Andamento do Processo n. 34.228 - Recurso Ord. / Mandado de Segurança - 05/10/2018 do STF

Supremo Tribunal Federal
ano passado

Secretaria Judiciária

Decisões e Despachos dos Relatores

Processos Originários

RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 34.228 (408)

ORIGEM : MS - 14787 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PROCED. : DISTRITO FEDERAL

RELATOR :MIN. EDSON FACHIN

RECTE.(S) : MÁRCIO JOSÉ MARQUES DE SOUZA

ADV.(A/S) : RENATO FERRARE RAMOS (12086/ES) E OUTRO (A/S)

RECDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem. O acórdão restou assim ementado (eDOC 8, p. 50/51):

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS CAPAZES DE MACULAR A LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O Superintendente Regional de Polícia Federal é competente para designar os membros de comissão permanente de disciplina, bem como para determinar a abertura de procedimento administrativo disciplinar no âmbito da respectiva Superintendência.

2. É possível a substituição dos membros da comissão processante, desde que os novos membros designados preencham os requisitos legais para o exercício dessa função.

3. Hipótese em que o procedimento disciplinar, do ponto de vista formal, transcorreu com o devido respeito às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

4. A declaração de possíveis nulidades no processo administrativo disciplinar, segundo o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), depende da efetiva demonstração de prejuízos à defesa do servidor.

5. É plenamente admitida, no processo administrativo disciplinar, a utilização de prova emprestada, extraída de feito em curso na esfera criminal, o que, no entanto, não ocorreu na hipótese, na qual a aplicação da pena de demissão está fundada em vasta prova testemunhal produzida durante a fase de instrução do procedimento disciplinar.

6. É reiterada a compreensão desta Superior Corte de Justiça de que o indiciado se defende dos fatos a ele imputados e não de sua capitulação legal. No caso em exame, a narrativa da imputação foi precisa quanto aos fatos e à conduta do impetrante, a permitir-lhe o exercício da ampla defesa.

7. Proporcionalidade da pena aplicada, uma vez compreendida a conduta do impetrante nas disposições dos arts. 43, VIII, XXXVII e XLVIII, da Lei n. 4.878/1965, e 4º, h, da Lei n. 4.898/1965, por prevalecer-se, abusivamente, da condição de funcionário policial.

8. Segurança denegada”.

Em seu recurso, o impetrante alega que “conforme foi comprovado posteriormente nos autos do Incidente de Insanidade Mental nº 0009439-57.2010.8.08.0011 que tramitou perante a 3ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim-ES, na data do fato o Impetrante sofria temporariamente um intenso abalo psíquico-emocional que comprometia, inclusive sua capacidade de entendimento e autodeterminação” (eDOC 8, p. 82).

Sustenta, em síntese: a) nulidade da instauração do processo administrativo disciplinar por incompetência da autoridade; b) a nulidade da demissão por suposta instalação de comissão temporária; c) cerceamento de defesa, por ter sido intimado para a oitiva das testemunhas às vésperas da audiência e por lhe ter sido concedido o prazo de setenta e duas horas para apresentação do rol de testemunhas; d) violação ao devido processo legal por utilização de prova emprestada produzida em inquérito policial; e) nulidade da portaria de instauração do processo administrativo disciplinar por ausência de descrição da conduta prevista no art. , h, da Lei 4.898/65; f) violação à proibição do non bis in idem e g) a desproporcionalidade da pena aplicada ante a inexistência de qualquer recebimento de vantagem.

Sustenta a eficácia vinculante do Parecer nº 15, de 17.12.1992 do Consultor-Geral da República que opina pela necessidade de obtenção de vantagem para a caracterização do prevalecimento da condição de funcionário policial perante a Administração Pública por força do disposto no art. 40, § 1º, da Lei Complementar 73/1993 c/c arts. 22, § 2º c/c 24, do Decreto 92.889/1986.

Aduz, por fim, que “a r. Autoridade Coatora violou a proibição do non bis in idem, uma vez que condenou o Impetrante à várias penalidades (VIII, XXXVII E XLVIII do art. 43, da Lei nº 4.878/1965) em virtude de um mesmo fato, supostamente praticado pelo Impetrante” (eDOC 8, p. 122).

Requer, ao final, o provimento do presente recurso, a fim de que seja anulado o ato demissionário, determinando-se o pagamento de todas as vantagens pecuniárias que deixou de auferir desde a data de sua demissão.

Formulou pedido de concessão da assistência judiciária gratuita.

Em contrarrazões (eDOC 8, p. 222 e seguintes), a União Federal alega que improcede a alegação do recorrente quanto à instalação de comissão ad hoc ou de natureza temporária, nos termos do voto-condutor do acórdão recorrido.

Sustenta que a tese de semi-imputabilidade configura inovação recursal, razão pela qual “não cabe ao STF se manifestar quanto ao ponto em tela” (eDOC 8, p. 224).

Aduz que “o Superintendente Regional de Polícia Federal tem competência para designar os membros de comissão permanente de disciplina, assim como para determinar a abertura de PAD no âmbito da respectiva Superintendência”, porquanto “o STJ tem jurisprudência pacífica de

que interpreta-se o art. 53 da Lei n. 4.878/1965 de acordo com as novas denominações atribuídas aos órgãos e aos cargos que compõem a estrutura do Departamento de Polícia Federal a partir da edição do Decreto n. 70.665/1972”. (eDOC 8, p. 226).

Alega que “não há nenhum impedimento de que os membros da comissão processante sejam eventualmente substituídos, contanto que os requisitos legais para o exercício dessa função sejam preenchidos pelos novos membros” (eDOC 8, p. 227).

Assevera que “no que tange ao prazo para acompanhar a oitiva de testemunhas, a Administração Pública seguiu os arts. 26, § 2º, e 41 da Lei n. 9.784/1999, aplicáveis ao processo administrativo disciplinar, que determina a intimação dos interessados com antecedência mínima de três dias úteis” (eDOC 8, p. 228).

Argumenta que “quanto ao prazo exíguo para apresentar o rol de testemunhas, o impetrante, na oportunidade do cumprimento da medida, não se desincumbiu do seu ônus de fazer alguma ressalva quanto à alegada insuficiência do prazo de que dispunha para cumprimento desse mister” (eDOC 8, p. 228).

Afirma que “os tribunais superiores admitem no processo administrativo disciplinar a utilização de prova emprestada oriunda de processo em curso na esfera criminal” (eDOC 8, p. 230).

Aponta que “a jurisprudência dos tribunais é pacífica no sentido de que o processado se defende dos fatos que lhe são imputados, pouco importando a classificação legal atribuída na portaria” (eDOC 8, p. 234).

É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar.

Inicialmente, verifico que a questão atinente à semi-imputabilidade e incapacidade civil do impetrante na data do fato configura inovação da matéria, porquanto a impetração submetida ao Superior Tribunal de Justiça teve por objeto tão somente: a) nulidade da instauração do processo administrativo disciplinar por incompetência da autoridade; b) a nulidade da demissão por suposta instalação de comissão temporária; c) cerceamento de defesa, por ter sido intimado para a oitiva das testemunhas às vésperas da audiência e por lhe ter sido concedido o prazo de setenta e duas horas para apresentação do rol de testemunhas; d) violação ao devido processo legal por utilização de prova emprestada produzida em inquérito policial; e) nulidade da portaria de instauração do processo administrativo disciplinar por ausência de descrição da conduta; f) violação à proibição do non bis in idem e g) a desproporcionalidade da pena aplicada ante a inexistência de qualquer recebimento de vantagem.

Desse modo, não se pode conhecer, no ponto, do presente recurso de mandado de segurança, consoante a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal:

“Incoincidência temática entre os fundamentos da impetração e aqueles que dão suporte ao acórdão impugnado.

Não é lícito ao impetrante, em sede recursal ordinária, inovar materialmente em sua postulação, para, nesta, incluir pedido formulado em bases mais amplas e com fundamento diverso daquele que foi originariamente deduzido quando do ajuizamento da ação de mandado de segurança. Precedentes.

A ocorrência de divergência temática entre as razões em que se apoia a petição recursal, de um lado, e os fundamentos que dão suporte à matéria efetivamente versada na decisão recorrida, de outro, configura hipótese de divórcio ideológico, que, por comprometer a exata compreensão do pleito deduzido pela parte recorrente, inviabiliza, ante a ausência de pertinente impugnação, o acolhimento do recurso interposto.

Precedentes”. (RMS 28.194 ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 22.2.2013).

Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: RMS 22033, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 8.9.1995; RMS 21.045, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.9.1994; RMS 30.878, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 5.9.2012.

Quanto à alegada incompetência da autoridade, registre-se que o art. 53 da Lei 4.878/65 traz que “ressalvada a iniciativa das autoridades que lhe são hierarquicamente superiores, compete ao Diretor-Geral do Departamento Federal de Segurança Pública, ao Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal e aos Delegados Regionais nos Estados, a instauração do processo disciplinar.”

Ademais, à época da edição da Lei 4.878/65, havia tão somente o Departamento Federal de Segurança Pública, de modo que, ante a modificação da feição do Departamento de Polícia Federal, inúmeras competências conferidas ao Diretor-Geral passaram a ser exercidas pelos Superintendentes Regionais, como consequência da necessária descentralização das atribuições da Polícia Federal como um todo.

Insubsistente, também, o argumento de que a instituição de comissão investigadora post factum constituiria juízo de execução. É que a Lei 8.112/91, o dispor sobre o processo administrativo disciplinar, prevê:

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

(…)

§ 3 º A apuração de que trata o caput , por solicitação da autoridade a que se refere, poderá ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração.

E ainda:

Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3o do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado .

Desse modo, a Comissão que conduz o processo administrativo disciplinar será, por determinação legal, instituída a partir do momento da notícia da irregularidade a ser apurada, inexistindo qualquer violação ao princípio da ampla defesa e do juiz natural.

Nesse sentido:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGAÇÕES DE OFENSA ÀS GARANTIAS DA AMPLA DEFESA E DO JUIZ NATURAL. 1. Segundo a jurisprudência do STF, não se exige descrição pormenorizada das irregularidades em apuração na PORTARIA de instauração de processo administrativo. 2. A Lei nº 8.112/1990 não prevê a necessidade de comissão permanente para apurar supostas infrações disciplinares praticadas por servidor público federal (art. 149) . 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS 27668 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 23.02.2016).

Com efeito, não há que se falar em instalação de comissão ad hoc de caráter temporário. É que, consoante dispôs a Portaria n 027/2008GAB/SR/DPF/RR, de 07.03.2008, que constituiu a 1ª Comissão Permanente de Disciplina, caberia a ela “promover a apuração em procedimentos disciplinares das transgressões praticadas na circunscrição desta Superintendência” (eDOC 5, p. 86).

Nesse sentido, o RMS 31207, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 25.02.2013, em acórdão assim ementado:

“Recurso ordinário em mandado de segurança. Agente da Polícia Federal. Processo administrativo disciplinar. Vício de incompetência da autoridade para instaurar processo e para designar membros da comissão processante. Não ocorrência. Possibilidade de delegação de competência. Recurso não provido.

1. Delegação de competência para designar os membros de comissão disciplinar amparada na legislação pátria, na medida em que não há ressalva legal apta a impedi-la, além de ser evidente que a designação combatida não se caracteriza como exclusiva (arts. 11, 12 e 13 da Lei nº 9.784/99). Precedente. O Decreto nº 73.332/72 não extrapola os limites impostos pela Lei nº 4.878/65. Não ocorrência de abuso do poder regulamentar.

2. A designação de comissão disciplinar posteriormente ao fato, por si só, não configura violação do princípio do juiz natural, pois à autoridade se impõe a apuração somente a partir da ciência de irregularidade, conforme o art. 143 da Lei nº 8.112/90.” (RMS 31207/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 25.02.2013).

Afasto, portanto, qualquer alegação de irregularidade quanto à comissão processante que instruiu o processo administrativo disciplinar que resultou na demissão do Recorrente.

Tampouco procede a alegação de que a substituição dos componentes da comissão processante a torna temporária ou ofende o princípio do juiz natural, porquanto a legislação referida não veda a substituição, que, in casu, foi devidamente motivada.

Assim, não há nenhum impedimento para que os membros da comissão processante sejam eventualmente substituídos, contanto que preencham os novos membros os requisitos legais para o exercício dessa função.

Relativamente à alegação de nulidade por cerceamento de defesa, há que se observar que, ante a incidência do princípio da ausência de nulidade sem prejuízo, é preciso que o impetrante demonstre o prejuízo concreto advindo do eventual descumprimento de forma.

Nesses termos, impende salientar que o impetrante, quando da apresentação do rol de testemunhas, não se insurgiu contra o prazo que lhe foi concedido. No que diz respeito ao prazo para acompanhar a oitiva de testemunhas, há que se registrar que a Administração Pública tão somente cumpriu o disposto nos arts. 26, § 2º, e 41 da Lei 9.784/1999, que determina a intimação dos interessados com antecedência mínima de três dias úteis.

Nesse sentido, confiram-se:

“Ainda que se reputasse devida a prévia intimação dos impetrantes no mencionado PCA, pessoalmente ou por seu advogado, forçoso seria concluir, presente a diretriz traçada no brocardo pas de nullité sans grief, que a decretação de nulidade por cerceamento de defesa exigiria demonstração de prejuízo concreto, o que não ocorreu, considerada a natureza genérica da decisão proferida pelo CNJ, limitada a determinar a observância, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, autoridade delegante, da exigência constitucional de concurso para ingresso e remoção na atividade notarial e de registro, sem redundar em imediata desconstituição de delegações

específicas, providência deixada a cargo da Corte estadual capixaba, após exame individualizado de cada situação. Agravo regimental conhecido e não provido”. (MS 27571 AgR-segundo, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 03.05.2016).

“(…) O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 5. Recurso ao qual se nega provimento”. (RHC 134182, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 28.06.2016).

“Agravo regimental em mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional de Justiça. 2. Competência originária e concorrente do CNJ para apreciar, até mesmo de ofício, a legalidade dos atos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, bem como para rever os processos disciplinares contra juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano (art. 103-B, § 4º, da CF). Precedente: ADI 4638-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje 30/10/2014. 3. Instauração, de ofício, de processo de revisão disciplinar. Aplicação da pena mais gravosa de aposentadoria compulsória do magistrado. Possibilidade. Sobreposições de sanções administrativas. Inocorrência. 3. Falta de intimação pessoal do impetrante para a sessão de julgamento do REVDIS. Ausência de nulidade, caso não demonstrado prejuízo à defesa. Precedentes. 4. Plena participação do impetrante nos atos processuais. Inexistência de afronta à garantia do contraditório e da ampla defesa. 5. Dosagem e proporcionalidade da sanção aplicada. Necessidade de reexame de fatos e provas do processo de revisão disciplinar. Impossibilidade em sede de mandado de segurança. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”. (MS 32581 AgR, de minha Relatoria, Primeira Turma, julgado em 08.03.2016).

Assim, não tendo sido demonstrado prejuízo à sua defesa, porquanto foi nomeado defensor dativo que participou dos atos do processo administrativo disciplinar, não se reconhece a nulidade do ato, nos termos da jurisprudência desta Corte.

Ademais, o acórdão recorrido não se afasta da jurisprudência desta Corte a qual reconhece a possibilidade e a validade da denominada prova emprestada (do Inquérito Policial para o Processo Administrativo Disciplinar), desde que autorizada pelo juízo e respeitado o contraditório. Sobre o tema:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO MINSTRO DA FAZENDA. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NEGATIVA DE PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Não há qualquer impeditivo legal de que a comissão de inquérito em processo administrativo disciplinar seja formada pelos mesmos membros de comissão anterior que havia sido anulada. 2. Inexiste previsão na Lei nº 8.112/1990 de intimação do acusado após a elaboração do relatório final da comissão processante, sendo necessária a demonstração do prejuízo causado pela falta de intimação, o que não ocorreu no presente caso. 3. O acusado em processo administrativo disciplinar não possui direito subjetivo ao deferimento de todas as provas requeridas nos autos, ainda mais quando consideradas impertinentes ou meramente protelatórias pela comissão processante (art. 156, § 1º, Lei nº 8.112/1990). 4. A jurisprudência desta Corte admite o uso de prova emprestada em processo administrativo disciplinar, em especial a utilização de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente para investigação criminal. Precedentes. 5. Recurso ordinário a que se nega provimento”. (RMS 28.774, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para acórdão, Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.08.2016).

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANÇÃO DISCIPLINAR DEMISSÃO LEI Nº 8.112/90 DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (RMS 32.230-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 28.02.2014).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE POLICIAL FEDERAL. PROCESSO DISCIPLINAR. PROVA EMPRESTADA. DEMISSÃO. CONTRADITÓRIO. LEIS NºS 4.878/65 E 8.112/90. I - Embora a Comissão Processante tenha proposto a suspensão do servidor, respondeu ele por fatos que induzem, também, à pena de demissão, aplicada motivadamente pela autoridade julgadora (parágrafo único do art. 168 da Lei nº 8.112/90). II - Além de peças extraídas de inquérito policial, o processo disciplinar contém provas produzidas no âmbito da própria Administração, com o exercício do contraditório. III - A Lei nº 4.878/65 (Estatuto dos Policiais Civis da União e do Distrito Federal) prevê a aplicação subsidiária da "legislação relativa ao funcionalismo civil da União" (art. 62). IV - Recurso ordinário a que se nega provimento”. (RMS 25.485, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJ 05.05.2006).

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que o processo disciplinar não se baseou no conteúdo colhido na fase de inquérito policial, mas em todas as provas produzidas durante a fase de instrução do processo administrativo disciplinar. Assim, a instância ordinária reconheceu que não houve prejuízo à defesa do impetrante, mormente por ter tido o impetrante a oportunidade de se manifestar sobre as provas colhidas no curso do processo administrativo disciplinar.

Não há nos autos documentação que corrobore o argumento de ofensa à ampla defesa do impetrante e, em se tratando de ação de rito especialíssimo, não há como acolher a alegação que vem desacompanhada de prova pré-constituída.

Quanto à alegação de não estar descrita a conduta na portaria, saliente-se que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “em processo administrativo disciplinar o servidor defende-se dos fatos que cercam a conduta faltosa identificada, e não da sua capitulação” (MS 25.910, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 25.05.2012). Como se sabe, a portaria inicial deve garantir que a descrição dos fatos seja feita de modo a permitir o exercício de defesa em relação a eles e não à imputação eventualmente indicada. Com efeito, é na fase instrutória que se promove a tipificação e o indiciamento formal do acusado. Nesse sentido:

“A descrição dos fatos realizada quando do indiciamento foi suficiente para o devido exercício do direito de defesa. Precedentes: MS 21.721; MS 23.490.” (RMS 24129, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 20.03.2012).

“Portaria de designação da Comissão Processante. Indicação de todos os fatos imputados ao acusado e das irregularidades noticiadas, para o exercício da ampla defesa e do contraditório. Vício formal. Inexistência. É suficiente que dela conste o registro do processo de sindicância que a originou e do qual o servidor teve ciência. 3. Processo administrativo disciplinar. Fase instrutória. Estádio processual em que é promovida a tipificação da infração e o indiciamento formal do acusado, sendo-lhe facultada a apresentação de defesa (Lei 8.112/90, artigo 161). Procedimentos observados.” (MS 23490, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 19.06.2002).

Por essa razão, os fatos descritos nas deliberações sobre a abertura do processo administrativo disciplinar foram suficientemente delineados para garantir o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Quanto à proibição do non bis in idem, registre-se que, conquanto o fato por ele praticado configure mais de um ilícito administrativo, foi aplicada tão somente a pena de demissão.

No que se refere à alegada desproporcionalidade da sanção, não assiste razão ao recorrente.

O entendimento adotado pelo Tribunal a quo para examinar a legalidade do procedimento administrativo disciplinar é consentâneo com a jurisprudência desta Corte, haja vista que a pena aplicada tem previsão legal e foi imposta após a comprovação da autoria e da materialidade da transgressão atribuída ao recorrente, por meio de regular procedimento disciplinar.

De fato, conforme aponta o Parecer n. 272/2009CODIS/COGER/DPF (eDOC 5, p. 41-45), que subsidiou a aplicação da penalidade:

“Os resumos das oitivas encontram-se nas fls. 259 a 264. Os depoimentos colhidos confirmam a ocorrência dos fatos narrados na Portaria instauradora, inclusive o aparente estado de embriaguez do acusado, além de seu comportamento absolutamente incompatível com o cargo. O acusado, por sua vez, alegou que faz tratamento psiquiátrico e que efetuou os disparos a fim de proteger sua integridade física, versão esta que não encontra respaldo nos elementos de prova colhidos nestes autos.

(…)

No mérito, o acusado afirmou não ter ingerido bebida alcoólica, disse não ter sido informado da suposta existência de hostilidade contra policiais federais na região, sustendo que estava temporariamente insano, que agiu em legítima defesa e que as imputações a ele dirigidas são inverídicas. Contudo, ficou firmemente demonstrado neste PAD tais acontecimentos de fato aconteceram.

Sem sucesso, o acusado tentou demonstrar a inocorrência da prática de ato que importe em escândalo ou que concorra para comprometer a função policial. Também foi mal sucedida a afirmação no sentido de que não teria feito uso indevido da arma de fogo que lhe foi confiada para o serviço. Alegou que não prevaleceu-se abusivamente da condição de funcionário, ficando demonstrado com absoluta firmeza nos autos que o prevalecimento ocorreu.

(…)

Por derradeiro, a CPD, após analisar todos os elementos de prova, bem como os argumentos defensivos, concluiu propondo a condenação do acusado nas penas correlatas aos incisos VIII, XXXVII e XLVIII do art. 43 da Lei 4878/65.”

Como bem observou o Relator do acórdão que denegou, na origem, o mandado de segurança (eDOC 8, p. 52 e seguintes), o enquadramento da conduta do Impetrante, ora recorrente, no disposto no art. , h, da Lei n. 4.898/1965 c/c art. 43, VIII, XXXVII e XLVIII da Lei 4.878/65 dá margem à aplicação da penalidade de demissão, conforme propugna o art. 132, XIII da Lei 8.112/90 combinado com o art. 48, II da Lei 4.878/65. Irrelevante para o deslinde da questão, portanto, a análise acerca da ausência de percepção de vantagens com o ilícito praticado como requisito para a caracterização da transgressão. Isso porque a previsão expressa, tal qual se extrai da leitura dos referidos artigos do Estatuto dos Servidores Públicos, bem como do Regime Jurídico dos policiais civis da União e do Distrito Federal, afasta a discricionariedade do Administrador, sendo indevido falar-se em afronta à proporcionalidade ou à razoabilidade. Nesse sentido, confiram-se:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. SERVIDOR DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES. PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ALEGADA CONTRARIEDADE AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS COROLÁRIOS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENA APLICADA: ATO VINCULADO DO ADMINISTRADOR. PRECEDENTES. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA: REEXAME VEDADO AO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO IMPROCEDENTE.“ (RMS 33911, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 20.06.2016).

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. COBRANÇA DE PROPINA. DEMISSÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E PELA UTILIZAÇÃO DO CARGO PARA LOGRAR PROVEITO PESSOAL OU DE OUTREM, EM DETRIMENTO DA DIGNIDADE DA FUNÇÃO PÚBLICA. PROCESSO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. REPERCUSSÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. PENA APLICADA POR FORÇA DE PREVISÃO LEGAL, APÓS MINUCIOSA INVESTIGAÇÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RMS 34041 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 28.04.2016).

É esse o entendimento de Lucas Rocha Furtado:

“Na aplicação de sanções a servidores públicos pela violação de deveres funcionais, por exemplo, há situações em que a lei confere certa liberdade para o administrador definir a sanção mais adequada ao caso concreto se uma advertência ou uma suspensão. Em outras situações, em razão da gravidade da conduta do servidor, a lei impõe ao administrador o dever de aplicar pena determinada o que se verifica com a aplicação da pena de demissão (Lei nº 8.112/90, art. 132), por exemplo.” (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo 4ª ed. - Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 527).

É de se aplicar, portanto, a orientação da Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são impassíveis de invocação para banalizar a substituição de pena disciplinar prevista legalmente na norma de regência dos servidores por outra menos grave” (RMS n. 30.455/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 25.6.2012), de forma que a presença da equação tipo administrativo e pena aplicada exclui a tese da ausência de proporcionalidade (RMS 24.956, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 18.11.2015).

Ademais, ante a minudente apuração dos fatos pela autoridade administrativa, é inviável o reexame do conjunto probatório a fim de infirmar o enquadramento típico promovido pela autoridade processante. De fato, ante a inviabilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança, o Poder Judiciário somente examina a legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos atos que atentem contra o princípio constitucional do devido processo legal. Confiram-se:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PRÁTICA DA CONDUTA VEDADA PELO ART. 117, IX, DA LEI 8.112/90. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. DISCUSSÃO QUE DEMANDARIA, ADEMAIS, DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. PROPORCIONALIDADE ENTRE A CONDUTA E A PENA APLICADA. INOCORRÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. LESIVIDADE DO ATO PRATICADO CONFIGURADA.

1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que, "se o ato impugnado em mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a competência do Poder Judiciário circunscreve-se o exame da legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law" (RMS 24.347/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 04/04/2003). Nessas circunstâncias, não compete ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo, especialmente se, para isso, for necessário reexaminar provas.

2. Não houve ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois o ato de demissão decorreu de processo administrativo disciplinar no qual se observou os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de se encontrar subsidiado por diversas provas constantes dos autos.

3. Não se sustenta a alegação de que a pena de demissão afronta o princípio da proporcionalidade e o disposto no artigo 128 da Lei 8.112/90, porquanto a autoridade administrativa não tinha discricionariedade para aplicar pena diversa da demissão, por força do disposto no art. 132, XIII, da mesma lei.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.“ (RMS 27934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 03.08.2015).

“Recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Incursão na conduta prevista no art. 132, IX, da Lei nº 8.112/90. Penalidade de demissão. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento.

1. A mera demonstração de nomeações e exonerações em cargos comissionados e funções de confiança não tem o condão de configurar a ilegalidade de comissão disciplinar, a qual decorreria da ausência de estabilidade de seus integrantes.

2. Diante da gravidade da infração atribuída ao recorrente, não há que se falar em violação do princípio da proporcionalidade, haja vista que a pena aplicada tem previsão legal e foi imposta após a comprovação, por meio de regular procedimento disciplinar, da autoria e da materialidade da transgressão a ele atribuída.

3. Conclusão diversa acerca da adequação da conduta do recorrente, a teor do art. 128 da Lei 8.112/90, demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incompatível com a via estreita do writ. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento.” (RMS 28638, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.03.2014).

Este Supremo Tribunal Federal já firmou orientação no sentido de que “não [é] suscetível de conhecimento o recurso ordinário interposto de decisão denegatória de mandado de segurança, quando esse meio de impugnação recursal vem desacompanhado das razões do pedido de reforma do acórdão questionado, ou quando, embora presentes as razões recursais, estas não infirmam a motivação do ato decisório proferido, nem guardam qualquer relação de pertinência com o conteúdo material da decisão recorrida” (RMS 32597, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.9.1994).

Não conheço, portanto, do recurso ordinário quanto aos tópicos que configuram mera repetição dos argumentos trazidos na petição inicial e sobre os quais o acórdão recorrido debruçou-se e prestou a devida jurisdição, quais sejam, a) nulidade da instauração do processo administrativo disciplinar por incompetência da autoridade; b) a nulidade da demissão por suposta instalação de comissão temporária; c) cerceamento de defesa, por ter sido intimado para a oitiva das testemunhas às vésperas da audiência e por lhe ter sido concedido o prazo de setenta e duas horas para apresentação do rol de testemunhas; d) violação ao devido processo legal por utilização de prova emprestada produzida em inquérito policial; e) nulidade da portaria de instauração do processo administrativo disciplinar por ausência de descrição da conduta; f) violação à proibição do non bis in idem e g) a desproporcionalidade da pena aplicada ante a inexistência de qualquer recebimento de vantagem.

No mesmo sentido, confira-se o RMS 32495, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 1º.08.2014, em acórdão assim ementado:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXAGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. NOTA DE CULPA NOS REGISTROS FUNCIONAIS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS COROLÁRIOS. MERA REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS DESENVOLVIDOS NA IMPETRAÇÃO: NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRECEDENTES. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENA APLICADA: ATO VINCULADO DO ADMINISTRADOR. PRECEDENTES. COMPATIBILIDADE ENTRE A INDICIAÇÃO E O FUNDAMENTO DA PUNIÇÃO APLICADA. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA: REEXAME VEDADO AO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. ANÁLISE DE QUESTÃO NÃO APRECIADA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA: DESCABIMENTO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NA PARTE CONHECIDA, JULGADO DESPROVIDO.”

Assim, diante da regularidade jurídico-formal do procedimento disciplinar instaurado contra o Recorrente, não merece reparo o acórdão recorrido, porquanto não demonstrado o direito líquido e certo a embasar sua pretensão.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 03 de outubro de 2018.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

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