Andamento do Processo n. 0104843-91.2017.4.02.5120 - Embargos à Ação Monitória - 11/10/2018 do TRF-2

1ª Vara Federal de Nova Iguaçu

Boletim: 2018000104

DIRETOR (A) DE SECRETARIA

EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA

Embargos - Processo de Execução - Processo Cível e do Trabalho

14 - 0104843-91.2017.4.02.5120 Número antigo: 2017.51.20.104843-5 (PROCESSO

ELETRÔNICO)

Distribuição-Sorteio Automático - 20/04/2017 13:57

01ª Vara Federal de Nova Iguaçu

Magistrado (a) MARCELI MARIA CARVALHO SIQUEIRA

AUTOR: NEWTON BEZERRA PAULINO DA SILVA

DEFENSOR PÚBLICO: NAO CADASTRADO

REU: CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL

ADVOGADO: RJ179538 - RENATA COSTA SILVA BRANDAO

ADVOGADO: RJ186953 - GUSTAVO DAL BOSCO

ADVOGADO: RJ188468 - PATRICIA FREYER

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Nova Iguaçu

Processo nº: 0104843-91.2017.4.02.5120 (2017.51.20.104843-5)

AUTOR: NEWTON BEZERRA PAULINO DA SILVA

REU: CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL

CONCLUSÃO

Nesta data, faço estes autos conclusos

A (o) MM. Sr (a). Dr (a). MARIA IZABEL GOMES SANT'ANNA DE ARAUJO,

Juíza Federal Substituta da 1ª Vara Federal de Nova Iguaçu.

Nova Iguaçu, 01 de agosto de 2018

JOSE AMADEU DE BEM MENEZES FILHO

Diretor (a) de Secretaria

Sentença

(Tipo A)

I – RELATÓRIO

Trata-se de ação monitória ajuizada pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF em face de NEWTON BEZERRA PAULINO DA SILVA, objetivando a cobrança da quantia de R$ 311.365,30 (trezentos e onze mil trezentos e sessenta e cinco reais e trinta centavos), atualizada até 07/04/2017, oriunda dos contratos de empréstimo consignado nº 19.3238.110.0001022-62 e 19.3238.110.0001066-83.

Junta procuração e documentos a fls. 05/30.

Recebida a inicial (fls. 34/35), foi determinada a expedição do mandado de pagamento (fls. 39/41), sendo o réu citado por hora certa, conforme certificado pelo oficial de justiça a fls. 42.

A fls. 43/44, a parte autora informa a quitação parcial do débito.

Transmitido telegrama para o endereço do réu, na forma do art. 254 do CPC/2015, conforme recibo acostado a fls. 46.

Determinada a intimação da Defensoria Pública da União a fls. 48, para que atue na qualidade de curadora especial do réu citado por hora certa.

Apresentados embargos à ação monitória pela Defensoria Pública a fls. 59/66, suscitando, preliminarmente, a nulidade da citação por hora certa. Alega que os requisitos da citação por hora certa não foram cumpridos, uma vez que as tentativas frustradas de citação não foram minudenciadas pelo Oficial de Justiça na certidão de citação. Aduz que o contrato de empréstimo contraria o art. , III e o art. 52, ambos do CDC, por omitirem em que consistem os diversos encargos incidentes sobre a dívida, quais sejam: taxa referencial - TR, taxa de rentabilidade, correção monetária, juros de mora, multa contratual, honorários advocatícios, etc. Destaca haver violação à bo -fé objetiva na ausência de informação quanto aos encargos

exigidos, por ausência de informações exatas quanto ao montante efetivo de juros, taxa efetiva anual, correção monetária, e comissão de permanência. Invoca a impossibilidade de cumulação da comissão de permanência com qualquer outro encargo. Por fim, impugna por negativa geral o pedido, na forma autorizada pelo art. 341, p. ú. Do CPC/2015. Apresenta quesitos para a prova pericial técnica, invocando sua indispensabilidade.

Impugnação aos embargos monitórios a fls. 73/74, admitindo a possibilidade de impugnação por negativa geral por parte da Defensoria Pública, quando atuante na qualidade de curadora especial do réu revel citado por hora certa. Contudo, argumenta que trouxe aos autos elementos probatórios do débito, como cópias de contratos e extratos dando conta de demonstrar a inadimplência do embargante. Invoca a inviabilidade de revisão de cláusulas contratuais sem que a parte tenha invocado quais pontos entende abusivos (Súmula 381 STJ).

É o relatório. Passo a decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

1. Da alegação de nulidade da citação por hora certa

Dispõem os artigos 252 a 254 do CPC/2015:

Art. 252. Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

Parágrafo único. Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.

Art. 253. No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência.

§ 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias.

§ 2º A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado.

§ 3º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.

§ 4º O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia.

Art. 254. Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência.

No caso dos autos, a Oficiala de Justiça certificou que: “(...) nesta data (24/06/2017 às 09:25h), em cumprimento ao respeitável mandado, dirigi-me no endereço mencionado e sendo assim CITEI NEWTON BEZERRA PAULINO DA SILVA, “POR HORA CERTA”, na pessoa do Sr. Marcelo Barbosa da Silva, porteiro, RG: 088510185 IFPRJ, haja vista que por mais de 3 vezes esta oficiala de justiça buscou efetivar a diligência, sem sucesso, não obstante ter sido marcado com o destinatário, bem como deixado recados. Cumpre enfatizar, que o Sr. Newton atendia pelo número de telefone: 97617-3024, ou 97646-6219 (Tamirez – filha), sendo que no momento, não mais atende a nenhum dos dois telefones. Ante o exposto devolvo o presente.” (Fls. 42).

Devolvido o mandado de citação por hora certa, foi expedido telegrama dando ciência ao réu (fls. 46/47) e, em seguida, intimada a Defensoria Pública (fls. 55), para atuar na qualidade de curadora especial, consoante dispõe o art. 72, II e parágrafo único do CPC/2015. Esta, por sua vez, apresentou a defesa do réu através dos presentes embargos à ação monitória.

Em suma, a Oficiala de Justiça tentou por três vezes realizar a diligência sem sucesso, apesar de tentativas de marcação de horário e recados deixados para o réu. Além disso, tanto o réu quanto sua filha, que fornecerem seus números de telefone à servidora, deixaram de atender seus telefones, a caracterizar a tentativa de ocultação. A citação foi realizada na pessoa do porteiro, conforme autorizado pelo art. 252, parágrafo único do CPC/2015. Frise-se que a autorização para realização de citação por hora certa constou expressamente do mandado (fls. 39/41). Além disso, a Secretaria do juízo providenciou a expedição de telegrama ao réu e a Defensoria Pública foi devidamente nomeada curadora especial.

Verifica-se, portanto, que todas as prescrições legais constantes dos artigos 252 a 254 do CPC/2015 restaram devidamente atendidas, não se cogitando de nulidade da citação por hora certa.

Outrossim, não prevalece a tese da Defensoria Pública, segundo a qual a certidão do Oficial de Justiça deve necessariamente descrever de forma minuciosa as ocorrências e seu fundado receio de ocultação do citando. Embora seja recomendada uma descrição mais pormenorizada dos fatos, fato é que a certidão do Oficial de Justiça é documento dotado de fé pública.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. CITAÇÃO POR HORA CERTA. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA QUANTO AO CUMPRIMENTO DOS DITAMES LEGAIS. FÉ PÚBLICA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Ação de nulidade de citação movida quando ainda em curso o processo em que alegado o vício da comunicação processual. Possibilidade de apreciação no curso do processo. Falta de interesse processual. 2. Citação feita por hora certa efetivada regularmente. Fé pública de que goza a certidão expedida pelo oficial de justiça. 3. Inviabilidade do revolvimento da matéria fática. 4. Agravo interno provido, para negar provimento ao recurso especial.

AgInt no REsp 1514365, rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, j. 14/11/2017.

Acrescente-se, por oportuno, que a apresentação dos embargos pelo réu, representado pela Defensoria Pública da União, demonstra que o alegado vício não trouxe qualquer prejuízo à defesa. Logo, não há que falar em declaração de nulidade da citação.

Sobre o tema, cumpre trazer à baila a jurisprudência do TRF-2ª Região:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CITAÇÃO POR HORA CERTA. AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONSUMERISTA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE ABUSO. TARIFAS E ENCARGOS. PREVISÃO CONTRATUAL. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. Não há que se falar na declaração de nulidade da citação por hora certa no presente caso, por ausência de prejuízo, tendo em vista que foram oferecidos os embargos à execução pelo ora apelante, representado pela Defensoria Pública da União, restando respeitados os princípios do contraditório e o acesso à ampla defesa. 2. Não se verifica, in casu, relação consumerista entre as partes, mormente porque o crédito em questão, ao que tudo indica, visa ao incremento de atividade produtiva, por ter sido firmado em favor de pessoa jurídica, além de não ter sido indicado o destino dado aos recursos obtidos por meio da avença em análise. 3. A capitalização mensal de juros em contratos bancários (anatocismo/juros sobre juros) era vedada face à Súmula 121 do E. STF. Com a reedição da MP 2.170-36 de 23/08/2001, admitiu- se a cobrança de capitalização de juros, a partir de 31 de março de 2000, data em que o dispositivo foi introduzido pela MP 1963-17. 4. In casu, o contrato de empréstimo/financiamento em testilha foi firmado em 2015, ou seja, após 31/03/2000, de modo que não há falar em ilegalidade da capitalização de juros. 5. Não incide a limitação de 12% ao ano prevista no aludido diploma legal aos contratos celebrados com instituição do Sistema Financeiro Nacional, conforme determina o Enunciado de Súmula nº 382/STJ. 6. Os juros moratórios não se confundem com os remuneratórios, vez que possuem finalidade distintas. Ademais, a "jurisprudência do Egrégio STJ tem afirmado a possibilidade de cumulação, nos contratos bancários, de juros remuneratórios e moratórios, após o inadimplemento, desde que pactuados, como na espécie" (REsp 194.262, DJ 18/12/2000; REsp. 206440/MG, DJ 30/10/2000)". 7. Com relação à alegada cobrança indevida de tarifas bancárias e demais encargos contratuais, do contrato firmado, não se vislumbra a ilegalidade das tarifas avençadas, tendo em vista que a apelada cobrou do apelante encargos previstos em contrato válido firmado entre ambos, cuja validade não foi contestada. Ademais, há a previsão de cobrança de encargos a título de tributos, cuja exigibilidade não pode ser afastada e é inerente ao contrato entabulado pelas partes, pela própria natureza do negócio jurídico firmado. 8. Recurso de apelação desprovido.

Apelação Cível nº CNJ 0069836-32.2016.4.02.5101, rel. Desembargador Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, 5ª Turma Especializada, j. 18/12/2016..

Por tudo, resta afastada a preliminar.

2. Do requerimento de provas - perícia contábil

A Defensoria Pública da União requer a produção de prova pericial contábil, com o fito de se determinar o montante devido e a comprovação da abusividade na cobrança de juros.

Os contratos de empréstimos e planilhas de evolução do débito foram devidamente acostados aos autos (fls. 09/24), possibilitando a análise dos índices e encargos aplicados no cálculo da dívida. Logo, caso reste assentado nesta sentença a necessidade de adoção de novos parâmetros para atualização do débito, incumbirá à CEF, apresentar novos cálculos em consonância com a presente decisão. Assim, não se faz necessária a realização de perícia judicial.

Nesse sentido, trago à colação acórdão de lavra da 6ª Turma Especializada do TRF-2ª Região:

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO E DE CRÉDITO ROTATIVO. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSÁRIA. HONORÁRIOS A DVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. IMPROVIMENTO. 1. O apelante celebrou com a Caixa Econômica Federal contrato de crédito de empréstimo e contrato de crédito rotativo, sobre o qual foi determinado, pela sentença ora recorrida, que os valores devidos seriam refeitos cobrando-se a comissão de permanência sem a aplicação de rentabilidade, de juros de mora ou de multa contratual. 2. Não há necessidade de perícia contábil. Com o trânsito em julgado o procedimento será realizado na 1ª instância, com a apresentação dos valores pela CEF. 3. Sucumbência recíproca. Manutenção da sentença. 4. Apelação conhecida e improvida.

Apelação Cível nº CNJ 0004388-83.2014.4.02.5101, rel. Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, 6ª Turma Especializada, j. 28/03/2016.

Destarte, indefiro a prova pericial requerida, com escorço no art. 370, parágrafo único do CPC/2015.

3. Da prescrição

Antes de se adentrar no mérito propriamente dito, insta analisar a questão de ordem pública atinente à prescrição.

Não ocorrendo hipótese de regulação por lei especial, aplica-se ao caso o Código Civil de 2002, já vigente à data da contratação dos empréstimos objeto da presente ação monitória.

A teor do disposto no art. 206, § 5º, I do Código Civil, o prazo prescricional para a cobrança do débito líquido constante de instrumento público ou particular é de cinco anos. O termo inicial para contagem do prazo prescricional é a data prevista para o pagamento da última parcela, independentemente do vencimento antecipado da dívida operado pelo inadimplemento, por interpretação do disposto no art. 199, II do Código Civil (“Não corre igualmente a prescrição: (...) II - não estando vencido o prazo”).

Nesse sentido segue firme a jurisprudência do TRF da 2ª Região:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. TERMO INICIAL DO PRAZO QUINQUENAL. DIA DO VENCIMENTO DA ÚLTIMA PARCELA PREVISTA NO CONTRATO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. Trata-se Apelação interposta em face da sentença que julgou extinto o feito, com resolução de mérito, reconhecendo a ocorrência da prescrição. 2. A controvérsia sub judice está no termo inicial do prazo quinquenal, previsto no art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil de 2002, a ser aplicado ao contrato de financiamento firmado entre as partes em 29/08/2002, para ser quitado no prazo de 24 meses. 3. Considerando a inadimplência do contrato por parte dos Demandados a partir de outubro de 2003, verifica-se que ocorreu nesta data, de forma incontroversa, a antecipação do vencimento da dívida, nos termos do art. 1425, inciso III do Código Civil, a qual deveria ter sua última parcela paga em agosto de 2004. 4. Todavia, o vencimento antecipado das prestações vincendas, em decorrência do inadimplemento do contratante, não é capaz de alterar o termo inicial da contagem do prazo prescricional, que é o dia do vencimento da última parcela do financiamento, nos termos dos arts. 192 e 196, inciso II do Código Civil. 5. Considerando que o contrato em questão foi firmado pelos litigantes em 29/08/2002, sendo que a última parcela deveria ter sido paga em agosto de 2004, ainda que tenha ocorrido a antecipação do vencimento do débito, tem-se que o termo inicial do prazo prescricional se deu apenas em agosto de 2004, e não em outubro de 2003. 6. Tendo a presente demanda sido proposta em março de 2009, não há que se falar em prescrição da dívida, uma vez que o término do prazo de cinco anos ocorreu somente em a gosto de 2009. 7 . Apelação conhecida e provida.

Apelação Cível nº CNJ 0007336-71.2009.4.02.5101, rel. Juíza Federal Convocada Maria Amelia Senos de Carvalho, 8ª Turma Especializada, j. 14/03/2018.

Assim, a pretensão de cobrança de valores decorrentes de contrato bancário prescreve em cinco anos, contados do vencimento final da dívida, ou seja, da última parcela prevista no contrato de financiamento.

Na hipótese dos autos, os contratos de empréstimo consignado foram firmados em 2011, com previsão de pagamento em 60 (sessenta) parcelas mensais (fls. 09/22). O vencimento da última parcela ocorreria, portanto, no ano de 2016. Logo, ajuizada a ação monitória em 19/04/2017, o débito impugnado nos presentes embargos não se encontra fulminado pela prescrição.

3. Mérito

Cinge-se a controvérsia em se determinar se os contratos de empréstimo consignado que deram origem à presente ação monitória encontram-se eivados de vício de ilegalidade ou abusividade, em especial por afronta às disposições constantes do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), bem como sobre a possibilidade de cumulação do encargo denominado comissão de permanência com outros índices de atualização. Apresenta, ainda, impugnação por negativa geral.

Os presentes embargos à ação monitória foram apresentados pela Defensoria Pública da União, na qualidade de curadora do réu citado por hora certa, na forma do art. 72, II e parágrafo único do CPC/2015.

Dispõe o art. 341, parágrafo único do CPC/2015 que o ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial. Portanto, no presente caso, afigura-se possível a impugnação por negativa geral apresentada pela Defensoria Pública da União, considerando-se controvertidos todos os fatos relevantes para o deslinde da causa.

Nesse ponto, cumpre esclarecer que a disposição constante do parágrafo único do art. 341 do CPC/2015 não se encontra adstrita à contestação, sendo aplicável também a outros meios de defesa ou impugnação.

Vejamos:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA. GARANTIA DO JUÍZO. DESNECESSIDADE. NEGATIVA GERAL. POSSIBILIDADE. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO. A QUE FOR POSTERIOR. SÚMULA 436/STJ. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1110548/PB, da relatoria da eminente Ministra Laurita Vaz, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que o curador especial é dispensado de oferecer garantia ao Juízo para opor embargos à execução. 2. Ainda que os embargos à execução tenham natureza de ação autônoma, representam, a rigor, a defesa disponível para o executado afastar a presunção relativa de certeza e liquidez do crédito tributário inscrito em dívida ativa. 3. Dessa forma, a interpretação teleológica do parágrafo único do art. 302 do CPC leva à inafastável conclusão de que o Defensor Público,

diante da impossibilidade de contato com seu assistido, e à falta de outros elementos de convicção, poderá impugnar a inicial de uma execução fiscal através da negativa geral, ainda que tenha que fazê-lo em sede de embargos à execução. 4. Ademais, no caso concreto, não há que se falar em negativa geral, pois a Defensoria expressamente alegou a ocorrência da prescrição sob o argumento de que, tratando-se de hipótese anterior à LC nº 118/2005, não houve a efetiva citação da devedora no prazo de cinco anos, contado da data da constituição definitiva do crédito tributário. 5. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que o crédito tributário constitui-se a partir da entrega da declaração do sujeito passivo reconhecendo o débito fiscal, razão pela qual foi editada a Súmula nº 436/STJ, in verbis:"A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco."6. A Primeira Seção do STJ decidiu, ainda, no citado REsp 1.120.295/SP, que a contagem do prazo prescricional para a Fazenda exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, se inicia a partir da data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida, ou a partir da data da própria declaração, o que for posterior. 7. É pacífico, no âmbito do STJ, que a inscrição em dívida ativa não tem o condão de suspender a prescrição, uma vez que a regra contida no art. , § 3º, da LEF, norma de natureza ordinária, somente é aplicável a débitos não tributários, posto que a prescrição de dívidas tributárias é matéria afeta à reserva de lei complementar. 8. Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovidas.

Apelação Cível nº CNJ 0005123-38.2008.4.02.5001, rel. Desembargadora Federal Claudia Neiva, 3ª Turma Especializada, j. 19/05/2015.

No tocante ao cabimento da presente ação monitória, resta comprovada a existência da disponibilização da quantia contratada na conta corrente do Embargante e o inadimplemento das parcelas pela documentação carreada a fls. 09/24 e 28/30, conforme já assentado na decisão de fls. 34/35.

Em análise dos contratos de empréstimo consignado nº 19.3238.110.0001022-62 e 19.3238.110.0001066-83 (fls. 09/22), constata-se que os instrumentos contêm todas as informações acerca das condições do mútuo. Ambos indicam o valor do empréstimo, valor líquido, valor da prestação, número de parcelas, data de liberação, data de vencimento, taxa efetiva mensal (em percentual), taxa efetiva anual (em percentual), custo efetivo mensal (em percentual), custo efetivo anual (em percentual), juros de acerto (valor nominal) e valor do IOF cobrado. Observa-se que a taxa de juros foi fixada em 2,07% (dois inteiros e sete centésimos por cento) ao mês em ambos os contratos, sobre a qual não recai qualquer ilegalidade.

As cláusulas contratuais explicitam as condições para realização dos descontos das parcelas em folha de pagamento, atribuindo ao órgão pagador a responsabilidade pelo repasse dos valores descontados. Outrossim, informam ao consumidor sobre a adoção do sistema PRICE de amortização (Cláusula Sétima, Parágrafo Segundo). Ademais, esclarecem a incidência dos juros de acerto, aplicáveis na hipótese de o primeiro vencimento ocorrer mais de trinta dias após o crédito (Cláusula Sétima, Parágrafo Quarto). Saliente-se que os créditos ocorreram, respectivamente, em 22/03/2011 e 30/03/2011, ao passo que as primeiras parcelas venceram-se em 05/05/2011 e 05/06/2011 (fls. 09 e 16), justificando-se, portanto, a aplicação dos juros de acerto.

Constam dos contratos, ainda, as condições de pagamento antecipado, em observância ao art. 52, § 2º do CDC, concedendo ao devedor o direito de opção entre o recálculo das prestações remanescentes ou a supressão das últimas prestações (Cláusula Décima Primeira). A Cláusula Décima Segunda, por sua vez, dispõe sobre as taxas aplicáveis em caso de impontualidade no pagamento, ao passo que a Cláusula Décima Terceira prevê expressamente a aplicação de multa contratual para o caso de inadimplemento, fixada em 2% (dois por cento), em consonância com o disposto no art. 52, § 1º do CDC.

Em suma, conclui-se que os contratos de empréstimo consignado ora em cobro contêm todas as informações necessárias ao consentimento informado do consumidor, de forma clara e adequada, com especificação de todos os índices aplicáveis e tributos cobrados, valor contratado, taxa de juros e custo efetivo da operação, bem como periodicidade, valor e número das parcelas. Não se vislumbra, assim, de ofensa aos artigos , III e o 52 do CDC.

Acrescente-se que ambos os instrumentos apresentados contêm assinatura do contratante, do preposto da CEF e de duas testemunhas. Destarte, resta inequívoca a ciência do Embargante quanto aos termos do contrato.

No entanto, quanto ao conteúdo da Cláusula Décima Segunda, observa-se a adoção, em caso de impontualidade no pagamento, de comissão de permanência, obtida pela composição da taxa de CDI, acrescida de taxa de rentabilidade fixada em 5% (cinco por cento) ao mês.

A comissão de permanência foi instituída pela Resolução nº 15 do Banco Central do Brasil, de 28/01/1966, a qual estabeleceu, em seu inciso XIV:

XIV - Aos títulos descontados ou caucionados e aos em cobrança simples liquidados após o vencimento é permitido aos bancos cobrar do sacado, ou de quem o substituir," comissão de permanência ", calculada sobre os dias de atraso e nas mesmas bases proporcionais de juros e comissões cobrados ao cedente na operação primitiva.

Posteriormente, o Bacen editou a Resolução nº 1.129, de 15/05/1986, a qual previu o seguinte:

I - Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor," comissão de permanência ", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.

II - Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos.

III - Quando se tratar de operação contratada até 27.02.86, a" comissão de permanência "será cobrada:

a) nas operações com cláusula de correção monetária ou de variação cambial - nas mesmas bases do contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento;

b) nas operações com encargos prefixados e vencidas até 27.02.86 - até aquela data, nas mesmas bases pactuadas no contrato original ou a taxa de mercado praticada naquela data, quando se aplicará o disposto no art. do Decreto-lei nº 2.284/86, e de 28.02.86 até o seu pagamento ou liquidação, com base na taxa de mercado do dia do pagamento; e

c) nas operações com encargos prefixados e vencidos após 27.02.86 - com base na taxa de mercado do dia do pagamento.

Por fim, a comissão de permanência restou extinta, a partir de setembro de 2017, através da Resolução nº 4.558, de 23/02/2017. Vejamos:

Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil podem cobrar de seus clientes, no caso de atraso no pagamento ou na liquidação de obrigações, exclusivamente os seguintes encargos:

I - juros remuneratórios, por dia de atraso, sobre a parcela vencida;

II - multa, nos termos da legislação em vigor; e

III - juros de mora, nos termos da legislação em vigor.

Art. 2º A taxa dos juros remuneratórios previstos no inciso I do art. 1º deve ser a mesma taxa pactuada no contrato para o período de adimplência da operação.

Art. 3º É vedada a cobrança de quaisquer outros valores além dos encargos previstos nesta Resolução pelo atraso no pagamento ou na liquidação de obrigações vencidas, sem prejuízo do disposto no art. 395 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.

Art. 4º A cobrança dos encargos por atraso de pagamento de obrigações nos termos desta Resolução deve constar dos contratos firmados entre as instituições mencionadas no art. 1º e seus clientes.

Art. 5º Esta Resolução entra em vigor em 1º de setembro de 2017, aplicando-se aos contratos firmados a partir dessa data.

Art. 6º Fica revogada, a partir de 1º de setembro de 2017, a Resolução nº 1.129, de 15 de maio de 1986.

Durante o período de sua vigência, a comissão de permanência foi objeto de inúmeros debates perante o Poder Judiciário, envolvendo tanto sua legalidade, quanto limites na estipulação do encargo e sua possibilidade de cumulação com outros índices.

O STJ editou diversas súmulas sobre o tema. Vejamos:

Súmula 30 STJ. A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.

Súmula 294 STJ. Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.

Súmula 296 STJ. Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

Súmula 472 STJ. A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.

Dos enunciados acima, extrai-se que o STJ, ao interpretar os dispositivos infralegais que regem a comissão de permanência, à luz do ordenamento jurídico, concluiu que o referido encargo não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios constantes do contrato. Do contrário, restaria configurada abusividade, pois resultaria na cobrança de valores superiores aos contratados pelo consumidor.

Por outro lado, não vislumbrou a Corte Superior qualquer ilegalidade quanto à adoção, para o cálculo da comissão de permanência, da taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central, desde que limitada pelo percentual contratado. Desta forma, o consumidor não fica completamente sujeito à imprevisibilidade das flutuações do mercado financeiro, ao passo que a instituição bancária não é obrigada a fixar percentual estanque, o que decerto prejudicaria suas operações. Destaque-se que a referida limitação aplica-se, igualmente, aos juros remuneratórios.

Em relação à inacumulabilidade da comissão de permanência com os juros remuneratórios, moratórios e multa contratual, verificou-se que a comissão de permanência foi criada em um período no qual o

ordenamento jurídico pátrio ainda era deficiente na regulamentação dos encargos contratuais. Logo, seu objetivo era o de garantir a atualização dos valores devidos em caso de impontualidade do devedor, evitando-se prejuízos à instituição bancária.

No entanto, posteriormente ao advento da comissão de permanência, outros encargos foram criados pelo legislador, com o objetivo de suprir a lacuna que motivara a criação daquela taxa. Portanto, em que pese a previsão do inciso I da Resolução BACEN nº 1.129, que permitia a cumulação da comissão de permanência com os juros moratórios, assentou-se não ser possível a referida cumulação ou, ainda, com os juros remuneratórios e a multa contratual, sob pena de se caracterizar bis in idem.

Sobre o tema, cumpre transcrever o seguinte trecho do voto de lavra do saudoso Ministro Menezes Direito, prolatado nos autos do AgRg no RE 712.801, julgado pela Segunda Seção do STJ em 27/04/2005:

“Pela interpretação literal da Resolução nº 1.129/86, do BACEN, poder-se-ia inferir, como deseja crer o agravante, que os bancos estariam autorizados a cobrar de seus devedores, além dos juros de mora, a comissão de permanência. Porém, o correto desate da questão passa necessariamente pela análise da natureza jurídica dos institutos e não pela interpretação literal de um ato administrativo, que não pode se sobrepor à lei ou a princípios gerais do direito. Com efeito, a comissão de permanência tem a finalidade de remunerar o capital e atualizar o seu valor, no inadimplemento, motivo pelo qual é pacífica a orientação de que não se pode cumular com os juros remuneratórios e com a correção monetária, sob pena de se ter a cobrança de mais de uma parcela para se atingir o mesmo objetivo. Por outro lado, a comissão de permanência, na forma como pactuada nos contratos em geral, constitui encargo substitutivo para a inadimplência, daí se presumir que ao credor é mais favorável e que em relação ao devedor representa uma penalidade a mais contra a impontualidade, majorando ainda mais a dívida. Ora, previstos já em lei os encargos específicos, com naturezas distintas e transparentes, para o período de inadimplência, tais a multa e os juros moratórios, não há razão plausível para admitir a comissão de permanência cumulativamente com aqueles, encargo de difícil compreensão para o consumidor, que não foi criado por lei, mas previsto em resolução do Banco Central do Brasil (Resolução. nº 1.129/86). Sob esta ótica, então, a comissão de permanência, efetivamente, não tem mais razão de ser. Porém, caso seja pactuada, não pode ser cumulada com os encargos transparentes, criados por lei e com finalidades específicas, sob pena de incorrer em bis in idem, já que aquela, além de possuir um caráter punitivo, aumenta a remuneração da instituição financeira, seja como juros remuneratórios seja como juros simplesmente moratórios. O fato é que a comissão de permanência foi adotada para atualizar, apenar e garantir o credor em período em que a legislação não cuidava com precisão dos encargos contratuais.

No caso dos autos, a CEF apresenta demonstrativos de débito (fls. 23/24) e planilhas de evolução da dívida (fls. 28/30), nas quais se verifica que a atualização do débito foi realizada pela aplicação de juros de mora de 1% (um por cento) e juros remuneratórios, além da aplicação da multa contratual no percentual de 2% (dois por cento), a partir da data do inadimplemento, em 04/07/2012 e 09/06/2016. Constam das planilhas de evolução da dívida a seguinte observação:

“OS CALCULOS CONTIDOS NA PLANILHA EXCLUIRAM A COMISSAO DE PERMANENCIA PREVISTA NO CONTRATO, SUBSTITUINDO-A POR INDICES INDIVIDUALIZADOS E NAO CUMULADOS DE ATUALIZACAO MONETÁRIA, JUROS LEGAIS, JUROS DE MORA E MULTA POR ATRASO, EM CONSONANCIA COM AS SUMULAS 30, 294, 296 E 472 DO STJ.”

No entanto, não foi apresentado o demonstrativo contendo os encargos aplicados entre a data do vencimento da última parcela não paga e a data do inadimplemento, quando a dívida foi lançada em “crédito em atraso” (CA). Também não foi apresentado o demonstrativo de evolução contratual, de modo a se comprovar a data de vencimento da última prestação não adimplida e a correta amortização das parcelas adimplidas.

Em suma, os contratos que instruem a inicial da presente ação monitória preveem a cumulação de comissão de permanência com taxa de rentabilidade, em caso de impontualidade do devedor. Trata-se de cláusula abusiva, pois a comissão de permanência é inacumulável com quaisquer outros índices de atualização, nos termos da fundamentação supra. Por sua vez, a CEF somente comprovou não ter aplicado a comissão de permanência a partir do vencimento antecipado da dívida, omitindo-se sobre os encargos aplicados para definição do montante inicial da dívida vencida antecipadamente. Logo, merecem acolhida os embargos para assegurar que não haja indevida acumulação da comissão de permanência com quaisquer outros índices.

III – DISPOSITIVO

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os embargos à ação monitória, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015, para:

I- RECONHECER a existência e a validade da dívida e CONDENAR a parte Ré, ora Embargante, ao pagamento de valor a ser atualizado na fase de execução de sentença, acrescido de juros de mora, desde a citação, e correção monetária plena;

II- VEDAR a cumulação da comissão de permanência com juros de mora ou com qualquer outro índice de correção, referente aos contratos em questão, no período de inadimplência, desde a data do vencimento da última parcela vencida e não paga, determinando à CEF a apresentação de novos cálculos na fase de

execução, os quais comprovem a não incidência da comissão de permanência também na fase de lançamento do débito em “crédito em atraso” (CA).

Ante a sucumbência recíproca:

Condeno a parte Ré, ora Embargante, ao reembolso das custas e em honorários advocatícios, que fixo em 8% (oito por cento) do valor do débito.

Condeno a CEF ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 2% (dois por cento) do valor do débito.

Interpostos recursos de apelação, dê-se vista à parte contrária em contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao TRF-2ª Região, com as formalidades de praxe.

Certificado o trânsito em julgado, em atenção ao art. 300 da Consolidação de Normas da Corregedoria do TRF-2ª Região (Provimento nº 11/2018), proceda-se à alteração da classe processual para “cumprimento de sentença”, invertendo-se os polos da demanda. Após, venham os autos conclusos para despacho.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Nova Iguaçu, 26 de setembro de 2018.

MARIA IZABEL GOMES SANT'ANNA DE ARAUJO

Juíza Federal Substituta

(Assinado eletronicamente, conforme Lei nº. 11.419/2006)

JRJDWS

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