Andamento do Processo n. 1002325-69.2016.5.02.0007 - RO - 11/10/2018 do TRT-2

8ª Turma Acórdão

Processo Nº RO-1002325-69.2016.5.02.0007

Relator SERGIO JOSE BUENO JUNQUEIRA MACHADO

RECORRENTE JOELMA RIBEIRO DA SILVA

ADVOGADO ANDERSON COSME LAFUZA (OAB: 263585/SP)

RECORRIDO FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP

ADVOGADO MARCUS PAULO CORREA MUNIZ SABINO (OAB: 274138/SP)

ADVOGADO Karen Cristhine de Oliveira (OAB: 311374/SP)

ADVOGADO ANTONIO SERGIO GIANOTTO (OAB: 109859/SP)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- JOELMA RIBEIRO DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP Nº 1002325-69.2016.5.02.0007 RECURSOS ORDINÁRIOS ORIUNDOS DA 7ª VT DE SÃO PAULO

RECORRENTES: JOELMA RIBEIRO DA SILVA e FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO

ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA - SP RECORRIDO: OS MESMOS RELATÓRIO

DATA DA DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO: 14/12/2016

DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA: 05/12/2017

Irresignada com a r. sentença de id d866f08, que julgou procedente em parte a reclamação, recorre, ordinariamente, a reclamante, id 23d62e3, pretendendo discutir, em síntese, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, e equiparação salarial. Requer a reforma do julgado.

Irresignada com a r. sentença de id d866f08, que julgou procedente em parte a reclamação, recorre, ordinariamente, a reclamada, id 5cdc821, pretendendo discutir, em síntese, adicionais por tempo de serviço denominados quinquênios e sexta-parte, além de reflexos. Requer a reforma do julgado.

Contrarrazões apresentadas pela reclamada, id 574c1d2, e pela reclamante, id e894e08.

Parecer do Ministério Público em id 323d119. É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO VOTO

Conhece-se do srecursos, já que observados os pressupostos legais de admissibilidade.

Quanto ao reexame necessário, ressalvando-se entendimento pessoal de que seria cabível, nos termos da Súmula 490 do C. STJ, este Relator se curva ao posicionamento majoritário desta 9ª Turma, para aplicar a diretriz da súmula 303, item II, do TST, como razão de decidir.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

Com relação ao adicional de periculosidade , não prospera o

recurso.

A Lei 12.740/2012 incluiu o inciso II ao art. 193, da CLT, estabelecendo como atividade ou operação perigosa aquela que implique risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a "roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial".

O caput do referido artigo menciona que as atividades ou operações perigosas são aquelas assim consideradas "na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego".

A regulamentação havida por meio da Portaria 1.885/13 acrescentou o Anexo 3 à NR-16, que, por sua vez, define as atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

O item "2" do referido Anexo dispõe que:

"São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.".

No caso, a reclamante exerce as funções de agente de apoio socioeducativo na reclamada, que é uma fundação instituída para promoção social do menor. Não se trata a reclamada de estabelecimento "alinhado à dinâmica de funcionamento dos presídios paulistas". Tem como finalidade medidas socioeducativas ao adolescente, que não se equipara aos presídios.

Assim, considerando-se que a reclamante, exercente da função de agente de apoio socioeducativo na FUNDAÇÃO CASA, não se enquadra em qualquer das hipóteses previstas no item "2" do anexo 3 da NR-16, acima transcrito, não há falar-se em pagamento de adicional de periculosidade.

Diga-se mais que o item "3" do mencionado Anexo dispõe que "As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2", o que não é o caso da reclamante.

As atividades desempenhadas pela reclamante não se enquadram naquelas descritas no item "3" do Anexo 3 da NR-16.

Nesse sentido, inclusive, o item 6 da Nota Informativa nº 127/2013, do Ministério do Trabalho e Emprego, fl. 73, ao mencionar que "não é cabível a inclusão da categoria profissional dos Agentes Socioeducativos no inciso II do artigo 193 da CLT", por não se enquadrar nas atividades profissionais descritas nas alíneas a e b do item 2 do anexo 3 da NR-16 e "nem tampouco realizar atividade/operação descrita no quadro do item 3 do mesmo anexo" (sublinhados do original).

De adotar-se, ainda, como razão de decidir, a Súmula 43 deste Regional:

"43 - Fundação Casa. Agente de apoio socioeducativo. Adicional de periculosidade. Artigo 193, II, da CLT. NR 16, anexo 3, da Portaria nº 3.214/78. Indevido. (Res. TP nº 06/2015 - DOEletrônico 11/12/2015)

O agente de apoio socioeducativo da Fundação Casa - SP não tem direito ao adicional de periculosidade previsto no artigo 193, II, da CLT, uma vez que suas atividades laborais não se enquadram no Anexo 3, NR 16, da Portaria nº 3.214/78."

Nega-se, pois, provimento ao recurso, no ponto.

No tocante ao adicional de insalubridade , não prospera o recurso.

Na inicial o reclamante afirma que "(...) o labor era insalubre, tendo em vista que, a Reclamante mantinha contato com agentes infecto contagiosos (...)", id 90246bb, pág. 03.

O Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego classifica como insalubridade, em grau médio,

"trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana

(aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); cemitérios (exumação de corpos); estábulos e cavalariças; e resíduos de animais deteriorados".

Todavia, tomando-se como base as atividades realizadas pela autora na função de"agente de apoio socioeducativo", não se vislumbra a possibilidade de se considerar seu labor como insalubre.

Isso porque o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, em seu art. 112, § 3º, define o ambiente em que se

encerra o menor:

"Art. 112- verificada a pratica do ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I - advertência;

II - obrigações de reparar o dano;

III - prestação de serviços comunitários;

VI - liberdade assistida;

V - inserção no regime de semiliberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer das previstas no art. 101, I a VI;

§ 1º - A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

§ 2º - Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.

§ 3º - Os adolescentes portadores de doenças ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.".

A norma legal impõe que as instituições que recepcionam os menores infratores cuidem para que haja um ambiente saudável e higiênico, a denotar que não há como se considerar como hospital a internação do menor, para a sua ressocialização e educação.

Com efeito, os arts. 189 e 190 da CLT definem a insalubridade quando o empregado se expõe a agentes nocivos à saúde, sendo que o art. 195 da CLT desobriga o empregador ao pagamento do adicional quando constatada pela perícia a existência de agente prejudicial no ambiente de trabalho, mas a atividade do reclamante não esteja incluída entre aquelas previstas como insalubres.

Nesse sentido a Súmula 448, I, do C. TST, ora adotada como razão de decidir.

Nesses termos, a despeito de o laudo pericial ter constatado insalubridade, id 2f499d8, não há direito a pagamento do respectivo adicional, mormente porque o juízo não está adstrito ao laudo pericial, conforme o art. 479 do NCPC. Trata-se de valoração da prova.

Mantém-se a r. sentença, no tópico.

Quanto à alegada equiparação salarial , não prospera o inconformismo recursal.

Isso porque a autora é empregada pública de fundação pública e, nesse passo, seu contrato de trabalho deve obedecer ao disposto no art. 37, XIII, da Constituição Federal, segundo o qual é vedada a

"vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público".

Nesse passo, a Orientação Jurisprudencial nº 297 da SBDI-1 do C. TST, que ora se adota como razão de decidir, também revela o mesmo entendimento, in verbis:

"OJ-SDI1- 297. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988 (DJ 11.08.2003)

O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma

infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT."

De mencionar-se, ainda, o entendimento previsto na Súmula Vinculante 37 do STF, cuja redação é a seguinte:

"Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.".

Diante do exposto, são indevidas diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial.

Ainda que assim não fosse, a reclamante não produziu prova quanto à alegada identidade das atividades.

Nega-se, pois, seguimento ao recurso, no ponto.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Quanto ao adicional por tempo de serviço e à parcela denominada sexta-parte , a reclamada alega que os servidores ocupantes de empregos públicos regidos pela CLT não têm direito ao aludido adicional, conforme dispõe o art. 129 da Constituição Estadual de São Paulo. Assevera a reclamada que o art. 129 da Constituição Estadual precisa ser interpretado em consonância com o art. 37 da CF.

Não prospera a irresignação.

Com efeito, o tema está regulamentado no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, que assim dispõe:

"Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional de tempo de serviço concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição."(grifou-se)

Nos termos do artigo , V, da Lei Complementar 180/78 é considerado"servidor pessoa admitida para exercer função atividade".

Não há distinção entre celetista e estatutário no artigo 129 da Constituição Estadual para efeito de pagamento de quinquênio e sexta-parte, tendo em vista que o artigo menciona"servidor público", que é gênero. E, onde a lei não distingue, não cabe ao interprete fazê-lo.

De adotar-se, como razão de decidir, o entendimento consubstanciado na Súmula n. 4 deste E. Tribunal, in verbis:

"SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - SEXTA-PARTE DOS VENCIMENTOS - BENEFÍCIO QUE ABRANGE TODOS OS SERVIDORES E NÃO APENAS OS ESTATUTÁRIOS. O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao fazer referência a Servidor Público Estadual, não distingue o regime jurídico para efeito de aquisição de direito."

No mesmo sentido, de citar-se a OJ SBDI-I 75 do TST, cuja redação é a seguinte:

"75. PARCELA" SEXTA PARTE ". ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA.

INDEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

A parcela denominada"sexta parte", instituída pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é devida apenas aos servidores estaduais, celetistas e estatutários da Administração Pública direta, das fundações e das autarquias, conforme disposição contida no art. 124 da Constituição Estadual, não se estendendo aos empregados de sociedade de economia mista e de empresa pública, integrantes da Administração Pública indireta, submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal."

Esclareça-se que o art. 129 possui eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, já que delimitou o objeto da norma.

Quanto à base de cálculo do quinquênio, a r. sentença já determinou que ela seja calculada sobre o salário base, nos termos da Orientação Jurisprudencial Transitória 60 da SBDI-I Transitória do C. TST.

São devidas as repercussões de tal verba, tendo em vista tratar-se

de verba de natureza remuneratória habitual, em consonância com o disposto na súmula 203 do C. TST.

Mantém-se, pois, o decidido na origem.

Acórdão

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. SERGIO JOSE BUENO JUNQUEIRA MACHADO, BIANCA BASTOS, SIMONE FRITSCHY LOURO.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora BIANCA BASTOS.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados da 9ª Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por votação unânime, NEGAR PROVIMENTO a ambos os recursos, nos termos da fundamentação.

SERGIO JOSE BUENO JUNQUEIRA MACHADO

Relator

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