Andamento do Processo n. 0000092-94.2018.5.14.0401 - Rtord - 17/10/2018 do TRT-14

1ª Vara do Trabalho de Rio Branco

Processo Nº RTOrd-0000092-94.2018.5.14.0401

AUTOR ERIBERTO CARDOSO LUCAS

RÉU ESTADO DO ACRE

RÉU DESTAK CONSTRUCAO CIVIL LTDA - EPP

ADVOGADO ANTONIO FLORES DE QUEIROZ(OAB: 4972/AC)

Intimado(s)/Citado(s):

- DESTAK CONSTRUCAO CIVIL LTDA - EPP

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

No dia 13 de Julho de 2018, foi proferido o ato judicial abaixo:

SENTENÇA. RELATÓRIO.

ERIBERTO CARDOSO LUCAS , devidamente qualificado nos autos, ajuizou reclamação trabalhista em face de DESTAK CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA e ESTADO DO ACRE , postulando o reconhecimento do vínculo empregatício, bem como pagamento de verbas contratuais e rescisórias consectárias. Requereu os benefícios da Justiça Gratuita.

A primeira reclamada apresentou defesa oral, às fls. 69, o Estado do Acre apresentou defesa escrita, refutando o mérito da demanda. Por fim, o reclamante, mesmo ciente do seu dever de comparecer à audiência de instrução para prestar depoimento pessoal, se ausentou sem justificativa, tendo a primeira reclamada requerido a aplicação de confissão ficta.

Foi encerrada a instrução processual. Inexitosas as tentativas conciliatórias.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO. -PRECLUSÃO - APRESENTAÇÃO DE DEFESA.

A primeira reclamada apresentou defesa escrita e documentos, em 11 de julho de 2018.

Todavia, já havia apresentado defesa oral na primeira audiência realizada, senão vejamos (fls. 69):

" CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELA RECLAMADA DE FORMA ORAL , acompanhada de documentos (TRCT, comprovante de devolução da CTPS, contrato de experiência e chave de conectividade social), os quais a reclamada requer a juntada aos autos, iniciando-se às 10h01min, nos seguintes termos: "MM. Juiz, declaro que fiquei sabendo desta audiência pela Secretaria de Educação, pois o endereço estava errado. Vim a esta audiência, não sabendo dos pedidos do autor, pois já estava paga a rescisão do reclamante, a rescisão assinada, a carteira de trabalho devolvida, o contrato de experiência; Foi visto em audiência que faltou 1 mês de depósito do FGTS, o qual será pago hoje mesmo, após esta audiência; é o que acho que está faltando pagar ao reclamante; Declaro que paguei o término do contrato todo, pagando o salário até o dia 21/01/2018; foi visto também que faltou o pagamento do 13º salário; o que é de direito dele estou disposto a

pagar, e não há nenhum problema nisso". Nada mais.

Encerrada a apresentação de defesa às 10h05min.

A parte reclamada, desacompanhada de advogado, neste ato, apresentou em audiência vários documentos, cuja digitalização e juntada aos autos eletrônicos foi determinada por este Juízo, devendo a Secretaria da Vara de origem proceder a respectiva juntada. "

Logo, é patente a existência de preclusão consumativa, já que foi anteriormente apresentada defesa, não podendo ser apresentada no mesmo processo novamente.

Assim, deixo de apreciar a defesa e documentos apresentados pela primeira reclamada (fls. 92 a 105).

Friso que este juízo entende por bem, por aplicação dos princípios da economia e celeridade processuais, manter nos autos referidos documentos, com vistas a se evitar futura alegação de nulidade junto à Instância Superior. A medida processual adotada permite que em sendo o posicionamento da Corte Superior diverso do ora esposado (aplicação da revelia), em sede de recurso próprio, possa se aplicar o art. 1.013, do Novo Código de Processo Civil, prosseguindo-se com a reforma e não anulação desta decisão.

-CONFISSÃO FICTA - RECLAMANTE.

O reclamante estava ciente da audiência em prosseguimento da instrução (vide fls. 88) , mas não compareceu, nem apresentou qualquer motivo para justificar a sua ausência na referida sessão. Diante da ausência injustificada do reclamante a primeira reclamada requereu fosse aplicada a confissão ficta.

Passo a análise.

No processo do trabalho tem plena aplicação a confissão ficta à parte que não comparece à audiência de instrução, seja empregado ou empregador, sobretudo em vista do princípio da igualdade processual das partes (CF/88, art. 5º), quando devidamente intimada para fazê-lo e ciente dos efeitos de sua ausência. Nesse sentido encontra-se o entendimento jurisprudencial sufragado no inciso I, da Súmula nº 74, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, verbis:

"Súmula nº 74 do TST - CONFISSÃO. I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978). "

Não obstante, tratando-se de confissão ficta, a presunção de veracidade dos fatos deduzidos na defesa, não é absoluta, mas sim relativa, podendo, por isso, ser contrariada por outros elementos de prova dos autos, consoante item II da mesma Súmula nº 74 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, tais como: documentos não infirmados pelas reclamadas, perícia, por fatos notórios, por fatos produzidos pela própria parte ou, ainda, pela aplicação de norma legal e entendimento de direito do juízo.

É que, a despeito da determinação legal da confissão ficta e sedimentado entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula nº 74 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, o princípio maior que vincula o juiz na apreciação dos fatos da causa é o da persuasão racional, segundo o qual o apreciará livremente a prova. Com essas considerações, reputo o autor confesso quanto à matéria de fato, observando, porém, os limites determinados pela lei e elementos de convicção dos autos e, dentro desses limites, passo ao exame da pretensão consubstanciada nos pedidos inseridos na petição inicial.

-RESPONSABILIDADE ESTADO DO ACRE.

Pretende o Reclamante a responsabilização subsidiária do segundo Reclamada, para a qual teria prestado serviços por intermédio da primeira.

Ocorre, todavia, não ser possível reconhecer a responsabilidade do segundo Reclamado com fundamento no entendimento firmado pela Súmula nº 331 do E. TST, pois, no caso específico dos autos, o segundo Reclamado era o "dona da obra" na qual o Reclamante teria prestado serviços por intermédio da primeira, sendo, portanto, o caso de aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 191 da C. SDI1/TST, que assim dispõe:

"Dono da obra. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora"

Ressalto que, no caso, o Município de Rio Branco não se trata de uma empresa construtora ou incorporadora a justificar a execução (da obra) como ato integrante de sua atividade-fim, pois, caso contrário, ou seja, sendo a realização da obra contratada inerente à atividade-fim do "dono da obra", a sua responsabilização é devida, nos moldes anteriormente analisados.

Não se trata o caso de terceirização de serviços nem de intermediação de mão-de-obra, mas sim de contratação de empresa para execução de obras, conforme contrato juntado aos autos pelo Estado do Acre - contrato nº 32/2016 e aditivos (fls. 42 e seguintes). Por consequência, o contratante não tem responsabilidade solidária nem subsidiária pelas obrigações trabalhistas da contratada. É o que se depreende, inclusive, do disposto no artigo 455 da CLT (contrato de empreitada).

E nesse sentido já se firmou a jurisprudência pátria:

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONA DA OBRA. UNIÃO. CONSTRUÇÃO DA NOVA SEDE DA JUSTIÇA FEDERAL DA SECCIONAL DO ESPÍRITO SANTO. INEXISTÊNCIA. Esta Corte Superior alterou a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I, Resolução nº 175 de 24 de maio de 2011, publicada no DEJT de 30/5/2011, adotando o entendimento de que somente o contrato de empreitada de construção civil não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária do dono da obra. No caso , o e. TRT registra que o contrato firmado entre a União e a empresa era de empreitada para a execução de obras de construção civil - nova sede da Justiça Federal da Seccional do Espírito Santo -, motivo pelo qual não é possível atribuir responsabilidade subsidiária à União, dona da obra. Recurso de revista conhecido por contrariedade à OJ 191 da SBDI-1 deste Tribunal e provido.(TST - RR:

480001720095170002 48000-17.2009.5.17.0002, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/05/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)." (Grifei).

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. DONA DA OBRA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. DONA DA OBRA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. DONA DA OBRA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA.. DONA DA OBRA. Havendo contrato de prestação de serviços por obra certa, compatível, portanto, com um contrato de empreitada, em que o Município é o dono da obra, resta evidente que não se está a tratar da hipótese contemplada na Súmula Nº 331 do TST. Responsabilidade subsidiária do Município inexistente. Adoção da OJ nº 191, da SDI-1, do TST.(TRT-1 - RO: 00000166420135010027 RJ , Relator: Mery Bucker Caminha, Data de Julgamento: 08/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: 05/05/2014)." (Grifei).

A responsabilização subsidiária tem sido determinada, como regra, apenas nas hipóteses de terceirização ou de intermediação de mão de obra, ou seja, quando a empresa contrata uma outra para desenvolver atividade que poderia desenvolver com mão de obra própria e se vale de outra empresa apenas para fornecer mão de obra. Não é o caso.

A Jurisprudência, portanto, fixa a responsabilidade do "dono da obra" somente quando o mesmo é uma empresa construtora ou incorporadora, ou seja, quando a obra contratada é realizada como expressão da atividade-fim, do objeto social, do "dono da obra".

E seguindo esta mesma linha de raciocínio em relação ao presente caso, os serviços contratados junto à primeira Reclamada pelo segundo, não têm nenhuma relação institucional com os fins a que serve a administração municipal.

Por tais razões, julgo improcedentes os pedidos em relação ao segundo reclamado. Após o trânsito em julgado da demanda, exclua-se o Estado do Acre do polo passivo.

-CONTRATO DE TRABALHO - VÍNCULO - VERBAS.

O reclamante pleiteou a declaração do vínculo empregatício entre as partes, no período de 8 de novembro de 2017 a 13 de fevereiro de 2018. Afirmou que laborou até 13 de janeiro de 2018, não tendo recebido aviso prévio indenizado.

A reclamada apresentou defesa oral, ora transcrita:

" CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELA RECLAMADA DE FORMA ORAL , acompanhada de documentos (TRCT, comprovante de devolução da CTPS, contrato de experiência e chave de conectividade social), os quais a reclamada requer a juntada aos autos, iniciando-se às 10h01min, nos seguintes termos: "MM. Juiz, declaro que fiquei sabendo desta audiência pela Secretaria de Educação, pois o endereço estava errado. Vim a esta audiência, não sabendo dos pedidos do autor, pois já estava paga a rescisão do reclamante, a rescisão assinada, a carteira de trabalho devolvida, o contrato de experiência; Foi visto em audiência que faltou 1 mês de depósito do FGTS, o qual será pago hoje mesmo, após esta audiência; é o que acho que está faltando pagar ao reclamante; Declaro que paguei o término do contrato todo, pagando o salário até o dia 21/01/2018; foi visto também que faltou o pagamento do 13º salário; o que é de direito dele estou disposto a pagar, e não há nenhum problema nisso". Nada mais.

Encerrada a apresentação de defesa às 10h05min.

A parte reclamada, desacompanhada de advogado, neste ato, apresentou em audiência vários documentos, cuja digitalização e juntada aos autos eletrônicos foi determinada por este Juízo, devendo a Secretaria da Vara de origem proceder a respectiva juntada."

Foram jungidos aos autos documentos referentes à relação entre as partes, quais seja, TRCT, contrato de experiência etc, documentos esses não impugnados pelo autor.

Além disso, foi aplicada a confissão ficta ao reclamante (vide tópico alhures), presumindo-se a veracidade dos fatos narrados na defesa, não infirmados por provas em sentido contrário.

Ressalto que este juízo observou, ademais, que o contrato de experiência acostado aos autos (fls. 74/75), está dentro da legalidade (art. 445, parágrafo único, c/c art. 451, ambos da CLT), tendo iniciado em 8 de novembro de 2017 e findado em 21 de

janeiro de 2018 (vide termo de prorrogação datado de 22 de dezembro de 2017), sendo certo que a CTPS do obreiro foi devidamente anotada, nas datas de início e término do pacto laboral, inclusive com a devida devolução ao trabalhador (comprovante às fls. 73).

Logo, não há falar de vínculo empregatício nas datas requeridas na exordial, sendo certo que o obreiro não tem direito a aviso prévio indenizado, já que o contrato findou em data da qual estava previamente ciente, sendo o contrato da modalidade contrato por prazo determinado.

Pelo mesmo motivo, não faz jus a multa de 40% do FGTS, já que quando o ocorre o encerramento do contrato de trabalho ao final do período de experiência, não é devida a multa de 40%.

-SALDO DE SALÁRIO - FÉRIAS PROPORCIONAIS.

Quanto ao saldo de salário dos dias laborados em janeiro de 2018, ele foi pago, nos termos do TRCT de fls. 76/77 - saldo de salário de 21 (vinte e um dias).

Ressalto que o TRCT está devidamente assinado pelo autor, com data de 22 de janeiro de 2018, sendo certo que o art. 477, § 1º, da CLT, prevê que o termo de rescisão do contrato de trabalho deve ter especificada a natureza de cada parcela e discriminado o respectivo valor, o que autoriza a conclusão de que a quitação se refere às parcelas e aos valores ali constantes.

Assim, não há falar em saldo de salário, pois já quitado.

No tocante às férias proporcionais, era devidas na proporção de 2/12 (dois doze avos), já que o contrato perdurou de 8 de novembro de 2017 a 21 de janeiro de 2018, tendo o autor laborado dois meses e 13 (treze) dias. Friso o art. 146, parágrafo único, da CLT:

"Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias." (Grifei)

Tais férias proporcionais (2/12), com acréscimo do terço constitucional foram pagas, em consonância com o TRCT acostado aos autos, tendo o autor dado quitação quanto a essa verba.

-DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

O autor pleiteou décimo terceiro salário proporcional de 2017 e de 2018.

O pacto laboral, como já explicitado alhures, perdurou de 8 de novembro de 2017 a 21 de janeiro de 2018.

Assim, do ano de 2017, o autor tem direito a 2/12 (dois doze avos) de décimo terceiro proporcional e 1/12 (um doze avos) do ano de 2018.

Apenas há nos autos comprovante de pagamento do décimo terceiro de 2018 (vide TRCT de fls. 76).

Ademais, a própria reclamada admitiu em sua defesa não ter havido o pagamento correto da verba pleiteada, vejamos: "(...) foi visto também que faltou o pagamento do 13º salário; o que é de direito dele estou disposto a pagar, e não há nenhum problema nisso (...)."

Destarte, tendo havido o reconhecimento parcial do pedido, condeno a reclamada ao pagamento de 2/12 (dois doze avos) a título de décimo terceiro proporcional de 2017.

Para fins de liquidação por cálculos, deve ser observada a remuneração constante na Exordial, que condiz com o que consta no TRCT.

-MULTA DO ART. 477, DA CLT.

A multa em comento somente é devida quando as verbas rescisórias previstas na CLT não forem quitadas dentro do prazo legal.

No caso dos autos, apenas o décimo terceiro proporcional de 2017 não foi pago, não sendo tal verba caracterizada como rescisória, já que poderia ser pleiteada independentemente do término contratual, ou seja, com o contrato em curso.

Logo, considerando que as verbas rescisórias foram quitadas dentro do prazo legal (quitadas em 22 de janeiro de 2018, um dia após o término do contrato), improcedente o pedido.

-MULTA DO ART. 467, DA CLT.

O pagamento de multa de 50% prevista no art. 467, da CLT, deve incidir apenas sobre as verbas rescisórias não quitadas. Considerando que todas as verbas rescisórias foram pagas, improcede o pleito.

-FGTS.

Pleiteou o autor os depósitos de FGTS do período laborado. Conforme já dito, o período laborado foi de 8 de novembro de 2017 a 21 de janeiro de 2018.

A Súmula nº 461 do TST, prescreve:

"FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01,02 e 03.06.2016 É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos

depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)."

No caso dos autos, o extrato de FGTS juntado pelo autor (fls.9/10) revela que não houve depósitos pela reclamada. Assim, nos termos da súmula 461, TST que afirma ser do empregador o ônus da prova quanto aos depósitos de FGTS, julgo procedente o pedido e condeno a reclamada a efetuar aos depósitos de FGTS (8%) de todo o período contratual especificado ( 8 de novembro de 2017 a 21 de janeiro de 2018)

Cumprida a obrigação, expeça-se Alvará para saque do montante. Oficie-se à Caixa Econômica Federal requerendo o extrato da conta vincula do FGTS do trabalhador, a fim de serem verificados os depósitos efetuados e eventual saque do trabalhador, que deverá ser considerado para dedução, em liquidação, com o montante deferido na presente condenação, a fim de evitar enriquecimento sem causa.

Referida condenação deve ser convertida em indenização substitutiva, em caso de descumprimento.

Para fins de cálculo do FGTS serão observados os índices de atualização dos débitos trabalhistas, seguindo a Orientação Jurisprudencial n.° 302 da SDI-I do E. TST.

-DA JUSTIÇA GRATUITA.

O reclamante apresentou declaração de miserabilidade, onde declara não ter condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu sustento e de seus familiares.

Presentes os requisitos legais, defere-se os benefícios da Justiça gratuita, nos termos do art. 790, parágrafo 3º. da CLT.

-PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO .

Descontos fiscais e previdenciários.

A contribuição previdenciária incidirá sobre as obrigações integrantes do salário de contribuição, na forma da OJ n.º 414 da SDI-I do E. TST, tudo com base nos artigos 28 e 43 da Lei 8.212 de 1991, no Decreto n.° 3.048 de 1999 e na Súmula n.º 368 do E. TST. Ante à incompetência da Justiça do Trabalho, não será devida a contribuição social relativa a terceiros (sistema S), nos termos dos artigos 195 e 240 da CF/88.

Cada parte deverá suportar o encargo de sua responsabilidade (cota-parte), autorizada a dedução da cota-parte do reclamante do crédito trabalhista, cabendo à reclamada a comprovação da totalidade do recolhimento previdenciário devido, mediante GFIP. O imposto de renda (ultrapassada a faixa de isenção) deverá incidir, observada a legislação pertinente e a normatização administrativa vigente (Instrução Normativa n.º 1.127 de 2011 da Receita Federal), na forma da Súmula n.º 368 do C. TST, com a exclusão dos juros moratórios, na forma do art. 404 do Código Civil e da Orientação jurisprudencial n.º400 da SDI-I do E. TST, autorizada a retenção/dedução.

Juros e correção monetária.

Os juros são devidos, pro rata die, no importe de 1% (um por cento) ao mês, a partir do ajuizamento da ação (Lei n.º 8.177 de 1991). A correção monetária deverá observar a época própria, na forma do artigo 459, parágrafo único, da CLT e da Súmula n.º 381 do E. TST. Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT (Súmula 439, do C. TST).

Friso que a correção monetária das verbas trabalhistas seguirá o índice previsto em lei, que no entendimento deste Juízo continua sendo a TR, ante o que prescreve o § 7º do art. 879 da CLT, não havendo que cogitar de IPCA ou INPC.

Observe-se que em tendo havido condenação por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por ERIBERTO CARDOSO LUCAS em face de DESTAK CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA e ESTADO DO ACRE, nos termos da fundamentação supra que passa a integrar o presente dispositivo, julgo PROCEDENTES, em parte, os pedidos constantes da petição inicial para condenar a primeira reclamada a:

a) efetuar o pagamento de 2/12 (dois doze avos) a título de décimo terceiro proporcional de 2017.

b) efetuar aos depósitos de FGTS (8%) de todo o período contratual especificado (8 de novembro de 2017 a 21 de janeiro de 2018), na conta vinculada do trabalhador. Cumprida a obrigação, expeça-se Alvará para saque do montante. Oficie-se à Caixa Econômica Federal requerendo o extrato da conta vincula do FGTS do trabalhador, a fim de serem verificados os depósitos efetuados e eventual saque do trabalhador, que deverá ser considerado para dedução, em liquidação, com o montante deferido na presente condenação, a fim de evitar enriquecimento sem causa.

Improcedentes os demais pedidos. Após o trânsito em julgado da demanda, exclua-se o Estado do Acre do polo passivo.

Liquidação por cálculos, conforme parâmetros lançados na fundamentação. Juros, correção monetária, contribuição previdenciária e fiscal, na forma da fundamentação.

Concedo ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Custas processuais, pela primeira reclamada, no importe de R$ 12,00, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação (R$ 600,00).

Intimem-se as partes.

Assinatura

RIO BRANCO, 13 de Julho de 2018

JOANA MARIA SA DE ALENCAR Juiz(a) do Trabalho Substituto(a)