Andamento do Processo n. 0003364-25.2013.403.6104 - 15/10/2018 do TRF-3

Subseção Judiciária de Registrosj

1ª Vara de Registro

Expediente Nº 1609

Ação Civil Pública

0003364-25.2013.403.6104 - MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Proc. 2533 - FELIPE JOW NAMBA) X FUNDACAO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI (SP139780 - EVALDO DE ANDRADE TEIXEIRA) X UNIÃO FEDERAL X FUNDACAO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA (Proc. 91 - PROCURADOR)

Trata-se de ação civil pública proposta, originariamente perante a Subseção Judiciária de Santos/SP, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, comfulcro nos arts. 1, IV, e 5, ambos da Lei n 7.347/1985, emface da FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO (FUNAI), da UNIÃO e da FUNDAÇÃO NACIONAL DA SAÚDE (FUNASA), visando à condenação das corrés emobrigações de fazer, a seremexecutadas no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, consistentes em: (a) iniciar o procedimento de identificação, delimitação e demarcação da Terra Indígena Jakarey, como respeito aos prazos do Decreto n 1.775/1996, mediante a constituição de Grupo de Trabalho, e; (b) executar as obras de caráter permanente ou temporário de construção/reforma do Posto de Saúde ou da adequação das edificações eventualmente existentes na Terra Indígena Jakarey, de modo a assegurar o pleno atendimento à saúde indígena. Emcaso de descumprimento das mencionadas obrigações, pugna pelo pagamento de multa diária no valor de R$ 1.000,00 destinado ao Fundo Federal.Empetição inicial, o MPF alega, respaldado emelementos de convicção obtidos no bojo do Inquérito Civil n 1.34.012.000773/2007-06 (f. 26-342), suposta omissão da FUNAI emconstituir Grupo de Trabalho para fins de identificação, delimitação e demarcação da Terra Indígena Jakarey, localizada no município de Cananeia/SP (Relatório n 23/2007), bemcomo da UNIÃO emconstruir posto de saúde na referida comunidade, emrazão da precariedade dos serviços de assistência à saúde fornecidos emcasa de apoio, aliada à inadequação das construções existentes (Relatório n 182/2012-SEP/PRSP) - f. 02-25.Foi, então, determinada a citação das corrés (f. 344).Citadas (f. 348, 358 e 396-397), as corrés ofereceramcontestação.Emsua manifestação, a FUNASA se limitou a suscitar sua ilegitimidade passiva (f. 371-372).A UNIÃO, por sua vez, arguiu, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido, a ausência de interesse de agir e a inadequação da via eleita. No mérito, alegou a necessidade da avaliação prévia da tradicionalidade na ocupação das terras em comento, para que se dispenda recursos públicos coma demarcação da área emque instalada a aldeia Jakarey. Por fim, argumentou a existência de ações complementares de saúde indígena, promovida pelo Ministério da Saúde, por intermédio da Secretaria Especial de Saúde Indígena (SESAI), para o âmbito do Distrito Sanitário Especial Indígena (DSEI) do Litoral Sul, emque se insere a aldeia Jakarey, definidas emPlanos Distritais de Saúde de 2012 (Plano Plurianual 2012-2015) - f. 378-395.Por fim, a FUNAI aventou a carência de ação, diante da inexistência de pretensão resistida, e a usurpação das atribuições do Procurador-Geral da República e do Supremo Tribunal Federal. No tocante ao mérito, sustentou que foramautorizados os estudos de identificação e delimitação da área que abrange a Terra Indígena Jakarey, por meio da Portaria n 1.562/2010-PRES, o que revelaria a plena atividade da FUNAI (f. 398-456).Emseguida, o MPF ofertou réplica às contestações (f. 462-467v).Instados (f. 468), o MPF (f. 469) e a UNIÃO (f. 471) indicaramnão possuir interesse na produção probatória, ao passo que a FUNAI pleiteou a oitiva de testemunhas (f. 478-483), pedido este que posteriormente foi indeferido (f. 501).Emvirtude da instalação da 1ª Vara Federal de Registro/SP, no dia 27/11/2013, o Juízo da 4ª Vara Federal de Santos/SP declinou da competência e determinou a remessa dos autos a este Juízo (f. 485). Emsede de conflito de competência, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no dia 12/06/2017, declarou a competência do Juízo da Vara Federal de Registro/SP para processar e julgar o feito (f. 585-597).Designada audiência de conciliação (f. 568), ausentes a FUNAI e a FUNASA no ato, a UNIÃO destacou a inexistência de proposta de acordo, haja vista a responsabilidade dos corréus pelos pedidos deduzidos empetição inicial. Assim, encerrou-se a instrução processual e determinou-se a intimação das partes para manifestação emalegações finais (f. 609-609v).Emalegações finais, o MPF postulou pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva aventada pela FUNASA. No mérito, pleiteou: (a) a condenação da UNIÃO e da FUNAI, solidariamente, na obrigação de, em120 (cento e vinte) dias, dar andamento ao procedimento de identificação, delimitação e demarcação da Terra Indígena Jakarey (Guarani-Mbyá/Acaraú, atualmente denominada Takuarity), nos moldes do art. 213 da Constituição da República e da Lei n 6.001/1973 e emobservância aos prazos do Decreto n 1.775/1996, até a conclusão dos referidos trabalhos, reconhecendo-se, desde logo, o atraso relativo à colheita de impugnações (art. 2, 8 - 90 dias), à remessa do procedimento ao Ministro da Justiça (art. 2, 9 - 60 dias), a fimde que aprove as delimitações, por portaria, desaprove os estudos elaborados ou fixe diligências complementares (art. 2, 10 - 30 dias), semprejuízo da apuração de eventual inércia nas etapas subsequentes, emfase de cumprimento de sentença; (b) a condenação da UNIÃO, em120 (cento e vinte) dias, na obrigação de executar as obras de construção/reforma do posto de saúde ou de adequação das edificações eventualmente existentes, na Terra Indígena de Jakarey (Takuarity), de modo a assegurar o adequado atendimento à saúde indígena local, e; (c) a condenação das requeridas ao pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), caso descumpramas obrigações judicialmente determinadas (f. 612-633).A UNIÃO debruçou-se sobre sua peça defensiva e inovou apenas no tocante à preliminar de ilegitimidade passiva (f. 648-658). Por sua vez, a FUNASA (f. 665) e a FUNAI (f. 667-689) reiteraramos fundamentos exarados em contestação.Ao cabo, vieramos autos conclusos para sentença.II - FUNDAMENTAÇÃO A ação civil pública foi proposta, inicialmente, no dia 15/04/2013, perante a 4ª Vara Federal de Santos/SP (f. 02), e, após decisão de declínio confirmada pelo Tribunal Regional da 3ª Região no dia 12/06/2017, foi remetida para o âmbito desta Subseção Judiciária de Registro/SP. Logo, trata-se de processo inserido na chamada Meta 2 do CNJ. Emcasos como o presente, emque a situação litigiosa se protrai no tempo, refletindo emconstante e permanente agressão aos direitos indígenas, deve ser prestigiada a celeridade da prestação jurisdicional. Cumpre consignar que a presente demanda coletiva foi precedida do IC n 1.34.012.000773/2007-06, instaurado pelo MPF emSantos/SP, emque se informou que a Comunidade Indígena de Jakarey não teria sido contemplada no edital de contratação de técnicos para a realização de estudos de identificação e delimitação de terras indígenas (f. 184-185 e 197-199). Nesse viés, frise-se que, discutida a possibilidade de inclusão da Tekoa Jakarey nos estudos de identificação e delimitação determinados pela Portaria n 1562/2010-PRES, editada para a delimitação da Terra Indígena Pakurity, situada na Ilha do Cardoso (f. 200-202), constituiu-se, em11/05/2016, Grupo de Trabalho para elaborar e publicar estudo antropológico de análise da demarcação da terra indígena emcomento (v. publicação emDiário Oficial da União do dia 12/05/2016 - f. 634-637).Quanto aos aspectos processuais, verifico que as demandadas foramdevidamente citadas (f. 348, 358 e 396-397) e apresentaramas respectivas peças defensivas (f. 378-395, 371-372 e 398-456), tendo sido oportunizada ao autor a apresentação de réplica (f. 462-467v). Realizada audiência na sede deste Juízo, a FUNAI e a FUNASA não compareceramao ato, razão pela qual restou prejudicada possível conciliação entre as partes (f. 609-609v). Feitas essas ponderações, tenho que o deslinde da demanda prescinde da produção de outras provas, bemcomo que a causa encontra-se apta ao julgamento antecipado (rectius: imediato) de mérito, conforme anunciado pelos demandantes. Passo, então, a fazê-lo, comarrimo no art. 355, I, do Código de Processo Civil.II.a - Das preliminares.Emcontestação, a UNIÃO alega a impossibilidade jurídica do pedido, pois o autor pretenderia promover indevido controle empolítica pública indigenista, a qual configuraria opção discricionária do agente executivo. Embora a possibilidade jurídica do pedido não mais subsista emnosso ordenamento como condição da ação, visto que à época da propositura da demanda vigia o CPC/1973, passo a analisá-la.Outrossim, dada a similaridade argumentativa, ainda que fundamentada emdispositivos diversos, tambémexamino a preliminar de falta de interesse de agir suscitada pela FUNAI, que argumentou a inexistência de pretensão resistida, na espécie, pois, emverdade, não seria uma obrigação de fazer, mas uma competência discricionária e submetida à reserva do possível. Importada de forma deturpada, como modo de não efetivar políticas públicas, a teoria da reserva do possível foi aplicada inicialmente, comorigemna Alemanha, emreferência ao direito de acesso à faculdade de medicina como meio de exercício da liberdade profissional, pois não se poderia exigir do Estado o custeio de vagas ilimitadas; ou seja, a universalização desse direito fugiria de sua possibilidade e razoabilidade.O feito envolve os limites da competência discricionária da Administração Pública e do controle dos atos administrativos discricionários pelo Poder Judiciário. Doutrina e jurisprudência não tergiversamem afirmar que o mérito do ato administrativo não pode ser revisto pelo Poder Judiciário, sob pena de indevida interferência nas atribuições exclusivas da Administração, comviolação ao princípio constitucional da separação dos poderes. A lição é precisa; não se discute. O problema é delimitar quando a Administração pode agir discricionariamente, isto é, combase emcritérios de conveniência e oportunidade. Tradicionalmente, a competência discricionária é analisada à luz da lei, considerada emseu viés abstrato. Assim, se a norma jurídica confere ao administrador margemde liberdade para agir, não caberia ao Judiciário imiscuir-se nessa atividade, para substituir por sua própria vontade aquela do agente legitimamente eleito e decidir quanto à conveniência e oportunidade da prática do ato ou de seu objeto.Entrementes, gize-se que a atividade administrativa destina-se à satisfação das necessidades/interesses públicos e a competência discricionária somente é atribuída ao administrador emrazão da impossibilidade do legislador prever, emcaráter antecedente, as soluções ideais para todos os casos concretos. Trata-se de expediente normativo destinado a fazer comque a Administração melhor atenda à finalidade a que a regra de direito se destina.Ainda que prevista na lei, se diante de umcaso concreto houver uma única solução possível de atender às necessidades ou interesses públicos, não remanescerá ao administrador qualquer margemde liberdade. A competência discricionária que lhe foi atribuída emtese deixará de subsistir emrazão das peculiaridades da situação concreta. O administrador não terá mais possibilidade de escolha sobre a prática ou não do ato ou sobre seu objeto, tendo o dever de agir da única forma capaz de satisfazer os interesses coletivos que a norma procura tutelar.Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: 30. Comefeito, se a lei comporta a possibilidade de soluções diferentes, só pode ser porque pretende que se dê uma certa solução para umdado tipo de casos e outra solução para outra espécie de casos, de modo a que sempre seja adotada a decisão pertinente, adequada à fisionomia própria de cada situação, tendo emvista atender a finalidade que inspirou a regra de direito aplicada.A existência de uma variedade de soluções comportadas emlei outorgadora de discrição evidentemente não significa que esta considere que todas estas soluções são igual e indiferentemente adequadas para todos os casos de sua aplicação. Significa, pelo contrário, que a lei considera que algumas delas são adequadas para alguns casos e que outras delas são adequadas para outros casos.31. Ora, emsendo verdadeira esta afirmação, emsendo corretas - como certamente o são - as lições de Guido Falzone, segundo quemexiste umdever jurídico de boa Administração e não apenas umdever moral ou de Ciência da Administração, porque a norma só quer a solução excelente, se não for esta a adotada haverá pura e simplesmente violação da norma de Direito, o que enseja correção jurisdicional, dado que terá havido vício de legitimidade.Donde, perante eventos desta compostura, emdespeito da discrição pre-sumida na norma de direito, se o administrador houver praticado ato dis-crepante do único cabível, ou se tiver eleito algumseguramente impróprio ante o confronto coma finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a adequada revisão jurisdicional, porquanto, emrigor, a Administração terá desbordado da esfera discricionária, já que esta, no plano das relações jurí-dicas, só existe perante o caso concreto. Na regra de direito ela está prevista como uma possibilidade - não como uma certeza. A admissão de dis-cricionariedade no plano da norma é condição necessária, mas não suficiente para que ocorra in concreto. Sua previsão na estática do Direito, não lhe assegura presença na dinâmica do Direito. Para servimo-nos de expressões da filosofia aristotélico-temista: a discricionariedade na regra de direito contémin potentia a discricionariedade in actu, mas nada mais que isto.Logo, não bastará invocar a expressão legal enunciadora de conceito fluido ou que dá liberdade de fazer ou não fazer, ou que permite praticar o ato A, B ou C, para que o órgão controlador (interno ou externo) da legitimidade, seja o Judiciário, seja a Administração Pública, tenha que concluir que existe discrição e que, por isso, não pode ser examinado a fundo o ato, sob pena de estar-se entrando no mérito do ato administrativo. É que isto não é mérito do ato administrativo. (Grifos do original).Não se pode, pois, reconhecer que seja juridicamente impossível a de-manda ministerial, devendo ser analisados os pedidos diante das peculiaridades do caso concreto para se verificar a subsistência de discricionariedade da União eminiciar o procedimento de identificação e delimitação de terra indígena e a construção de posto de saúde na localidade.Nesse contexto, não se acolhe a falta de recursos financeiros para o im-plemento das obrigações de fazer emtela, pois, como propriamente registrou o Ministro Celso de Mello no RE 436.996/SP, a cláusula da reserva do possível - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, coma finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de umsentido de essencial fundamentalidade.A propósito, ressalto que eventual procedência do pleito ministerial não violaria quaisquer princípios orçamentários. Não se está a liberar recursos nemtampouco a se exigir a abertura de créditos suplementares, mas tão somente a determinar a liberação de recursos existentes para a realização de uma despesa pública, conforme previsto emlei orçamentária. Emhipótese análoga, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região afastou a falta de previsão orçamentária como justificativa à recusa de efetivação dos direitos indígenas, verbis:PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE SEPARAÇÃO DOS PODERES. DIREITO À SAÚDE. CONSTRUÇÃO DE POSTO DE SAÚDE EM COMUNIDADE INDÍGENA. INÉPCIA DA INICIAL. INEXISTÊNCIA. INTERESSE DE AGIR DEMONSTRADO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. AFASTADA A RE-SERVA DO POSSÍVEL DIANTE DA EFETIVAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDOS.1 - Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal postulando a condenação da União para dotar a terra indígena Tapyi, emCananéia/SP, de estabelecimento de saúde projetado de acordo comas diretrizes estabe-lecidas na Portaria FUNASA n. 840/2007. Pedido julgado procedente.2 - Os fatos e pedidos formulados pelo Parquet estão suficientemente des-critos, embasados emdocumentos, e possibilitaramo pleno exercício do di-reito de defesa pela ré e a prolação de decisão de mérito pelo juízo a quo, não sendo cabível a alegação de inépcia da inicial. Aliás, não se trata de pe-didos genéricos, mas simde pedidos alternativos, sendo certo que a cumu-lação alternativa é admitida pelo ordenamento jurídico e que a incompati-bilidade dos pedidos não afasta a coerência da pretensão do autor, uma vez que o acolhimento de umexcluirá o outro. Preliminar de inépcia da inicial afastada.3 - O órgão ministerial atribui ao Poder Público uma conduta omissa no tocante à assistência à saúde de comunidade indígena, demonstrando, emtese, a necessidade de provocação do Poder Judiciário. Interesse proces-sual presente.4 - Descabida a alegação de impossibilidade jurídica do pedido, sendo certo que é admitido o controle de políticas públicas na via judicial quando imputada ao Poder Público uma abstenção de implementar políticas defi-nidas pela própria Constituição Federal, voltadas à efetivação de direitos fundamentais.5 - Preliminares rejeitadas.6 - A saúde encontra-se no rol de direitos sociais, previsto no art. da Carta Maior, e deve ser garantido a todos mediante políticas sociais e econômicas que visemà redução do risco de doença e de outros agravos, na forma do art. 196 do texto constitucional. Outrossim, a Constituição Federal conferiu tratamento especial aos índios, atribuindo à União o dever de preservar as populações indígenas, conforme o art. 231.7 - A reserva do possível não pode ser utilizada como umescudo para a não efetivação das políticas públicas de forma devida, descumprindo pre-ceitos normativos da Constituição Federal.8 - Tratando-se a saúde de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, não existe empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, haja vista que não houve comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da União.9 - O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuemju-risprudência sedimentada no sentido que é possível o controle judicial de políticas públicas, não configurando isso violação à separação de poderes, sendo, pelo contrário, essencial o controle judicial das escolhas dos admi-nistradores, podendo determinar a implementação de políticas públicas já resguardadas na Constituição.10 - Sentença de procedência mantida.11 - Remessa necessária e recurso de apelação desprovidos.(TRF3, ApReNec 0001609-68.2010.4.03.6104/SP, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, DJe 28/07/2017) Ademais, a UNIÃO sustenta a ausência de interesse de agir, porquanto o Estado atenderia às necessidades dos indígenas da aldeia Jakarey. Tambémcareceria de interesse de agir pela inadequação da via eleita, eis que os fins pretendidos - implementação de ato concreto pela Administração Pública - não estariamabrangidos nos limites do art. 1 da Lei n 7.347/1985, o qual, emtese, somente responsabilizaria o agente por dano causado aos bens jurídicos tuteláveis mediante ação civil pública.Em complemento, a FUNAI argumenta a ilegitimidade ativa do MPF para ajuizar ação civil pública visando à demarcação das terras indígenas emprazo determinado, visto que, considerando a inexistência de pretensão resistida, os pedidos formulados na inicial usurpariamas atribuições do PGR e a competência do STF, certo que a causa de pedir e os resultados práticos equivaleriamao resultado obtido emação direta de inconstitucionalidade por omissão.Ocorre que a omissão que se busca sanar não corresponde à inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, mas a mora administrativa, pelo menos desde o ano de 2007, época emque organizada a reunião para discutir o Planejamento dos Estudos para Identificação e Delimitação das Terras Indígenas nas Regiões Sul e Sudeste do País - o contexto Guarani e Tupi-Guarani (f. 28), e determinada a instauração de procedimentos administrativos para acompanhamento das demandas relatadas (f. 44), emcumprir os imperativos constitucionais.Reclama-se afastar omissão da Administração Pública no atendimento a

mandamentos constitucionais - direito à vida e à saúde. Como questão fundiária, discute-se a inércia da FUNAI emcumprir direito de ordemconstitucional garantido aos indígenas, consubstanciado na demarcação das terras que ocupamtradicionalmente (art. 231 da CRFB). É ler: o atendimento de saúde - integral, gratuito, incondicional, oportuno e de qualidade - aos índios caracteriza-se como dever de Estado da mais alta priori-dade, seja porque imposto, de forma expressa e inequívoca, pela lei (dever legal), seja porque procura impedir a repetição de trágico e esquecido capítulo da nossa história (dever moral), emque as doenças (ao lado da escravidão e do extermínio físico, emluta de conquista por território) contribuíramdecisivamente para o quase extermínio da população indígena brasileira (STJ, REsp 1.064.009/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 27/04/2011).Nesse ponto, na forma do art. 127 da Constituição da República, incumbe ao Ministério Público a defesa da ordemjurídica e do regime democrático e a proteção dos interesses sociais e individuais indisponíveis, o que abarca a defesa judicial dos interesses das populações indígenas (art. 129, V, da CRFB). No âmbito da proteção dos índios e da saúde, a legitimidade do Ministério Público é ampla, dada a natureza indisponível dos bens jurídicos e a vulnerabilidade dos sujeitos tutelados - no qual se insere, indiscutivelmente, a proteção a interesses difusos ou coletivos, disposta no art. 1, IV, da Lei n 7.347/1985, e justifica o manejo da ação civil pública como instrumento de defesa desses direitos.Ainda, a FUNASA levanta a sua ilegitimidade passiva. Alega que, desde a edição da Lei n 12.314/10 , não teria atribuição concernente ao subsistema de atenção à saúde indígena, pois, consoante o art. 5 do Decreto n 7.336/10, o Ministério da Saúde lhe sucedera na atividade. Logo, a UNIÃO seria a responsável pela prestação desses serviços públicos, a exemplo da criação/reforma do posto de saúde pleiteado no processo.Comefeito, o art. 1, III - Anexo I, do Decreto n 8.901/2016, que sucedeu ao Decreto n 7.336/2010, estabelece que o Ministério da Saúde temcomo competência a saúde ambiental e ações de promoção, proteção e recuperação da saúde individual e coletiva, inclusive a dos trabalhadores e a dos índios. Emoutros termos, no tocante à saúde dos índios, o Ministério da Saúde herdou as funções anteriormente impostas à FUNASA - parte, assim, ilegítima para figurar no polo passivo do feito.No entanto, a ilegitimidade passiva da FUNASA não obsta ao prossegui-mento do feito comrelação à construção/reforma do posto de saúde, haja vista a atribuição dessa responsabilidade, na petição inicial, de forma solidária à UNIÃO.De outro lado, embora a FUNAI seja responsável pela defesa judicial e extrajudicial dos direitos e interesses indígenas, bemcomo exerça o papel de orientar e executar a demarcação teórica e técnica dessas terras, compete à UNIÃO identificar e demarcar as áreas tradicionalmente ocupadas pelo indigenato, nos moldes dispostos no art. 231 da Constituição da República, o que desmantela o argumento de ilegitimidade passiva aventado emalegações finais.Colaciono, nesse sentido, julgado do TRF da 3ª Região, que determinou à UNIÃO manifestação a respeito de relatório elaborado pela FUNAI para decidir acerca de processo demarcatório, verbis:DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMARCAÇÃO DE TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS POR ÍNDIOS. MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. SUPOSTO DESCUM-PRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VALOR DA MULTA.1. Agravo de instrumento interposto pela UNIÃO contra decisão que, emação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, determinou o cumprimento de antecedente decisão de fls. 213/217 - que antecipou os efeitos da tutela para que a União, na pessoa do Ministro da Justiça, no prazo de 30 (trinta) dias, decida o processo de demarcação de terra indí-gena nº 08620.000289/85, referente à Terra referente à Terra indígena Taunay-Ipegue, manifestando-se, de forma conclusiva e definitiva, sobre o relatório da FUNAI naquele procedimento, nos termos do art. , 10, do Decreto 1.775/96 - no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias sob pena de aplicação de multa diária de R$ 50.000,00, prevista na mencionada de-cisão de fls. 213/217, emcaso de descumprimento da ordem.2. É cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de multa diária - astreintes - como meio coercitivo para cumprimento de obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou para entrega de coisa. Precedentes: AgRg no Ag 1.352.318/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/2/2011; AgRg no AREsp 7.869/RS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/8/2011; e AgRg no REsp 993.090/RS, Relatora Mi-nistra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/11/2010 (AgRg no AREsp 23.782/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em20/03/2012, DJe 23/03/2012).3. Havendo a decisão agravada cingido a assinar prazo para o cumprimento da ordem, estabelecendo a cominação de multa somente emcaso de des-cumprimento, tem-se que o questionamento acerca da suposta recalcitrância da parte ré, e decorrente apuração ou cálculo de multa eventualmente devida ou ainda sua modulação, extravasamos limites objetivos do recurso, sendo assiminviável o pronunciamento desta Corte, haja vista que o recurso encontra-se adstrito ao quanto analisado na decisão agravada.4. No que tange ao valor da multa, denota-se estar preclusa a oportunidade de impugnação, uma vez que fora fixado na antecedente decisão de fls. 213/217, contra o qual a UNIÃO não se insurgiu no agravo de instrumento nº 0021711-17.2015.403.0000.5. Agravo de instrumento conhecido emparte desprovido.(TRF3, AI 0005551-77.2016.4.03.0000/MS, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy, DJe 19/04/2017) Tendo emvista, ainda, que o procedimento demarcatório possui natureza declaratória do direito territorial indígena, deve ser tratado como bemimóvel da UNIÃO, a quemincumbe a adoção de medidas para a preservação de seu patrimônio. De acordo como art. 20, XI, da Constituição da República, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens públicos da União, destinadas à posse permanente dos índios, como usufruto exclusivo das riquezas do solo, rios e lagos nelas existentes (art. 231, 2, da CRFB).A UNIÃO tem, portanto, o dever de propiciar o atendimento aos direitos disciplinados no art. 231 da Constituição da República, e executa a política indigenista por meio da FUNAI, que integra a Administração Pública descentralizada da União. Emresumo, a FUNAI subordina-se à UNIÃO (Ministério da Justiça); contudo, a descentralização do tratamento da questão indígena não retira a sua responsabilidade, sobretudo pelo papel de fiscalização que deve exercer.Considerando que o pedido da presente ação civil pública abarca obrigações de fazer, consistentes na demarcação de área (provável patrimônio público federal) emprazo fixado e na construção de posto de saúde para atendimento dos índios, tanto a UNIÃO quanto a FUNAI são partes legítimas para compor o polo passivo da demanda.Desse modo, rechaço as preliminares arguidas pelas demandadas FUNAI e UNIÃO e, a seu turno, acolho a ilegitimidade passiva suscitada pela FUNASA.II.b - Do mérito.In casu, combate-se suposta omissão da Administração Pública emconferir aos índios direitos atinentes à saúde (construção/reforma de posto de saúde) e ao reconhecimento das terras por eles tradicionalmente ocupadas. A ação civil pública constitui emumdos instrumentos processuais e legais para defesa dos interesses coletivos, instituída pela Lei n 7.347/1985. É composta de umconjunto de mecanismos destinados a instrumentalizar demandas preventivas, cominatórias, reparatórias e cautelares para tutelar, judicialmente, direitos e interesses de cunho coletivo ou difuso.Trata-se de mecanismo moldado à natureza dos interesses a que se destina tutelar - difusos e coletivos. Assim, legitimam-se ativamente o Ministério Público, pessoas jurídicas de direito público interno e entidades e associações que tenhamentre suas finalidades institucionais a proteção do direito ou interesses a ser demandado emJuízo.A positivação dos mecanismos de defesa coletiva está vinculada à onda renovatória do processo civil que envolve os objetivos de: (a) acesso à justiça; (b) efetividade da prestação jurisdicional; (c) solução à litigiosidade contida principalmente na tutela dos direitos transindividuais que ficavamà margemda análise do Poder Judiciário, e; (d) celeridade da prestação jurisdicional.Nas ações coletivas, o pedido não só pode apresentar uma maior generalidade como tambémdeve ser interpretado de forma extensiva, de modo que se possa obter a máxima efetividade na tutela dos direitos coletivos, emface de sua extrema relevância, contrariamente ao que se aplica às demandas individuais, emque se deve interpretar o pedido de forma restritiva.Trata-se da mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença, que deve ser compreendida a partir da necessidade de se conferir ao juiz poder suficiente à efetivação da tutela jurisdicional.Cabe esclarecer, no ponto, que o reconhecimento da posse indígena independe da demarcação propriamente dita, que meramente representa a demarcação física dos limites da terra indígena. Mesmo a caracterização de uma terra indígena mediante a declaração dos seus limites não é condição necessária para determinar a posse de uma comunidade indígena, pois esta é congênita, originária, ou seja, o procedimento administrativo de demarcação reconhece direito já existente (art. 231, , da CRFB e art. 25 da Lei 6.001/73).O art. 25 do Estatuto do Índio (Lei n 6.001/73) assimdispõe:Art. 25. O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal, independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antiguidade da ocupação, semprejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República.O processo demarcatório não cria a posse indígena de uma determinada área de terras, mas delimita essa área. Trata-se de direito originário à posse permanente dos índios na Terra Indígena.As terras de ocupação tradicional indígena são consideradas inalienáveis e indisponíveis, na forma do art. 231, 4, da Constituição da República. Assim, são nulos e extintos os atos que tenhampor objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas (art. 231, , da CRFB).Referentemente ao direito indígena, confira-se o posicionamento do STF: os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupamforamconstitucionalmente reconhecidos, e não simplesmente outorgados, como que o ato de demarcação se torna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva (Pet 3388, referente à Terra Indígena Raposa Serra do Sol, localizada no Estado de Roraima). Ademais, o STF reconhece emsua jurisprudência a natureza declaratória e a força autoexecutória da demarcação da FUNAI emrelação à terra indígena. Nesse viés, afirma que a demarcação administrativa, homologada pelo Presidente da República, é ato estatal que se reveste da presunção juris tantumde legitimidade e de veracidade (RE 183.188, da relatoria do ministro Celso de Mello), alémde se revestir de natureza declaratória e força autoexecutória.Emoutra decisão colhida na jurisprudência do mesmo Tribunal, assentou-se que o reconhecimento do direito à posse permanente dos silvícolas independe da conclusão do procedimento administrativo de demarcação na medida emque a tutela dos índios decorre, desde sempre, diretamente do texto constitucional (ACO 312, Plenário, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJe 20/03/2013).A proteção da posse indígena tambémse encontra assegurada pela Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, que assimdispõe:Artigo 131. Ao aplicaremas disposições desta parte da Convenção, os governos de-verão respeitar a importância especial que para as culturas e valores espiri-tuais dos povos interessados possui a sua relação comas terras ou territó-rios, ou comambos, segundo os casos, que eles ocupamou utilizamde al-guma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relação.2. A utilização do termo terras nos Artigos 15 e 16 deverá incluir o conceito de territórios, o que abrange a totalidade do habitat das regiões que os povos interessados ocupamou utilizamde alguma outra forma.Artigo 141. Dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Alémdisso, nos casos apropriados, deverão ser adotadas medidas para salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que não estejamexclusivamente ocupadas por eles, mas às quais, tradicionalmente, tenhamtido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistência. Nesse particular, deverá ser dada especial atenção à situação dos povos nômades e dos agricultores itinerantes.2. Os governos deverão adotar as medidas que sejamnecessárias para de-terminar as terras que os povos interessados ocupamtradicionalmente e garantir a proteção efetiva dos seus direitos de propriedade e posse.3. Deverão ser instituídos procedimentos adequados no âmbito do sistema jurídico nacional para solucionar as reivindicações de terras formuladas pelos povos interessados.Artigo 161. Comreserva do disposto nos parágrafos a seguir do presente Artigo, os povos interessados não deverão ser transladados das terras que ocupam.2. Quando, excepcionalmente, o translado e o reassentamento desses povos sejamconsiderados necessários, só poderão ser efetuados como con-sentimento dos mesmos, concedido livremente e compleno conhecimento de causa. Quando não for possível obter o seu consentimento, o translado e o reassentamento só poderão ser realizados após a conclusão de proce-dimentos adequados estabelecidos pela legislação nacional, inclusive en-quetes públicas, quando for apropriado, nas quais os povos interessados tenhama possibilidade de estar efetivamente representados.3. Sempre que for possível, esses povos deverão ter o direito de voltar a suas terras tradicionais assimque deixaremde existir as causas que motivaramseu translado e reassentamento.4. Quando o retomo não for possível, conforme for determinado por acordo ou, na ausência de tais acordos, mediante procedimento adequado, esses povos deverão receber, emtodos os casos emque for possível, terras cuja qualidade e cujo estatuto jurídico sejampelo menos iguais aqueles das terras que ocupavamanteriormente, e que lhes permitamcobrir suas necessidades e garantir seu desenvolvimento futuro. Quando os povos interessados prefiramreceber indenização emdinheiro ou embens, essa indenização deverá ser concedida comas garantias apropriadas. 5. Deverão ser indenizadas plenamente as pessoas transladadas e reassen-tadas por qualquer perda ou dano que tenhamsofrido como consequência do seu deslocamento.Artigo 19Os programas agrários nacionais deverão garantir aos povos interessados condições equivalentes às desfrutadas por outros setores da população, para fins de:a) a alocação de terras para esses povos quando as terras das que dispunhamsejaminsuficientes para lhes garantir os elementos de uma existência normal ou para enfrentaremo seu possível crescimento numérico;b) a concessão dos meios necessários para o desenvolvimento das terras que esses povos já possuam.Ainda no tema direito indígena e a proteção da tradicionalidade de suas terras, de acordo comjulgados do STF, cabe ressaltar tambéma possibilidade de reconhecimento de terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas, ainda que al-gumas comunidades indígenas nelas não estejamcircunstancialmente por teremsido retiradas à força, conforme voto do Ministro Luís Roberto Barroso (ACO 362/MT, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 03/10/2017).Emque pese não se discuta conflito relacionado à tradicionalidade das terras ocupadas pela aldeia Jakarey (ainda que comprovada no decorrer da instrução processual - v. DOU n 90, do dia 12/05/2016), ao contrário do que alega a FUNAI, pretende se iniciemos estudos do procedimento demarcatório. Como pedidos principais, o MPF pugna pela fixação de prazo, não superior a 120 (cento e vinte) dias, para o início do processo de identificação, delimitação e demarcação da área indígena de Jakarey, situada no município de Cananeia/SP, e a construção/reforma de posto de saúde no local.Primeiramente, cumpre esclarecer que o período temporal de 120 (cento e vinte) dias já se encontra superado emmuito, porquanto o feito foi ajuizado no ano de 2013. Então, resta interpretar que a postulação de fixação de prazo para a demarcação da área seria posteriormente ao trânsito emjulgado da sentença/acórdão, considerando que, somente desde a propositura da demanda coletiva, passaram-se mais de 5 (cinco) anos.Afigura-se possível o exame do mencionado pedido, de acordo comreiterado entendimento jurisprudencial, pois não violador do princípio da separação de poderes, discricionariedade da Administração e reserva do possível. As razões apontadas não afastama possibilidade de concessão de provimento jurisprudencial que tenha por finalidade assegurar a efetividade de direito fundamental à demarcação de terra indígena.A justiciabilidade do direito fundamental, cuja efetividade busca-se garantir, reside na vinculação, pela Constituição da República, do Poder Público à implementação de políticas públicas que contemplema especial proteção constitucional às comunidades indígenas. A falta ou deficiência da prestação do serviço gera o direito subjetivo da coletividade, atingida por seu não cumprimento, a obter em Juízo que seja o responsável compelido a essa obrigação de fazer.Concebe-se, assim, o controle judicial da atuação do Estado, ainda que haja ingerência na esfera de seu poder discricionário, pois esse poder apresenta limitações, mormente quando se trata da realização de direitos fundamentais. Nesse caso, aplica-se o preceito da proporcionalidade, no sentido da proibição da não suficiência, que exige que o administrador, obrigado a uma ação, não deixe de alcançar os limites mínimos.Nesse norte, o colendo STF sinalizou por sua jurisprudência que é licito ao Poder Judiciário, emface do princípio da supremacia da Constituição, emsituações excepcionais, determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, semque isso configure violação do princípio da separação dos poderes (AgR no AI 739.151, 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 11/06/2014).Emoutro julgamento, o STF entendeu que o Poder Judiciário dispõe de competência para exercer, no caso concreto, controle de legitimidade sobre a omis-são do Estado na implementação de políticas públicas cuja efetivação lhe incumbe por efeito de expressa determinação constitucional, sendo certo, ainda, que, ao assimproceder, o órgão judiciário competente estará agindo dentro dos limites de suas atribuições institucionais, semincidir emofensa ao princípio da separação de poderes, tal como temsido reconhecido, por esta Suprema Corte, emsucessivos julgamentos (ED no AI 598.212, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 24/04/2014).Do referido acórdão, destacam-se os seguintes fundamentos a respeito do controle jurisdicional, emcaso de inércia estatal emtornar efetivas as imposições constitucionais por omissão ou por insatisfatória concretização, verbis:Nemse diga que o Poder Judiciário não disporia de competência para colmatar, in concreto, omissões estatais caracterizadas pelo inadimple-mento, por parte do Poder Público, de dever jurídico que lhe foi imposto pela própria Constituição da República, como resulta claro, presente o contexto ora emexame, do seu art. , inciso LXXIV, c/c o art. 134. O Su-premo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é lícito ao Poder Judiciário, emface do princípio da supremacia da Constituição, ado-tar, emsede jurisdicional, medidas destinadas a tornar efetiva a imple-mentação de políticas públicas, se e quando se registrar, como sucede no caso, situação configuradora de inescusável omissão estatal.A omissão do Estado - que deixa de cumprir, emmaior ou emmenor ex-tensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público tambémdesrespeita a Constituição, tam-bémofende direitos que nela se fundame tambémimpede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental, tal como temadvertido o Su-premo Tribunal Federal: [...]Ve-se, pois, que, na tipologia das situações inconstitucionais, inclusive, também, aquela que deriva do descumprimento, por inércia estatal, de norma impositiva de determinado comportamento - como aquele estabelecido no art. , LXXIV, e no art. 134 da LeiFundamental- atribuído ao Po-der Público pela própria Constituição. As situações configuradoras de omissão inconstitucional- ainda que se cuide de omissão parcialderivada

de insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política - refletemcomportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado, como a que se registra no caso ora emexame, qualifica-se, peri-gosamente, como umdos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do magistério doutrinário (ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais de Mudança da Consti-tuição, p. 230/232, itemn. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, Ma-nual de Direito Constitucional, tomo II/406 e 409, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Cons-tituição, p. 46, itemn. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora).[...]É importante enfatizar, desse modo, que, mesmo emtema de implemen-tação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, a Corte Suprema brasileira temproferido decisões que neutralizamos efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inativi-dade governamental, emsituações nas quais a omissão do Poder Público representa uminaceitável insulto a direitos básicos assegurados pela pró-pria Constituição da República, mas cujo exercício está sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsável) inércia do aparelho estatal (RTJ 174/687 - RTJ 175/1212-1213 - RTJ 199/1219-1220). O Supremo Tribunal Federal, emreferidos julgamentos, colmatou a omissão governamental e conferiu real efetividade a direitos essenciais, dando-lhes concreção e viabilizando, desse modo, o acesso das pessoas à plena fruição de direitos fundamentais cuja realização prática lhes estava sendo negada, injustamente, por arbitrária abstenção do Poder Público.[...]É certo - tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) - que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Su-prema Corte, emespecial - a atribuição de formular e de implementar polí-ticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, itemn. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, como adverte a doutrina (MARIA PAULA DALLARI BUCCI, Direito Administrativo e Políticas Públicas, 2002, Saraiva), o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Im-pende assinalar, no entanto, que tal incumbência poderá ser atribuída, em-bora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumpriremos encargos político- -jurídicos que sobre eles incidememcaráter vinculante, vierema comprometer, comtal com-portamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora emexame.Consigne-se que, segundo a jurisprudência pátria, referida abaixo emilustração, as hipóteses da reserva do possível ou a necessidade de previsão de dotação orçamentária não afastamo dever constitucional de prestação de serviços postulados no feito. É ler:Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo a tema pertinente à reserva do possível (LUÍS FERNANDO SGAR-BOSSA, Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, itemn. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente emsede de efeti-vação e implementação (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público criar obstáculo artificial que revele - a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político administrativa - o arbitrário, ilegítimo e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, emfavor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência e de gozo de direitos fundamentais (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004), a significar, portanto, que se revela legítima a possibilidade de controle jurisdicional da invocação estatal da cláusula da reserva do possível, considerada, para tanto, a teoria das restrições das restrições, segundo a qual - consoante observa LUÍS FERNANDO SGARBOSSA (Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos, vol. 1/273-274, itemn. 2, 2010, Fabris Editor) - as limitações a direitos funda-mentais, como o de que ora se cuida, sujeitam-se, emseu processo herme-nêutico, a uma exegese necessariamente restritiva, sob pena de ofensa a determinados parâmetros de índole constitucional, como, p. ex., aqueles fundados na proibição de retrocesso social, na proteção ao mínimo existen-cial (que deriva do princípio da dignidade da pessoa humana), na vedação da proteção insuficiente e, também, na proibição de excesso.Cumpre advertir, desse modo, na linha de expressivo magistério doutrinário (OTÁVIO HENRIQUE MARTINS PORT, Os Direitos Sociais e Econômicos e a Discricionariedade da Administração Pública, p. 105/110, itemn. 6, e p. 209/211, itens ns. 17-21, 2005, RCS Editora Ltda., v.g.), que a cláusula da reserva do possível - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetiva-mente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, coma finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitu-cionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa pu-der resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constituci-onais impregnados de umsentido de essencial fundamentalidade. (grifou-se) Não se questiona, pois, a possibilidade de submeter uma política pública a controle jurisdicional, considerando, sobretudo, a garantia prevista no art. , XXXV, da Constituição da República. Ademais, a Administração não pode justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República sob o fundamento da insuficiência orçamentária (AgR no RE 658.171, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 28/04/2014).Logo, é obrigação do Poder Público, pelos seus agentes competentes, a proteção das comunidades indígenas e a preservação dos seus direitos, comfundamento no art. da Lei nº 6.001/1973 (Estatuto do Índio) e no art. 23, II, IX e X, da Constituição da República.Especificamente quanto à demarcação de terras indígenas, a interferência do Poder Judiciário não resultará emofensa ao princípio da separação dos Poderes, mas emrestauração da ordemjurídica, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça, verbis:PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DE PRAZO RAZOÁVEL PARA O ENCER-RAMENTO DO PROCEDIMENTO DEMARCATÓRIO. POSSIBILIDADE.1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo semter examinado individualmente cada umdos ar-gumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação sufi-ciente para decidir de modo integral a controvérsia.2. O aresto atacado abordou todas as questões necessárias à integral solu-ção da lide, concluindo, no entanto, que é possível a fixação, pelo Poder Ju-diciário, de prazo razoável para que o Poder Executivo proceda à demarca-ção de todas as terras indígenas dos índios Guarani.3. A demarcação de terras indígenas é precedida de processo administrativo, por intermédio do qual são realizados diversos estudos de natureza etno-histórica, antropológica, sociológica, jurídica, cartográfica e ambiental, necessários à comprovação de que a área a ser demarcada constitui terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. O procedimento de demarcação de terras indígenas é constituído de diversas fases, definidas, atualmente, no art. do Decreto 1.775/96.4. Trata-se de procedimento de alta complexidade, que demanda conside-rável quantidade de tempo e recursos diversos para atingir os seus objeti-vos. Entretanto, as autoridades envolvidas no processo de demarcação, conquanto não estejamestritamente vinculadas aos prazos definidos na referida norma, não podem permitir que o excesso de tempo para o seu desfecho acabe por restringir o direito que se busca assegurar.5. Ademais, o inciso LXXVIII do art. da Constituição Federal, incluído pela EC 45/2004, garante a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantama celeridade de sua tramita-ção.6. Hipótese emque a demora excessiva na conclusão do procedimento de demarcação da Terra Indígena Guarani está bemevidenciada, tendo emvista que já se passarammais de dez anos do início do processo de de-marcação, não havendo, no entanto, segundo a documentação existente nos autos, nenhuma perspectiva para o seu encerramento.7. Emtais circunstâncias, tem-se admitido a intervenção do Poder Judiciá-rio, ainda que se trate de ato administrativo discricionário relacionado à implementação de políticas públicas. 8. A discricionariedade administrativa é umdever posto ao administrador para que, na multiplicidade das situações fáticas, seja encontrada, dentre as diversas soluções possíveis, a que melhor atenda à finalidade legal. O grau de liberdade inicialmente conferido emabstrato pela norma pode afunilar-se diante do caso concreto, ou até mesmo desaparecer, de modo que o ato administrativo, que inicialmente demandaria umjuízo discricionário, pode se reverter emato cuja atuação do administrador esteja vinculada. Neste caso, a interferência do Poder Judiciário não resultará emofensa ao princípio da separação dos Poderes, mas restauração da ordemjurídica. (REsp 879.188/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 2.6.2009) 9. Registra-se, ainda, que é por demais razoável o prazo concedido pelo magistrado de primeiro grau de jurisdição para o cumprimento da obriga-ção de fazer consistente emidentificar e demarcar todas as terras indígenas dos índios Guarani situadas nos municípios pertencentes à jurisdição da Subseção Judiciária de Joinville/SC, nos termos do Decreto 1.775/96, ou, na eventualidade de se concluir pela inexistência de tradicionalidade das terras atualmente ocupadas pelas comunidades de índios Guarani na referida região, emcriar reservas indígenas, na forma dos arts. 26 e 27 da Lei 6.001/73, sobretudo se se considerar que tal prazo (vinte e quatro me-ses) somente começará a ser contado a partir do trânsito emjulgado da sentença proferida no presente feito.10. A questão envolvendo eventual violação de preceitos contidos na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi examinada pela Corte de origem, carecendo a matéria, portanto, do indispensável prequestionamento. 11. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessas partes, desprovi-dos. (STJ, REsp 114012/SC, Primeira Turma, Relatora Ministra Denise Arruda, publicado no DJe em 01.12.2009). (grifou-se).Então revisitada a nossa jurisprudência, volta-se ao caso emapreço.Se não existisse por parte dos órgãos competentes a execução de uma política pública voltada, de forma concreta, à solução do problema como o retratado nos autos, seria necessária a intervenção judicial para garantir a efetividade dos direitos indígenas.Todavia, a terra indígena, sede do conflito, foi abarcada emGrupo de Trabalho da FUNAI, visto que publicado no Diário Oficial da União n 90, no dia 12/05/2016, relatório antropológico relativo à primeira fase de identificação e delimitação da Terra Indígena Pakurity, que abrange uma área emCananeia/SP (Takuarity, antes chamada Jakarey, que corresponde ao núcleo de moradia) e outra área na Ilha do Cardoso (Pakurity, que corresponde a três núcleos de moradia - Sítio Grande, Santa Cruz e Jacareú). Ao final, a aldeia Jakarey foi incluída aos termos da Portaria n 1.562/2010-PRES.Conforme reconhece o MPF emalegações finais, acerca da tradicionalidade da ocupação indígena: emoutras palavras: o estudo emtela deixa claro que os requisitos aventados pela UNIÃO - correspondentes à colheita, emâmbito administrativo, de elementos fáticos, técnicos e científicos pela FUNAI, a fimindicar que as terras formam, hoje, a aldeia Jakarey (atualmente denominada de Pakurity) - já forampreenchidos, diante da atestada ocupação tradicional dos indígenas locais (f. 627).Nesse sentido, verdadeiramente comprovou-se a assertiva que a aldeia Jakarey localiza-se na área de abrangência dos estudos de identificação e delimitação determinados pela Portaria n 1.562/2010-PRES e encontra-se incluída na delimitação de Pakurity (v. Relatório SEP-PRSP 182/2012 - f. 234).Emverdade, encerrouse a primeira etapa dos estudos técnicos necessários, nos moldes do Decreto n 1.755/1996, para se afirmar que a área emquestão encontra-se abrangida pela norma constitucional plasmada no art. 231 da Constituição da República (v. Resumo do Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da Terra Indígena Pakurity - f. 634-637). Emoutros termos, a área objeto do litígio, segundo apurado por corpo técnico competente, é terra indígena.Embora a demanda tenha sido proposta em2013 (f. 02) e os estudos para a demarcação da TI Pakurity estendam-se desde o ano de 2007 (f. 28), atualmente, o progresso verificado para a demarcação da terra indígena impede qualquer provimento jurisdicional que interfira empolíticas públicas, considerando o seu estado de cumprimento, emâmbito administrativo.Portanto, não acolho o pedido principal deduzido pelo autor no item2 da peça inicial, para a fixação de prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias para dar início/andamento ao procedimento previsto no art. 231 da Constituição da República, porquanto não vislumbrada inércia administrativa injustificada atual.Ato contínuo, emrelação ao pedido de construção/reforma de posto de saúde, o MPF comprovou que a aldeia Jakarey dispõe de apenas umAgente Indígena de Saúde (AIS), umAgente Indígena Sanitário (AISAN) e que a Equipe Multidisciplinar de Saúde Indígena (EMSI), semmédico, a cada 15 (quinze) dias, dirige-se à aldeia (v. Memorando n 58/2012 - Polo Base Registro - f. 238-239). Relata-se, ainda, que, na falta de viatura, os índios pagamtáxi ou fretamcarros particulares para removerempacientes que necessitemde atendimento e que os problemas que não podemser resolvidos são encaminhados pela EMSI para a rede de Referência Municipal, segundo hierarquia da rede de média e alta complexidade do SUS, para Pariquera Açu, Registro, Santos, Praia Grande ou São Paulo (v. Ofício n 853-MS/SESAI/Dsei Litoral Sul - f. 266-267). Arremata-se, comduas fotografias que retratamo local de atendimento, dizendo que o Posto de Saúde, uma espécie de cabana assistencial sujeito a revoadas de poeira, vento, frio e chuva necessita ser reconstruído emcondições que asseguremmaior salubridade e privacidade (v. Relatório SEP-PRSP 182/2012 - f. 235).No ordenamento jurídico vigente, enfatiza-se a preocupação constitucional emter, como fundamento, a dignidade da pessoa humana, no Estado Democrático de Direito (art. 1, III), coma promoção do bemde todos (art. 3, IV), a prevalência dos direitos humanos (art. 4, II) e a fixação, como escopo límpido, de uma OrdemSocial voltada ao bem-estar e à Justiça Social (art. 193).De outro lado, garantiu-se à saúde o status de direito social (art. 6), comuniversalidade de cobertura e atendimento (art. 194, parágrafo único, I), mediante políticas sociais e econômicas que visemà redução do risco de doença (arts. 196 a 199).Pois bem. Conquanto insistentemente provocada a promover as obras para adequação, construção ou reforma do Posto de Saúde na área da aldeia Jakarey, a UNIÃO, desde o ano de 2007, não adotou medidas a fimde concretizar o direito à saúde indígena. Nesse sentido, buscava-se amparar na necessidade de aprovação do Plano Distrital (v. Memorando n 853-MS/SESAI/Dsei Litoral Sul - f. 266-267) e previsão orçamentária específica para esse fim (v. contestação - f. 394).Em24/10/2017, o MPF, emdiligência extrajudicial junto à DSEI Litoral Sul, apurou que o estágio de atendimento à saúde da comunidade indígena permanece emcondições precárias e inadequadas. Confira-se (v. Ofício n 572/2017-DSEI Litoral Sul/SESAI/MS - f. 642):1. O atendimento semanal de saúde não é mais realizado na cabana menci-onada. Devido ao fato da edificação não estar atendendo de forma ade-quada, o atendimento passou a ser realizado emuma antiga residência indígena;2. A comunidade, até o momento, não possui UBSI - Unidade Básica de Saúde Indígena e o atendimento realizado pelas equipes de saúde se dá emedificação cedidas pelos indígenas;3. Cumpre esclarecer não consta no PSDI do DSEI LSUL

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