. Imperativo de segurança jurídica. Aplicação analógica da situação "sui generis" admitida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.150. Prescrição. Súmula n. 382 do Tribunal Superior do Trabalho. Evolução do entendimento do Relator quanto à matéria. O instituto da prescrição consiste em um dos instrumentos a ser aplicado pelo Estado-Juiz em prol da proclamação da segurança jurídica, porquanto é inadmissível que o titular de determinado direito possa a qualquer tempo vindicá-lo, devendo ser observado o disposto no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. A prescrição quanto ao FGTS a ser aplicada no caso é disposta nos termos da Súmula nº 382, do TST, porquanto, no caso concreto, a parte promovente está completamente integrada ao regime administrativo, que rege e governa há mais de 20 (vinte) anos sua relação com o ESTADO DO

RIO GRANDE DO NORTE, não lhe sendo lícito "pinçar", em demanda judicial, apenas um dos direitos inerentes à legislação geral, em razão da consideração - de caráter geral - de que não poderia migrar ao regime jurídico-administrativo - ao qual está vinculado e ao qual não renunciou - pela razão de não ter se submetido a prévio certame público para ingresso na Administração Estadual. A pretensão de desfrutar do "melhor dos dois mundos", ou seja, da dualidade de regimes, apenas no que interessa aos propósitos da parte promovente, não somente desafia o entendimento do conglobamento (enquanto matriz hermenêutica do Direito do Trabalho), que veda exatamente essa dualidade, como implicaria em situação anti-isonômica com aqueles que ingressaram no regime administrativo pelo batismo do concurso público, que, na realidade, seriam titulares de menos diretos do a própria parte reclamante. Precedentes do STF quanto ao tema da segurança jurídica. Advento da Lei Complementar n. 122, de 1º de julho de 1994 como dies a quo da prescrição quanto ao FGTS anterior a esse momento, assentando ser indevido o FGTS no período posterior.

Recurso ordinário provido para se acolher a prescrição bienal em relação ao período anterior ao advento da Lei Complementar n. 122, de 1º de julho de 1994 e, quanto ao período posterior, assentar a improcedência da pretensão (TRT 21ª. Região. RO- 0000775-

97.2017.5.21.0005. Redator p/ o acórdão. Juiz Convocado Luciano Athayde Chaves, 2ª. Turma, julg. 10 abr. 2018).

Acredito, portanto, com a devida venia dos respeitáveis entendimentos divergentes, que é preciso evoluir nessa discussão, até mesmo para, ainda que reconhecendo a teórica impossibilidade de transmudação automática de regime celetista para estatutário, nas hipóteses de contratação, sem concurso, entre 06.10.1983 e 05.10.1988 (onde não haveria nulidade contratual, mas também não haveria estabilidade, na forma do art. 19 do ADCT), e após 05.10.1988 (hipótese de literal e direta violação ao art. 37 da Constituição Federal), verificar-se se o empregado, na realidade fenomênica da sua relação com a Administração Pública, efetivamente usufruiu das normas previstas em regime administrativo (Regime Jurídico Único), sem notícia de qualquer insurgência oportuna, situação em que se pode afastar a incidência das normas gerais da legislação trabalhista, pela situação distinta de não poder esse servidor público desfrutar: (a) de dois regimes jurídicos concomitantes; (b) de uma condição, jurídica e econômica, mais favorável que o servidor regularmente absorvido pelo regime administrativo, ou que nele ingressou, de forma legítima e constitucional, pela via do concurso público, sob pela de violação ao princípio da igualdade , matriz republicana que dá verniz ao regime constitucional em matéria de acesso às ocupações públicas .

Afora isso, não se pode, de outro lado, relevar a condição que os entes da Federação se encontram em matéria orçamentária e fiscal. Admitir a referida dualidade de regime é mais do que beneficiar, em geral, aquele que ingressou de forma oblíqua no serviço público, e já muitas vezes beneficiado pela inação dos governos em observar a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), é também uma forma de agravar essa crise financeira do Estado brasileiro , em situações que, em confronto com a Constituição Federal, podem ser consideradas como ilegítimas.

É nessa direção que, penso, deve-se evoluir quanto ao tema , diante da reiteração de tantas demandas, submetidas ao Judiciário apenas com base numa premissa geral de interpretação de impossibilidade de automática conversão de regime jurídico, olvidando-se todos os aspectos consequencialistas, no sentido que lhe emprega Neil Maccormick (Argumentación e interpretación en el derecho. Doxa - Cuadernos de Filosofía del Derecho, v. 33, p. 65-78, Alicante, 2010), que dela decorrem.

Diante desses argumentos, creio que a hipótese concreta e fática destes autos deve implicar considerar a parte promovente como, de fato, integrada ao regime administrativo, em analogia, inclusive, ao que decidido na ADI 1.150, pelo excelso STF para, nessa condição sui generis, poder usufruir do regime administrativo.

E, nessa direção, há de se reconhecer a incidência do regime administrativo em 1º de julho de 1994, quando entrou em vigor a Lei Complementar Estadual nº 122/94 e, portanto, estancou a obrigação quanto ao recolhimento do FGTS, bem como cessaram as demais obrigações que tinham como fonte a legislação trabalhista geral. Nada, portanto, é devido, a título de FGTS, a partir de então.

De outro lado, esse momento se constitui no dies a quo para a prescrição, de acordo com o raciocínio aqui exposto.

Assim, tendo como norte o preceito da segurança jurídica, cabível a aplicação do verbete o entendimento uniformizador cristalizado na Súmula n.º 382 do Tribunal Superior do Trabalho:

MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO.

EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

Logo, é de se considerar que a prescrição aos créditos do FGTS da parte autora, relativamente ao período celetista, começou a fluir a partir do momento em que entrou em vigor o novo regime, com a Lei Complementar Estadual nº 122/94.

Se há alguma diferença devida anteriormente àquele instante, ou seja, relativamente ao período celetista, a parte autora teve inequívoco conhecimento em momento bem anterior ao ajuizamento desta ação, já que, mercê do advento do novo regime, poderia ter providenciado o saque do saldo então disponível.

Nesse sentido, colho o seguinte precedente, que enluva a hipótese dos autos:

"REGIME JURÍDICO ÚNICO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. Extinto o contrato de trabalho, com a instituição do Regime Jurídico Único, de dois anos é o prazo para postular contra o não-recolhimento dos depósitos fundiários. Inteligência das Súmulas ns. 362 e 382, do TST. Prescrição pronunciada de ofício, em virtude do disposto no art. 3º, da Lei n. 11.280, de 16.2.2006." (TRT 7ª Região, RO n. 1128-2005-025-07-00 -1, Rel. Juiz Plauto Carneiro Porto, DJ 11.7.2006).

"PRESCRIÇÃO BIENAL. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. A prescrição para reclamar direitos oriundos de contrato de trabalho findo é bienal, cuja contagem inicia-se do término do contrato de trabalho, ainda que reconhecido sua nulidade em face da admissão sem concurso. Tal modalidade extintiva do direito de ação permite ao julgador, mesmo em sede recursal e sem prévia provocação das partes, nos termos do art. 219, § 5º, do CPC, com redação dada pela Lei n. 11.280, de 16.2.06 (DOU 17.2.06), com vigência desde 18.5.06, pronunciar a prescrição de ofício ao caso concreto." (TRT 23ª Região, 00412-2006-008-23-00-9, Rel. Desembargador Osmair Porto, DJ 31.10.2006).

Diante do exposto, patente está a prescrição bienal em relação ao período anterior ao advento da Lei Complementar n. 122, de 1º de julho de 1994, bem como a improcedência da pretensão quanto ao período posterior.

Sentença deve ser reformada.

II - Conclusão

Diante do exposto, conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamado e dou-lhe provimento para declarar a prescrição total dos direitos pleiteados, relativamente ao período anterior ao advento da Lei Complementar n. 122, de 1º de julho de 1994, bem como assentando a improcedência da pretensão quanto ao período posterior.

Invertida a sucumbência, já tendo havido a concessão da justiça gratuita na sentença de 1º Grau.

No que se refere aos honorários advocatícios , despesa igualmente invertida, na mesma razão imposta , é de se acionar o disposto no 4º do art. 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho (Lei n. 13.467/2017), ficando a obrigação suspensa pelo prazo de até dois anos .

Isto posto, em Sessão Extraordinária realizada nesta data, sob a Presidência do(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) Ronaldo Medeiros de Souza , com a presença do Juiz Convocado Luciano Athayde Chaves (Relator), do(a)(s) Excelentíssimo(a)(s) Senhor(a)(s) Desembargador(a)(s) Federal(is) Carlos Newton Pinto , e do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho da 21ª Região, Dr. (a) Fábio Romero Aragão Cordeiro,

ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores e o Juiz Convocado da 2ª Turma de Julgamentos do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamado. Mérito: por maioria, dar provimento ao recurso para declarar a prescrição total dos direitos pleiteados, relativamente ao período anterior ao advento da Lei Complementar n. 122, de 1º de julho de 1994, bem como assentando a improcedência da pretensão quanto ao período posterior; vencido o Desembargador Ronaldo Medeiros de Souza que dava provimento para declarar a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, extinguindo o processo sem resolução do mérito. Invertida a sucumbência, já tendo havido a concessão da justiça gratuita na sentença de 1º Grau. No que se refere aos honorários advocatícios , despesa igualmente invertida, na mesma razão imposta , é de se acionar o disposto no 4º do art. 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho (Lei n. 13.467/2017), ficando a obrigação suspensa pelo prazo de até dois anos .

Obs.: O(A) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) Presidente votou no presente processo para compor o "quorum" mínimo. Ausente, justificadamente, o Excelentíssimo Senhor Desembargador Eridson João Fernandes Medeiros, por se encontrarem em gozo de férias regulamentares. Convocado o Excelentíssimo Senhor Juiz Luciano Athayde Chaves, consoante ATO TRT/GP nº 412/2018. Juntada de voto vencido pelo Desembargador Ronaldo Medeiros de Souza.

Natal, 25 de setembro de 2018.

Luciano Athayde Chaves

Juiz Convocado

Relator

GDPW/STB/LAC

VOTOS

Voto do(a) Des(a). RONALDO MEDEIROS DE SOUZA / Gabinete do Desembargador Ronaldo Medeiros de Souza

Divirjo do relator e acolho a incompetência material da Justiça do Trabalho.

Trata-se de processo envolvendo servidor do Estado do Rio Grande do Norte contratado anteriormente a vigência da Constituição de 1988; no qual há questionamento se a publicação de lei, instituindo o regime Jurídico único, transmuda automaticamente o regime jurídico do empregado celetista para estatutário.

É importante ressaltar que não se olvida a existência de jurisprudência do TST no sentido de não ocorrer a transmudação automática de regime celetista para estatutário sem a prévia submissão a concurso público, a exemplo dos seguintes julgados: AIRR-1970-23.2013.5.22.0105, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2.ª Turma, DEJT 12/2/2016; e E-RR-846-

13.2010.5.22.0104, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-1, DEJT 30/6/2015.

Contudo, a questão relativa à validade da investidura do servidor no regime jurídico estatutário, seja porque não se submeteram a processo seletivo regular ou concurso publico, seja porque a lei que instituiu o regime é inválida, questão intrínseca à própria regularidade da formação do vínculo, contudo, não pode ser apreciada e julgada por esta Justiça Especializada.

Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal que tem entendido de forma reiterada que cabe à Justiça Comum apreciar a questão da nulidade contratual do vínculo administrativo, seja porque não se submeteram a processo seletivo regular ou concurso publico, seja porque a lei que instituiu o regime é inválida.

Afirma, o Supremo, que configura uma ofensa à autoridade da decisão firmada no julgamento da ADI nº. 3.395-MC/DF manter em curso, na Justiça do Trabalho, demanda em que servidor público postula verbas decorrentes de suposta nulidade da transmudação do regime celetista para o estatutário; na medida em que, por ocasião desse julgamento, a Suprema Corte decidiu, com efeito vinculante, que a competência da Justiça do Trabalho não abrange as causas instauradas entre a Administração Pública e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária. Por conseguinte, a única justiça competente para apreciar a validade ou não desse vínculo é a Justiça Comum; in verbis:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. PROCESSO CIVIL E DO TRABALHO. DIREITO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE AGENTES PELO PODER PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO VÍNCULO. PLEITO DE VERBAS RESCISÓRIAS DECORRENTES DE SUPOSTA CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO DE EMPREGO. PROCESSO EM CURSO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. OFENSA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADIN Nº 3.395/DF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. Compete à justiça comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrência de vínculo jurídico-administrativo firmado entre a Administração Pública e seus agentes, ainda que formulado pedido de verbas de natureza trabalhista por conta de suposta nulidade no vínculo funcional, excluída a competência da justiça laboral.

2. Reclamação ajuizada sob o fundamento de descumprimento à autoridade da decisão proferida na ADIN nº 3.395/DF, porquanto em curso, na justiça do trabalho, demanda em que ex-agente público postula verbas rescisórias decorrentes de suposta nulidade no vínculo de contratação temporária a que estava submetido.

3. In casu, resta caracterizada a ofensa à autoridade da ratiodecidendi firmada na ADIN nº 3.395/DF, de vez que em curso, na justiça do trabalho, feito cujo julgamento cabe à justiça comum. Precedentes: Rcl 7633 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010; Rcl 7028 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2009; Rcl 5954, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2010; Rcl 7109 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009; e Rcl 5171, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008. 4. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação". (STF. Rcl 10587 AgR / MG - MINAS GERAIS. AG.REG. NA RECLAMAÇÃO. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento: 13/04/2011).

"Decisão: 1. Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho que manteve decisão de

competência da Justiça Especializada para julgamento da ação trabalhista proposta por Marcus Vinícius Fantoni Castro contra a Fundação de Educação para o Trabalho de Minas Gerais (Utramig), entidade pública vinculada à Secretaria de < Estado > de Desenvolvimento Social e Esportes. Foram requeridas verbas trabalhistas alegadamente inadimplidas referentes ao período em que trabalhou como professor de automação industrial. Alega a reclamante, em síntese, ter havido ofensa à autoridade da decisão desta Corte proferida no julgamento da ADI 3.395-MC (Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJ de 10/11/2006), porquanto o vínculo entre as partes seria de natureza jurídico-administrativa e a causa, por essa razão, seria de competência da Justiça Comum. Aduz que o ingresso do professor junto à instituição teria como fundamento a Lei estadual 10.254/1990, de natureza estatutária. A Justiça do Trabalho, entretanto, decidiu que, por não ter sido respeitado o princípio constitucional do concurso público, haveria competência própria para julgamento da causa. 2. O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que só a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF/88), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, CF/88). Verifica-se, no caso, ofensa ao conteúdo decisório da ADI 3.395-MC, em que o Supremo Tribunal Federal assentou não competir à Justiça do Trabalho o processamento e julgamento de causas instauradas entre o Poder Público e servidores regidos por relação jurídico-administrativa. Ademais, consta que à causa foi dada a solução constante da Súmula 363 do TST, no sentido de ser nula a contratação de servidor sem prévia aprovação em concurso público. Esta Corte, entretanto, já decidiu que, antes de se revelar uma questão trabalhista, eventual nulidade do vínculo mantido entre a Administração Pública e o servidor é uma questão afeta à Justiça Comum. Tampouco fixa a competência da Justiça Trabalhista o fato de serem requeridas verbas tipicamente celetistas: RECLAMAÇÃO - ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - DISSÍDIO ENTRE SERVIDORES E O PODER PÚBLICO - ADI Nº 3.395-MC/DF - CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO - < INCOMPETÊNCIA > DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. A reclamação é meio hábil para conservar a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia de suas decisões. Não se reveste de caráter primário ou se transforma em sucedâneo recursal quando é utilizada para confrontar decisões de juízos e tribunais que afrontam o conteúdo do acórdão do STF na ADI nº 3.395-MC/DF.2. Compete à Justiça comum pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público fundadas em vínculo jurídico

administrativo. É irrelevante a argumentação de que o contrato é temporário ou precário, ainda que haja sido extrapolado seu prazo inicial, bem assim se o liame decorre de ocupação de cargo comissionado ou função gratificada. 3. Não descaracteriza a competência da Justiça comum, em tais dissídios, o fato de se requerer verbas rescisórias, < FGTS > e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, que diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa, posto que desvirtuada ou submetida a vícios de origem, como fraude, simulação ou ausência de concurso público. Nesse último caso, ultrapassa o limite da competência do STF a investigação sobre o conteúdo dessa causa de pedir específica. ( ) (Rcl 5.954, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe de). O caso revela evidente controvérsia a respeito da natureza do vínculo mantido entre a ora reclamante e o professor, porquanto (a) este foi admitido em 1995, conforme consta da petição inicial da ação trabalhista; (b) a sentença consigna que o regime seria celetista, embora cite como fundamento Decreto estadual de 2003, posterior, portanto, ao ingresso no corpo docente; e (c) a reclamante sustenta que a designação se deu nos termos da Lei estadual 10.254/1990. 3. Ante o exposto, julgo procedente a reclamação, fixando a competência da Justiça Comum. " (STF. Rcl: 17208/MG, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 11/02/2014, Data de Publicação: DJe-032 DIVULG 14/02/2014 PUBLIC 17/02/2014).

Desse modo, se o primeiro aspecto a ser analisado na relação mantida entre as partes é a validade ou não do vínculo jurídicoadministrativo, a Justiça competente para apreciar e julgar a causa é a Justiça Comum, não cabendo à Justiça Especializada Trabalhista pronunciar-se sobre a ocorrência de irregularidade no nascimento da relação jurídico-administrativa entre o servidor e o

Poder Público.

Acórdão