Andamento do Processo n. 0020639-26.2017.5.04.0028 - RTOrd - 10/10/2018 do TRT-4

28 VT Porto Alegre

Processo Nº RTOrd-0020639-26.2017.5.04.0028

AUTOR ROSANGELA SOUZA DE JESUS

ADVOGADO PATRICIA CASSOL DE LIMA(OAB: 73874/RS)

ADVOGADO TANIA BATTISTELLA(OAB: 101152/RS)

RÉU ASSOCIACAO LEOPOLDINA JUVENIL

ADVOGADO MAURO GLASHESTER(OAB: 25637/RS)

Intimado (s)/Citado (s):

- ASSOCIACAO LEOPOLDINA JUVENIL

- ROSANGELA SOUZA DE JESUS

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

RELATÓRIO:

ROSANGELA SOUZA DE JESUS, qualificada na inicial, ajuíza ação trabalhista contra ASSOCIAÇÃO LEOPOLDINA JUVENIL, igualmente qualificada, postulando a satisfação dos direitos e vantagens a seguir enumerados: 1. diferenças de verbas rescisórias: 13º proporcional; férias proporcionais mais 1/3; aviso prévio indenizado, multa de 40% sobre o FGTS e demais verbas, bem como seus reflexos; 2. horas extras (todas as excedentes a 7h20 diárias), pelos intervalos não desfrutados na sua totalidade, sem prejuízo as demais extras; a dobra pelos domingos e feriados laborados, tudo com integrações e reflexos em todas as cominações legais como, férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, FGTS, multa de 40%, aviso prévio e reflexo

em horas extras; 3. declaração da parcela devida a título de horas extras fixas como parte integrante do salário e indenização pela supressão das horas extras habituais (conforme súmula 291 do TST), com integrações e reflexos em todas as cominações legais como, férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, FGTS, multa de 40%, aviso prévio e reflexo em horas extras; 4. diferença do depósito do FGTS de todo o período trabalhado e a diferença da multa compensatória de 40% pela rescisão - com a consequente liberação ou o pagamento em espécie, com os acréscimos legais previstos no art. 22 da Lei 8.036/90; 5. integrações e reflexos do valor pago a título de horas extras, acrescidos dos adicionais dissidiais, em todas as cominações legais como, férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, FGTS, multa de 40%, aviso prévio e reflexo em horas extras; ainda, integrações e reflexos do valor pago a título de horas extras; 6. multas dos artigos 477 e 467 ambos da CLT; 7. indenização por danos morais; 8. adicional de insalubridade em 40% (diferença de 20% para 40%), pela base de cálculo que mais beneficiar a reclamante, com integrações e reflexos em todas as cominações legais como, férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, FGTS, multa de 40%, aviso prévio e reflexo em horas extras; 9. juros e correção monetária; 10. concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita; 11. honorários advocatícios. Para tanto, argumenta que sua situação financeira não permite arcar com os ônus processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento e de seus familiares. Foi i contratada no dia 07.12.2011 para laborar na função de auxiliar de serviços gerais e dispensada sem justa causa em 13.10.2016. A carga horária ajustada era de 7h20 diárias, em escala de 6x1, com 1 folga semanal, no entanto sempre laborou em jornada extraordinária sem a devida contraprestação. O horário inicial era das 13h30 as 22h00, após passou das 13h40 as 23h00 e por fim das 07h20 as 15h20. Normalmente chegava em torno de 40 min a 1h00 antes do horário, no entanto não podia registrar corretamente o ponto. Iniciava o trabalho e posteriormente, no horário determinado contratualmente, batia o ponto. Era comum não realizar intervalo correto de 1h00, principalmente na alta temporada (novembro a março) e em dias de evento. Na alta temporada o horário ao final do dia se estendia de acordo com a necessidade/exigência da empresa, normalmente saía do local após as 20h00/21h00. Em relação ao último horário laborado (das 07h20 as 15h20), praticamente dobrava a jornada. Sempre laborou em jornada extraordinária sem, contudo, receber a contraprestação que lhe cabia, motivo pelo qual busca judicialmente as horas extras devidas e não pagas durante todo o contrato de trabalho. Os domingos e feriados eram laborados normalmente, sem a devida contraprestação, logo é devido o pagamento, nos temos: art. e da L. 605/49 - ou suprimidos com pagamento em dobro. Foi contratada para desempenhar a função de auxiliar de serviços gerais, sua função consistia em higienizar as piscinas, a sauna, recolhimento de lixo e limpeza dos banheiros, sanitários e os vestiários (tanto feminino quanto masculino). Recebia o adicional de insalubridade em 20% (calculado de forma errada) mas requer em 40% pelas funções que desempenhadas (diferença), em contato com agentes extremamente nocivos a saúde - banheiros de uso público, frequentado por milhares de pessoas. A reclamante durante todo seu labor, realiza suas tarefas em contato direto com todo o tipo de agentes biológicos causadores de grande número de enfermidades. Ou seja, em contato direito com o que é considerado como forma de contágio de todo o tipo de doença, que por si só, já caracteriza a incidência do adicional de insalubridade em grau máximo, com base no Anexo 14 da NR - 15, Portaria 3.214/78. Pelo recolhimento de lixo e limpeza dos banheiros e sanitários, temos que o adicional deve ser em grau máximo - conforme entendimento pacífico do nosso TRT4. O uso de luvas não afasta o contato com agentes biológicos nas circunstâncias mencionadas. Insalubridade: é um adicional instituído conforme o grau de risco existente na empresa e exercido pela função do empregado, podendo variar entre 10%, 20% e 40% sobre salário mínimo, CLT art. 192 e NR 15. O grau de risco é verificado conforma o Código Nacional e Atividade Econômica - CNAE o qual é atribuído no CNPJ e confirmado no anexo V do Decreto Regulamentador nº. 3.048/99. O referido adicional é base integrante dos cálculos trabalhistas, férias, décimo terceiros, FGTS, aviso prévio, horas extras, etc. É devido pelos dias trabalhados, ocorrendo faltas, atrasos, interrupção ou suspensão, o adicional é calculado pela proporção. Contudo, requer que o adicional seja agregado ao salário o percentual que mais beneficiar. Dentre suas atribuições estava a limpeza do banheiro e da sauna masculinos. Era comum se deparar com associados nus no banheiro (trocando a roupa, fazendo suas necessidades) e mesmo pedindo para não fazer a limpeza de tais locais e que fossem destinados funcionários do sexo masculino para tanto, nunca foram atendidas. Os responsáveis afirmavam que eram obrigadas a realizar a limpeza de todos os locais, e que eram pagas para isso. Como se não bastasse tinham que auxiliar as associadas (somente mulheres) a trocar a roupa (caso fossem muito idosas ou com limitação física, ou até mesmo a pedido das mesmas independente de razão específica) e a passar protetor solar, creme. Tal atribuição lhe causava vergonha, constrangimento indescritível. Se sentia extremamente humilhada com a situação. Juntamente com as demais colegas reclamaram para a encarregada (Zenir) que levou a situação à diretoria, mas a resposta do clube foi categórica no sentido de que os funcionários dos serviços gerais tinham que fazer

toda e qualquer tarefa e auxiliar os associados em tudo. É humilhante e nunca tinha passado por uma situação assim, se sentindo completamente impotente. Devida, assim, a rescisão indireta por culpa dolosa do empregador amparada pelo art. 483, § 3º da CLT. A leitura do artigo 114 da CF/88permite verificar que compete à Justiça do Trabalho "conciliar e julgar os dissídios individuais entre trabalhadores e empregadores", incluindo, portanto, o ressarcimento pelos danos morais existentes. O direito por danos materiais e morais encontra-se expressamente consagrado em nossa Carta Magna, como se vê pela leitura de seu artigo , incisos V e X. Requer o pagamento dos valores atinente as diferenças de FGTS e da multa de 40% com fulcro no art. 18, § 1º da Lei 8.036/90, reflexos e integrações em férias, 1/3 constitucional, 13º salários e aviso prévio, tudo atualizado na forma da lei, com fulcro no art. 7, III, CF/88, Lei nº. 8.036/90 e Súmula 63 do TST. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal (art. 15,"caput"e § 6º, da Lei 8.036/90). Ainda a súmula 305 do TST. Da mesma forma, as diferenças pelas horas extras. Reclama também o pagamento dos valores referentes as diferenças de verbas rescisórias, incluindo no valor salarial a insalubridade em grau máximo para utilização como salário base no calculo da rescisão e diferenças das férias e proporcionais e as pleiteia com fulcro no art. 129 da CLT, art. , XVII da CF; diferença de aviso prévio indenizado; diferenças do 13º salário proporcional e demais rescisórias previstas em lei, bem como todos os reflexos. O aviso prévio indenizado não está incluído no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91 (art. 15, § 6º, da Lei 8.036/90), portanto, repercute em FGTS (Súmula 305/ TST). A base de cálculo da gratificação de natal ou 13º salário é a remuneração devida em dezembro ou a remuneração do mês da rescisão (Lei 4.090/62). Assim, as demais parcelas trabalhistas é que repercutem nos 13º salários. A gratificação de natal repercute no FGTS (art. 15,"caput", da Lei 8.036/90). O reconhecimento do direito ao pagamento de verbas salariais não adimplidas à época própria faz surgir o direito ao pagamento, também, das diferenças de verbas resilitórias daí decorrentes. Também o pagamento de diferenças de aviso prévio, férias proporcionais, com acréscimo de 1/3, e gratificação natalina, pelo cômputo das verbas salariais reconhecidas: adicional de insalubridade; diferenças salariais; horas extras; adicional noturno. Ainda, o pagamento de diferenças de FGTS, com acréscimo de 40%, pelo cômputo das verbas salariais reconhecidas como devidas na presente decisão, quais sejam: adicional de insalubridade, aviso prévio, gratificação natalina, férias, com acréscimo de 1/3, diferenças salariais; horas extras; adicional noturno. Faz jus as multas dos artigos em tela: artigo 477 da CLT, e ainda, faz jus ao pagamento do montante do artigo 467, caso o empregador não efetue o pagamento das verbas rescisórias controversas na primeira oportunidade. A constatação de que houve pagamento a menor das verbas resilitórias, em razão do não pagamento tempestivo de várias verbas que as compunham, torna certa a incidência da multa prevista no art. 477 da CLT. Atribui à causa o valor de R$ 100.000,00. Com a inicial junta documentos (págs. 10-39 do arquivo integral do processo eletrônico em pdf e em ordem crescente baixado no dia 27.09.2018).

A reclamada comparece e apresenta defesa (págs. 54-59). Invoca a prescrição quinquenal consagrada no inciso XXIX, do artigo , da Constituição Federal, assim como a prescrição total de créditos decorrentes de eventuais alterações contratuais, com fundamento no Enunciado nº. 294 do C. TST. Requer, portanto, seja declarado extinto o feito com julgamento do mérito, forte no artigo 485, IV, do Novo Código de Processo Civil, em relação à eventual crédito anterior a 15 de maio de 2012, em face de ter o mesmo sido fulminado pela prescrição. Afirma que a autora foi contratada em 07/12/2011, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, sendo demitida em 13/10/2016. Percebeu, como maior salário, a importância de R$1.139,00 mensais, mais adicional de insalubridade em grau médio, que era aquele a que fazia jus. Por ocasião da rescisão de seu contrato de trabalho, recebeu correta e atempadamente as verbas rescisórias a que fazia jus, conforme faz prova as inclusas cópias do TRCT e comprovante de pagamento. A reclamante trabalhava em regime de escala, cinco (05) dias trabalhados por um (01) de folga - e não de 6X1, como aduzindo na exordial - folgando, no mínimo um domingo por mês; desenvolveu incialmente, jornada das 13h30 às 21h50; posteriormente, em 22/06/2012, passou ao horário das 14h40 às 23h, e, por último, em 03/11/2012, das 7h00 às 15h20, sempre com 01h de intervalo para descanso/refeição e respeitado o limite semanal, conforme demonstram os controles de ponto biométrico anexos. As horas excedentes à jornada semanal de 44h foram lançadas a crédito da autora junto ao banco de Horas mantido e conforme lançado nos controles mensais de ponto, sistema devidamente autorizado pelas Convenções Coletivas. Toda a jornada realizada, como referido, está lançada no controle eletrônico de horário. Dos mencionados controles depreende-se que, conforme acima referido, as horas excedentes as 44h semanais foram compensadas com folgas no banco de horas, conforme lançamento feito mensalmente nos cartões pontos. Já as horas realizadas em feriados, foram pagas com adicional de 100%, conforme dão conta os recibos de salários. Não tem nenhum fundamento a alegação lançada na petição inicial de que a reclamante chegava por volta de 40minutos/01hora antes

do seu horário de trabalho, sendo-lhe vedada a anotação do ponto. Todos os empregados registravam seu horário quando chegavam e, de pronto, iniciavam a sua jornada. Da mesma forma falta com a verdade a reclamante, quando aduz que na época de alta temporada estendia corriqueiramente a sua jornada, chegando a dobrá-la em algumas ocasiões. O registro de jornada na sede da reclamada é controlado por ponto biométrico. Das folhas ponto anexas depreende-se que reclamante gozava integralmente o intervalo de 1h00 para descanso e refeição. Mesmo que algum valor pudesse ser devido à reclamante a título de intervalo parcialmente não gozado, só lhe poderia ser deferido o pagamento da parte do intervalo não usufruído. Pagar integralmente intervalo gozado parcialmente, seria deferir à autora inaceitável bis in idem. A higienização realizada pela reclamante era, basicamente, do vestiário de associados do Clube. Tais ambientes não se constituem em "banheiros de uso público, frequentado por milhares de pessoas". Tratam se de ambientes limpos e asseados, os quais são frequentados apenas por associados e não pelo público em geral. São apenas algumas dezenas de pessoas que por eles passam diariamente. Tanto é assim, que em ação proposta por outro auxiliar de serviços gerais, cujas funções eram as mesmas da autora, higienização de vestiários (processo nº 0020192-

85.2014.5.04.0014), foi reconhecida a correção do pagamento da insalubridade em grau médio, como faz a reclamada (cópia anexa). Além disso, a reclamante trabalhava com os necessários EPIs (recibos inclusos), que, ao contrário do que afirma a autora, elidem, sim, a insalubridade em grau máximo. Absolutamente falsa a assertiva da autora, de que no desenvolvimento das suas atividades era obrigada a conviver com homens nus, fazendo suas necessidades, ou que era obrigada a auxiliar associadas idosas a se vestirem ou nelas ter de passar protetor solar. De toda forma, auxiliar uma senhora de idade a se vestir ou passar um protetor solar em uma sócia, se tivesse ocorrido, não se constituiria, por qualquer forma, qualquer tipo de assédio ou fato capaz de ensejar dano moral indenizável. Já no que concerne à outra alegação, imperioso referir que as atividades da reclamante eram desenvolvidas preponderantemente no vestiário feminino. Quando desenvolvia alguma atividade no vestiário masculino, o vestiário ficava bloqueado ao acesso dos associados. Nunca lhe foi dito que ela teria que fazer o que lhe mandavam, porque estava sendo paga para isso. Inobstante a ausência de fundamentação ou causa de pedir, a pretensão da reclamante de condenação da reclamada ao pagamento das diferenças de FGTS não pode prosperar, eis que no curso da contratualidade todos os depósitos foram corretamente efetuados, conforme faz prova o extrato anexo. Também nada há para ser deferido à reclamante, motivo pelo qual não há incidência de FGTS sobre pedidos que serão indeferidos, pois acessório de um principal inexistente. Inexistindo valores incontroversos e tendo sido correta e atempadamente pagas as verbas rescisórias, não há sequer que se cogitar de incidência das multas dos artigos 477 e 467 da CLT. Junta documentos (págs. 60-267 e págs. 269-291). É realizada perícia técnica (laudo das págs. 298-304).

A autora manifesta-se sobre a defesa, documentos e laudo pericial (págs. 306-307).

No prosseguimento da audiência (ata das págs. 312-313) é tomado o depoimento das partes e de uma testemunha. Não havendo mais provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução, sendo rejeitada a proposta de conciliação, com razões finais remissivas pelas partes.

Os autos vêm conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTOS

Mérito

Das normas de direito material referentes a Lei 13.467/2017 (matéria prejudicial)

Como matéria prejudicial, deixo assente que o contrato de emprego teve fim antes da Lei 13.467/17, pelo que a as normas de direito material aplicáveis são as anteriores à sua vigência.

Registro que a regra do art. 2o da MP 808/2017 ("O disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes") perdeu vigência.

1. Prescrição

Declaro prescritos os créditos vencíveis e exigíveis anteriormente a 15.05.2012, art. , inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988). Inaplicável, outrossim, a Súmula 294 do C. TST invocada pela defesa, pois não incide a prescrição total do direito de ação. 2. Horas extras excedentes a 7h20 diárias, pelos intervalos não desfrutados na sua totalidade, sem prejuízo as demais extras; a dobra pelos domingos e feriados laborados, tudo com integrações e reflexos em todas as cominações legais como, férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, FGTS, multa de 40%, aviso prévio e reflexo em horas extras Os registros de horário constituem meio legal de prova préconstituída da jornada de trabalho (§ 2º do art. 74 da CLT) e, como tal, gozam de presunção de veracidade. Seu valor probatório pode ser infirmado por prova em contrário.

A reclamada juntou aos autos os registros de horário de todo o período não prescrito.

A reclamante impugna ditos registros dizendo que eles não refletem a jornada efetivamente laborada, costumando chegar cerca de 40 minutos a uma hora antes do horário sem poder registrar dito horário.

No aspecto, a testemunha Doroti Severo Toledo disse:

"o registro do horário era por meio digital; a depoente costumava chegar uns dez ou quinze minutos antes do horário, trocava de roupa, tomava um café no refeitório e quando chegava o horário, batia o ponto e começava a trabalhar, a partir de informação de dona Zenir, encarregada; na saída, a depoente registrava com o dedo no ponto biométrico e ia embora; o intervalo era de uma hora; a depoente fazia uma hora de intervalo; a depoente trabalhou no mesmo horário da autora; a autora sempre estava no clube quando a depoente chegava; ...na alta temporada, lota a área das piscinas; com a depoente, aconteceu de estar almoçando, nessa época, e dona Zenir pediu para que fosse no banheiro masculino limpar, porque tinham derrubado algo lá; sempre há duas para determinadas atividades e nesse dia para que fosse possível o intervalo, a colega que faria a atividade junto com a depoente não veio e, por isso, teve que largar o almoço para realizar a atividade; a depoente ficava mais nos outros setores do que nas piscinas; não registrou o término do intervalo (interrupção) na ocasião em questão (duas vezes)".

Tomadas as declarações da testemunha ouvida, não há como se considerar inválidos os registros juntados aos autos. Veja-se que a testemunha ouvida afirmou que chegava antes do horário, mas que nesse tempo ela trocava de roupa e ainda tomava um café no refeitório, e que só começava a trabalhar depois de bater o ponto. Em relação ao intervalo, a testemunha também confirmou o gozo do mesmo, não se prestando a invalidar os registros o fato de que em uma ou duas oportunidades ela tenha tido de interromper o intervalo para atender ocorrências no clube.

De resto, vejo que a testemunha declara que batia o ponto e começava a trabalhar e na saída registrava com o dedo no ponto biométrico e ia embora.

Por isso, declaro válidos os registros de horário para todos os efeitos.

E com base neles, a autora deveria ter apontado as diferenças que entende devidas, ainda que por amostragem.

Por fim, vejo que havia um sistema de compensação de horas, com a anotação de créditos e débitos nos controles (banco de horas), o qual estava devidamente autorizado pelas normas coletivas, como por exemplo, a cláusula 4.1 da CCT de 2015/2016 (págs. 181).

E a autora não se manifestou a respeito do aludido regime, tampouco apresentou insurgência quanto ao mesmo, pelo que considero o mesmo devidamente formalizado e regularmente cumprido.

Nada a deferir.

3. Declaração da parcela devida a título de horas extras fixas como parte integrante do salário e indenização pela supressão das horas extras habituais (conforme súmula 291 do TST), com integrações e reflexos em todas as cominações legais como, férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, FGTS, multa de 40%, aviso prévio e reflexo em horas extras Como visto, não foram deferidas horas extras à autora, e mesmo que tivessem sido, não haveria falar em incorporação das mesmas na remuneração, eis que sem amparo legal e porque sequer reconhecido o labor em sistema de horas extras pré-contratadas, hipótese que poderia ensejar a incorporação de ditas horas extras ao salário.

Nada a deferir.

3. Horas extras pelos intervalos não desfrutados na sua totalidade tudo com integrações e reflexos em todas as cominações legais como, férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, FGTS, multa de 40%, aviso prévio e reflexo em horas extras

Como visto, a testemunha Doroti Severo Toledo afirmou que o intervalo era de uma hora, e que ela, depoente, fazia uma hora de intervalo, tendo trabalhado no mesmo horário da autora.

Veja-se que a informação da testemunha de que em uma ou duas oportunidades tenha tido de interromper o intervalo para atender ocorrências no clube é fato isolado, além do que os intervalos estão registrados nos cartões e com base neles a autora não apontou qualquer diferença, no aspecto.

Nada a deferir.

4. Dobra dos domingos e feriados laborados, tudo com integrações e reflexos em todas as cominações legais como, férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, FGTS, multa de 40%, aviso prévio e reflexo em horas extras Como visto, os registros de horário adunados aos autos são válidos para todos os efeitos.

Dessa forma, competia à autora, com base na documentação colacionada, apontar diferenças as diferenças que entende devidas, ainda que por amostragem, o que não ocorreu. Veja-se, inclusive, que em diversas ocasiões em que houve labor em domingos ou feriados, a autora recebeu a folga compensatória na semana seguinte, havendo, ainda, nos demonstrativos de pagamento de salário o pagamento de horas extras com o adicional de 100%. Assim, não havendo demonstrativo de diferenças, nada a deferir.

5. Integrações e reflexos do valor pago a título de horas extras, acrescidos dos adicionais dissidiais, em todas as cominações legais como, férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, FGTS, multa de 40%, aviso prévio e reflexo em horas extras; ainda, integrações e reflexos do valor pago a título de horas extras

O pedido é acessório do principal.

6. Indenização por danos morais

O inciso V do art. da Constituição Federal de 1988 assegura a todos os cidadãos "direito à resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem". O inciso X, a seu turno, determina que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

A configuração do dano moral e, consequentemente, o direito à indenização, segundo critérios consagrados na doutrina e jurisprudência, exige a comprovação do dano sofrido pelo empregado, a culpa do empregador e o nexo de causalidade entre a conduta do empregador e o dano causado. Não se exige a comprovação do dano moral, em si, mas sim a prova dos fatos que geraram a dor e constrangimento.

No caso, não existe prova nos autos de que a autora ou outra colega efetuassem a limpeza dos banheiros/vestiário e sauna masculinas na presença de homens nus, trocando a roupa ou fazendo suas necessidades fisiológicas.

Veja-se que a reclamada, em depoimento, afirmou que;:

"o vestiário masculino era higienizado por funcionários, e que se aconteceu de uma funcionária ter que limpar, o supervisor de manutenção deveria retirar quem estava dentro e sinalizar a atividade".

Além disso, a testemunha ouvida disse que:

"...nós não higienizávamos o vestiário dos homens, apenas banheiros dos homens"; quem limpava o vestiário eram auxiliares de serviços gerais do sexo masculino".

Ou seja, havia sinalização de que o vestiário masculino estava sendo higienizado por mulheres quando da operação, sendo que na maioria das vezes o vestiário era limpo por auxiliares de serviços gerais do sexo masculino.

De resto, também não existe prova de que a autora ou outra colega da higienização tivessem que auxiliar associadas a trocarem a roupa (muito idosas ou com limitação física,) ou a passarem nas mesmas protetor solar.

Improcede, portanto, o pedido.

7. Adicional de insalubridade em 40% (diferença de 20% para 40%), pela base de cálculo que mais beneficiar a reclamante, com integrações e reflexos em todas as cominações legais como, férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, FGTS, multa de 40%, aviso prévio e reflexo em horas extras

O laudo pericial assim concluiu:

" Os fatos observados e relatados no presente laudo pericial, em decorrência das informações obtidas e identidade com outros trabalhos realizados, permitem ao perito reconstituir as condições de trabalho da demandante e concluir que as atividades desempenhadas pela Sra. ROSÂNGELA SOUZA DE JESUS como sendo insalubres em grau máximo, durante todo o período não prescrito do seu contrato de trabalho, nos termos que dispõe a Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, enquadráveis na: Norma Regulamentadora 15 - Anexo 14 Agentes Biológicos "Lixo urbano (coleta e industrialização)".

Segundo o perito, a autora executou atividades específicas de servente de limpeza, tais como varrer pisos, coletar lixo, lavar e higienizar instalações sanitárias e respectivas louças, retirar papel higiênico e outras atividades semelhantes e afins, destacando que pela limpeza e higienização de instalações sanitárias e a coleta de papel higiênico servido, ela ficava exposta à situação propícia para contrair doenças infecciosas que são transmitidas por agentes biológicos.

Destacou, ainda, que o lixo proveniente de sanitários, material coletado pela reclamante, é um excelente meio de transmissão de diferentes tipos de infecções, pois, por seu intermédio, diversas patologias de origem bacterianas e viróticas são passíveis de contaminarem as pessoas que a ele ficam expostos, e que entre os germens capazes de provocarem doenças pelo contato com este tipo de material, estão os estreptococos e estafilococos que são causadores de infecções superficiais e profundas da pele e do tecido celular subcutâneo, as salmonelas, shigelas e vírus, agentes etiológicos da febre tifoide, hepatite e gastroenterites; a ameba histolítica, da disenteria amebiana; ovos de helmintos, os mais diferentes tipos de verminose; e um grande número de outras patologias.

Em relação às luvas de látex, afirmou que elas não representam proteção para elidir os grandes riscos que os agentes biológicos representam para a saúde humana, pois, embora protejam realmente as mãos, passam a ser o próprio veiculador dos microrganismos existentes no lixo e ao contatar com as vestes e a derme do trabalhador, transmite-lhes os germens que nele estão aderentes.

E é sabido, quanto à insalubridade em grau máximo, que a jurisprudência tem entendido que todos os trabalhadores envolvidos nas operações de coleta de lixo, desde a fase inicial (coleta em escritórios, escolas e afins), têm contato com o mesmo material contaminante, e por isso estão expostos aos mesmos riscos.

Portanto, com base nesse entendimento, e acolhendo a conclusão pericial, posso dizer que a atividade desenvolvida pela a expunha à insalubridade em grau máximo na forma do anexo 14, da NR-15 da Portaria Ministerial.

Como a autora recebia adicional de insalubridade em grau médio,

são devidas apenas diferenças quanto ao grau.

Em relação à base de cálculo, entendo que ela deve ser o salário contratual do obreiro, pois com a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, não há mais como se considerar que a norma do art. 192 da CLT, na parte em que adota o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, foi recepcionado pela Constituição Federal vigente.

Todavia, o Tribunal Regional do Trabalho da 4a. Região, a quem compete decidir definitivamente sobre o tema que não envolve matéria constitucional e restringe as hipóteses de recurso de revista, sacramentou o entendimento de que a base de cálculo é o salário mínimo, ao editar a Súmula 62, verbis:

A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Assim, defiro à autora o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade quanto ao grau (de médio para máximo), adotado o salário mínimo como base de cálculo, com reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salários e horas extras (pagas).

Não há falar em reflexos de adicional de insalubridade em repousos semanais remunerados e feriados. O adicional, tendo por base de cálculo o salário mínimo mensal, já remunera os dias de repouso semanal e feriados.

Os reflexos em FGTS com 40% serão analisados em item próprio. A reclamada, no prazo de cinco dias a contar do trânsito em julgado da presente decisão, deverá anotar a condição insalubre em grau máximo aqui reconhecida na CTPS da autora.

8. Diferenças de verbas rescisórias: 13º proporcional; férias proporcionais mais 1/3; aviso prévio indenizado, multa de 40% sobre o FGTS e demais verbas, bem como seus reflexos

As diferenças supra já foram contempladas nos itens respectivos sob a forma de reflexos.

9. FGTS com 40%

No caso, o autor postula o recolhimento dos depósitos do contrato, acrescido de 40%, assim como aquele incidente sobre as verbas requeridas.

Relativamente ao FGTS, o extrato analítico é o documento apto a demonstrar que o empregador procedeu regularmente ao depósito dos valores devidos no curso da contratualidade.

E cabe ao empregador o ônus de comprovar a regularidade dos depósitos de FGTS, ante o princípio da aptidão para a prova.

A reclamada, a quem competia, trouxe aos autos o extrato dos depósitos do Fundo de Garantia do contrato, através do qual se constata a regularidade dos depósitos.

Registro que apenas não se verificou depósito no mês de janeiro de 2015, o que se justifica pelo fato de a autora ter estado em gozo de benefício previdenciário (auxílio doença previdenciário, sob código B-31), conforme documento das págs. 23, quando não havia direito ao recolhimento do FGTS, uma vez que a enfermidade não guardava relação com suas atividades laborativas.

Outrossim, condeno a reclamada ao pagamento de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço de 8% sobre a parcela deferidas no item "7", acrescido de 40%, autorizada a liberação dos valores mediante alvará judicial.

10. Aplicação do art. 467 da CLT

Não há suporte fático para a incidência do dispositivo em apreço, com a redação dada pela Lei 10.272, de 05.09.2001, porquanto inexistem parcelas rescisórias incontroversas.

11. Multa do art. 477 da CLT

O prazo para o pagamento das parcelas rescisórias está estabelecido na alínea b do § 6º do art. 477 da CLT, ou seja, deve ocorrer até o décimo dia contado da data da notificação da dispensa.

No caso dos autos, a autora foi afastada dia 01.09.2016, recebendo seus haveres rescisórios no dia 08.09.2016, conforme comprovante de depósito bancário das págs. 62.

12. Juros e correção monetária

Sobre os valores deferidos incidem os juros de 1% ao mês, de forma simples, contados do ajuizamento da ação.

A respeito da correção monetária, deixo de aplicar a regra do parágrafo 7º do art. 879 da CLT (com a redação dada pela Lei 13.467/2017), porque a TR é flagrantemente contrária ao princípio constitucional do direito à propriedade, já que não repõe integralmente a perda do poder de compra da moeda em virtude da inflação.

Tanto é assim, que em decisão do dia 05.12.2017, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Rcl 20.212, que visava a cancelar julgamento do TST que, decretando a inconstitucionalidade do art. 39, da Lei 8.177/1991 (onde consta a TRD como fator de atualização dos débitos trabalhistas) mandou aplicar o IPCA-E, por maioria, julgou improcedente a reclamação movida pela Fenaban, a partir de divergência aberta pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

Assim, aplica-se o IPCA-E a todo o período contratual.

13. Dos descontos previdenciários e fiscais

Sobre o total dos créditos salariais da parte autora, identificada sua natureza em cada item dessa decisão, incide a sua cota de participação para o custeio da Previdência Social por imperativo de lei e, também, ultrapassado o limite de isenção, os valores devidos pela mesma a título de Imposto de Renda.

Para os descontos previdenciários, invoco o art. 43 da Lei 8620/93, devendo ser observada a circunstância de o autor já ter contribuído

sobre o maior salário de contribuição, caso em que não serão devidas. Se a autora tiver contribuído sobre salário de contribuição inferior ao teto, devido o desconto da diferença até alcançar este. As contribuições devidas pelo empregador serão objeto de execução.

Quanto ao Imposto de Renda, aplica-se a IN 1.500 da RFB.

14. Assistência Judiciária Gratuita. Honorários advocatícios

A gratuidade da justiça é norma constitucional de primeira geração, como tal garantida no inciso LXXIV do artigo da Carta Magna. E por assim ser, sua interpretação e integração no campo dos fatos deve se dar de forma ampliativa (art. 98 do CPC, art. 9o da Lei 1060/50). E isso porque a Constituição garante aos cidadãos amplo e irrestrito acesso ao Poder Judiciário (art. , inc. XXXV da CF/88). A Lei nº 13.467/2017 estabeleceu que "o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo" (§ 4º do art. 790 da CLT).

A autora declarou a condição de pobreza (págs. 19) inexistindo prova que infirme a condição referida.

Assim, defiro o benefício da gratuidade da justiça à parte autora, em face de restar comprovada nos autos a sua hipossuficiência econômica, que deve ser integral, sem sujeição de qualquer condição para ingresso de nova ação, registro que faço quanto ao requisito do § 3o do art. 844 da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, o qual se choca frontalmente com o art. , XXXV da Carta Magna e, em decorrência disso, tem sua eficácia negada no caso concreto.

Em relação à sucumbência, deixo registrado, como bem assentou Atila Rold Roesler, que:

"a Lei nº 13.467/2017 dispõe que"serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% e o máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa"(art. 791-A da CLT). Ante ao exposto, tendo havido sucumbência parcial da ré, condeno-a ao pagamento de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença a título de honorários advocatícios em favor da parte autora, observado o § 2º do art. 791-A da CLT. Deixo de condenar o reclamante em honorários de sucumbência, pois os parágrafos 3º, 4º e 5º do art. 791-A da CLT não encontram aplicação jurídica no caso em concreto, considerando que encontram-se em conflito com o previsto no art. da Lei nº 1.060/50 e no art. 98, § 1º, VI, do CPC que, por serem mais favoráveis ao beneficiário da justiça gratuita, devem afastar os dispositivos introduzidos pela reforma trabalhista e, ainda, pela irrenunciabilidade dos créditos de natureza alimentar -objeto da presente ação - conforme previsto no art. 1.707 do Código Civil e no artigo 100, § 1º, da CF/1988. Por fim, é necessário ressaltar que a própria gratuidade da justiça constitui conceito de cidadania e, como tal, não comporta divisões. Trata-se de permitir acesso à justiça a quem não tem condições financeiras para isso. Tornar a gratuidade da justiça menos garantista na Justiça do Trabalho, em relação às outras searas do direito comum, é tornar o trabalhador um cidadão de segunda classe."

Quanto à base de cálculo dos honorários, deve ser o montante bruto do crédito deferido (assim entendido o valor devido à autora antes do desconto previdenciário, mas sem a inclusão das contribuições previdenciárias, fiscais e demais despesas processuais).

Por estas razões não cabe sucumbência e consequente pagamento de honorários advocatícios aos procuradores da reclamada por parte da reclamante.

Embargos de declaração que questionem esse ponto da sentença, serão tidos por protelatórios, sujeitando o embargante às penas da lei.

15. Das normas processuais referentes a Lei 13.467/2017

Observem as partes as normas processuais estabelecidas na reforma da legislação trabalhista em relação aos prazos processuais (dias e forma de contagem) e bem assim aquelas referentes ao preparo recursal, salientando-se que o empregador deverá fazer prova das condições especiais que lhe garantam benefício quanto ao depósito respectivo.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO para, nos termos e critérios definidos na fundamentação, os quais passam a fazer parte integrante da presente decisão, como se aqui estivessem transcritos, observada a prescrição dos créditos vencíveis e exigíveis anteriormente a 15.05.2012 , condenar ASSOCIAÇÃO LEOPOLDINA JUVENIL a pagar à ROSANGELA SOUZA DE JESUS, em valores que serão apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros e correção monetária, as seguintes parcelas:

a) diferenças de adicional de insalubridade quanto ao grau (de médio para máximo), adotado o salário mínimo como base de cálculo, com reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salários e horas extras (pagas);

b) Fundo de Garantia do Tempo de Serviço de 8% sobre a parcela deferida na letra a supra, acrescido de 40%, autorizada a liberação dos valores mediante alvará judicial. A reclamada pagará custas de R$ 240,00 sobre o valor de R$ 12.000,00 provisoriamente arbitrado à condenação, honorários advocatícios no valor equivalente a 15% do montante bruto da condenação e honorários periciais técnicos ora arbitrados em R$

2.500,00. Contribuições e descontos previdenciários incidentes sobre as parcelas descritas na letra a do dispositivo. Descontos fiscais autorizados na forma da fundamentação. Determino que a reclamada, no prazo de cinco dias a contar do trânsito em julgado da presente decisão, anote na CTPS da autora as condições insalubres em grau máximo aqui reconhecidas. Cumpra-se após o trânsito em julgado. Expeça-se alvará para levantamento dos valores do FGTS. Intimem-se as partes. Nada mais.

Art. 5o, LXXVIII, CF:

Data da distribuição: 15.05.2017

Data da sentença : 09/10/2018

Dias de tramitação : 512

Assinatura

PORTO ALEGRE, 9 de Outubro de 2018

ARY FARIA MARIMON FILHO

Juiz do Trabalho Titular

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