Andamento do Processo n. 1006123-79.2017.8.26.0073 - Ação Civil Pública - 18/10/2018 do TJSP

Avaré

Pequenos Empr.Microemp e Microeemp

1ª Vara Cível

JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL

JUIZ(A) DE DIREITO EDSON LOPES FILHO

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL IRACEMA OKIISHI

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

Relação Nº 0336/2018 Processos Digitais

Processo 1006123-79.2017.8.26.0073 - Ação Civil Pública - Violação aos Princípios Administrativos - Município da Estância Turística de Avaré - Vistos. Trata-se de ação civil pública proposta por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face do MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE AVARÉ. Segundo alega, em síntese, o autor instaurou inquérito civil sob nº 14.0201.0001184/2017-3, para verificar eventuais irregularidades no provimento de cargos em comissão no setor de licitações e contratos da municipalidade. Aduz que, apurou no setor a existência de três cargos comissionados que não possuem as características de chefia, direção e assessoramento, sendo eles: I) Assessor Técnico, ocupado por uma funcionária que foi admitida em concurso público para o cargo efetivo de auxiliar de desenvolvimento infantil; II) Chefe de Seção, ocupado pela funcionária admitida em concurso público para o cargo efetivo de auxiliar de biblioteca, sendo redenominado para agente administrativo e III) Assessor Jurídico do Departamento de Licitação, ocupado por uma funcionária de provimento em comissão. Aduz que as funções dos cargos são técnicas e burocráticas, conforme descrição dada na redação da Lei Complementar Municipal nº 96/2009, quanto aos cargos de assessor jurídico de licitações e declarações quanto às atribuições dos outros cargos, ante a inexistência de lei que especifique as funções, restando apurado que são incompatíveis com as exercidas pelos cargos comissionados de livre nomeação e exoneração, previstos no artigo 37, V, da Constituição Federal, razão pela qual, deveriam ser providos mediante concurso público. Requer, a procedência da ação para declarar a invalidade por inconstitucionalidade das nomeações para os cargos comissionados, bem como a exoneração dos ocupantes dos cargos; multa diária pelo descumprimento; o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial das Leis Complementares Municipais nº 126/2010 e 96/2009. Juntou documentos (págs. 13/143). Devidamente citado (pág. 152), o Município apresentou contestação (págs. 153/76), alegando, em síntese, que inexiste irregularidades na criação e nomeação dos ocupantes dos cargos comissionados, pois os gestores públicos possuem competência discricionária para escolher as pessoas que irão ocupar os cargos em comissão, permitindo uma maior flexibilização na estrutura da administração, sendo uma forma de adequar ao interesse público, além disso, existe o requisito confiança entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo. Aduz, ainda que, a despeito da possibilidade dos atos administrativos serem controlados pelo Poder Judiciário, essa intervenção só deve ocorrer nos casos em que houver lesão ou ameaça a direito, não sendo o caso dos autos. Aduz, por fim, que os cargos em comissão, objetos da ação, foram criados obedecendo ao princípio da razoabilidade, pois são restritos às funções de confiança do Chefe do Executivo exercendo, efetivamente, a função de assessoramento, direção e chefia, apesar das nomenclaturas, cujas atribuições são distintas das técnicas realizadas no departamento. Requer a improcedência da ação. Juntou documentos (págs. 177/93). Réplica apresentada (págs. 197/211). É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO. Julgo antecipadamente o feito, posto que suficiente para o deslinde da causa a prova documental acostada, sendo impertinente e desnecessária ulterior dilação probatória, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC. Pretende a parte autora a declaração parcial, pela via incidental, ou de exceção, das Leis Complementares nº 96/2009 e nº 126/2010, que criam os cargos comissionados descritos na inicial, sob alegação de que não possuem atribuições de direção, chefia ou assessoramento. No mérito, a ação procede. Pois bem, a despeito da ação civil pública ser instrumento de tutela coletiva, fazendo, portanto, coisa julgada erga omnes, das decisões proferidas em face da Administração Pública e dos atos administrativos. No entanto, é sabido que mesmo neste instrumento de tutela coletiva, faz-se possível a declaração de inconstitucionalidade se o fizer de forma incidental, mormente, diante do caráter individual que produz eficácia somente inter partes, não fazendo coisa julgada erga omnes. Desse modo, não há que se falar em violação à competência originária do Tribunal de Justiça, eis que o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que é perfeitamente possível que o juiz analise incidentalmente a constitucionalidade de leis no curso de ação civil pública, neste sentido: “É legítima a utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não se identifique como objeto único da demanda, mas simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Com base nesse entendimento, o Tribunal desproveu recurso extraordinário interposto pelo Distrito Federal, contra acórdão do STJ, em que se pretendia fosse julgado improcedente o pedido formulado em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal, fundada na inconstitucionalidade da Lei distrital 754/94, que regulamenta a ocupação em logradouros públicos no DF, ou fosse restabelecido o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que, acolhendo a preliminar de ilegitimidade ativado Ministério Público para a ação, extinguira o processo sem julgamento de mérito. Alegava-se, na espécie, que a ação civil pública teria sido utilizada

como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade. Inicialmente, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Min. Joaquim Barbosa, relator, no sentido de dar prosseguimento ao julgamento do recurso extraordinário, não obstante já ter sido declarada a inconstitucionalidade da Lei distrital 754/94 pelo TJDFT em ação direta lá ajuizada. Tendo em conta serem distintos o objeto da ação originária ajuizada pelo parquet a prevenção e repressão de uma suposta ocupação ilícita de logradouros públicos, apresentada na forma de vários pedidos e, junto a isso, a declaração de inconstitucionalidade da referida lei e o objeto propriamente dito do recurso extraordinário, concluiu-se não ter havido perda de objeto deste. No mérito, considerou-se que a declaração de inconstitucionalidade da lei seria apenas um dentre outros 6 pedidos formulados na ação civil, configurando-se, ademais, como uma nítida causa de pedir. RE desprovido, com determinação da baixa dos autos ao TJDFT para julgamento de mérito da ação. RE 424993/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.9.2007. (RE-424993). Portanto, possível, a declaração incidental de inconstitucionalidade parcial das Leis Complementares Municipal nº 96, de 12 de maio de 2009 e 126, de 02 de junho de 2010 e anexos relacionados aos cargos comissionados questionados. De fato, pelas atribuições conferidas aos cargos, resta claro o desvirtuamento do comando constitucional a respeito dos cargos em comissão, nos termos do artigo 37, V, o que determina a imediata anulação da portaria de nomeação dos ocupantes dos cargos. Consta nos termos de declarações na fase do inquérito que a Assessora Técnica é responsável pelos pregões eletrônicos, além de integrar a equipe de apoio aos pregões (págs. 108/116), sendo que referida função é exercida pela funcionária do quadro efetivo da administração pública Andréia de Fátima Fragoso, cujo cargo de origem é de auxiliar de desenvolvimento infantil (pág. 112). No que tange ao cargo de Chefe de Seção, conforme restou apurado em sede do inquérito a ocupante Érica Marin Henrique, funcionária pública municipal concursada desde 2002, no cargo de agente administrativo, supervisiona, orienta e distribui os serviços, além de eventualmente atuar como pregoeira e se responsabilizar pelos processos de concorrências públicas e tomada de preços (págs. 108/112). Ora, não resta dúvida pelos termos de declarações que as demais funcionárias do setor de licitação efetuam os mesmos trabalhos da ocupante do cargo em comissão de Assessor Técnico, com pequena distinção, apenas, da chefe de seção no que concerne à supervisão, orientação e distribuição dos trabalhos. No entanto, referida atribuição, quanto à chefia, deve ser concedida ao funcionário do quadro efetivo como função de confiança e não comissionado. Neste ponto, cabe uma breve distinção entre o cargo em comissão, também denominado cargo de confiança, com a chamada função de confiança, pois são duas figuras jurídicas distintas. Segundo, o autor Marçal Justen Filho leciona que: “[...] a função de confiança que consiste na assunção de atribuições diferenciadas e de maior responsabilidade por parte do ocupante de um cargo de provimento efetivo, que corresponde o pagamento de uma remuneração adicional. Portanto, determinadas tarefas diferenciadas e de grande relevo podem gerar a criação de cargos em comissão, mas também podem ser assumidas pelos ocupantes de cargos de provimento efetivo aos quais se atribuiu uma gratificação pecuniária denominando-se esta última função de confiança. Como se vê, a chamada função de confiança não consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na ampliação das atribuições e responsabilidade de um cargo de provimento efetivo, mediante uma gratificação pecuniária. Não se admite a concessão de tal benefício ao ocupante de cargo em comissão, na medida em que a remuneração correspondente abrange todas as responsabilidades e encargos possíveis”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 941) Não bastasse isso, o próprio Município prevê no artigo 81, da Lei Complementar nº 126/2010, com redação alterada pelo artigo 1º, da Lei Complementar nº 127/2010 que, a lei que dispor sobre a reestruturação administrativa deverá conter a descrição detalhada dos cargos constantes nos anexos I, II, e III, que fará parte integrante da norma. Assim, no presente caso, inexiste descrição detalhada dos cargos comissionados de chefe de seção e assessor técnico do setor de licitação, conforme verifica-se no anexo na Lei Complementar nº 127/2010, constante somente a descrição dos cargos denominados como assessor e chefe (págs. 90/1), cujas atribuições constantes nele são distintas das exercidas, efetivamente, pelas ocupantes do cargo, conforme restou demonstrado nos autos pelas declarações em sede de inquérito, o qual comprova que as funções desempenhadas pelas ocupantes do cargo em comissão não se distinguem das funções desempenhadas pelas funcionárias ocupantes do cargo efetivo de agente administrativo. Por fim, quanto ao cargo de Assessor Jurídico de Licitações, consta como requisito específico para a nomeação o curso superior completo (Direito/Ciências Jurídicas) e inscrição na OAB - Ordem dos Advogados do Brasil, tendo as seguintes atribuições, conforme anexo VI, da Lei Complementar nº 96/2009, in verbis: “- Estuda ou examina documentos jurídicos e de outra natureza, analisando seus conteúdos, com base nos códigos, leis, jurisprudência e outros documentos, para emitir pareceres. - Representa o Município em Juízo ou fora dele, acompanhando o processo e defendendo os interesses da administração municipal, quanto a matéria correlata às licitações públicas. - Presta assistência à Comissão de Licitações do Município em assuntos de natureza jurídica, elaborando e ou emitindo pareceres nos processos administrativos e licitatórios, visando assegurar a correta interpretação e o fiel cumprimento de Leis e regulamentos. - Redige documentos jurídicos, pronunciamentos, minutas e informações sobre questões de natureza administrativa, fiscal, cível, comercial, trabalhista, penal e outras, aplicando a respectiva legislação vigente, para utilizá-las na defesa do melhor interesse da administração municipal. - Colabora e assessora a Comissão de Licitações, quando solicitado e quando houver correlação com a área de direito. - Mantém contato com consultoria e assessoria técnica especializada e participa de eventos específicos da área, para se atualizar nas questões jurídicas pertinentes à administração municipal. - Acompanha publicações, livros técnicos, bem como, legislações municipais, estaduais e federal, para cumprimento dos procedimentos legais em vigor. - Presta esclarecimento aos serviços que atendem aos munícipes e aos participantes dos procedimentos licitatórios realizados pelo Município. - Executa outras funções correlatas determinadas pelo superior imediato”. Veja, as atribuições do cargo de Assessor Jurídico de Licitações são de atividades técnicas, uma vez que se exige formação jurídica e registro profissional na Ordem dos Advogados do Brasil, assim, inviável que se dispense a realização de concurso público, mormente, porque, possui atribuições próprias de advocacia pública, violando, portanto, os artigos 115, inciso II, e 144, da Constituição Estadual. Ademais, vale ressaltar que a Administração Pública tem os Procuradores Jurídicos que atuam de acordo com a lei, os quais foram investidos nas funções após a realização e aprovação em concurso público, razão pela qual, não se exige confiança. Neste sentido, esse é o entendimento consolidado no Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça, em diversos julgados: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Complementar nº 81, de 17 de dezembro de 2002, do Município de Santa Fé do Sul, e Lei Complementar nº 280, de 25 de fevereiro de 2015, do mesmo Município. Cargos em comissão. Cargo de “Assessor Jurídico” e “Coordenador Jurídico”. Advocacia pública. Inexistência de relação de confiança a justificar exceção à regra do provimento efetivo. Cargo de “Procurador-Geral do Município”. Interpretação conforme. Direção da advocacia pública municipal que deve ser exercida por Procurador Municipal, titular de cargo de provimento efetivo. Simetria com o modelo estabelecido pela Constituição do Estado para a Procuradoria-Geral do Estado (art. 100, parágrafo único). Ação julgada procedente em parte, fixada interpretação conforme em relação ao cargo de Procurador-Geral do Município, com modulação de efeitos” (ADI nº 2184928-33.2015.8.26.0000, rel. DES. ANTONIO CARLOS VILLEN, j. em 17.02.2016); AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Resolução nº 2, de 2 de setembro de 2014, da Câmara Municipal de Campos de Jordão. Cargos em comissão. Cargos de “Coordenador Legislativo” e “Chefe da Seção de Contabilidade e Recursos Humanos”. Atribuições de direção, chefia e assessoramento. Relação de confiança. Constitucionalidade. Cargo de “Supervisor Jurídico”. Advocacia

pública. Inexistência de relação de confiança a justificar exceção à regra do provimento efetivo. Ação julgada procedente em parte, quanto ao cargo de Supervisor Jurídico, com modulação de efeitos” (ADI nº 2146298-05.2015.8.26.0000, rel. Des. ANTONIO CARLOS VILLEN, j. em 27.01.2016); “Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão. Hipótese que não configura função de chefia, assessoramento e direção. Função técnica. Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ação procedente” (ADI nº 2114733-23.2015.8.26.0000, rel. DES. MÁRCIO BARTOLI, j. em 09.12.2015). Assim, significa dizer que a lei não pode criar os cargos em comissão para substituir outros de caráter permanente, pois, se assim o fizer, referida norma é inconstitucional por violar a regra para investidura em cargo ou emprego público esculpida no artigo 37, II, da Constituição Federal, in verbis: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. [...] Ainda, neste sentido, preleciona o autor da obra supracitada: “A Constituição não atribui à lei infraconstitucional autonomia para instituir cargos em comissão quando bem o entender. Como regra, os cargos em comissão são destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. Logo, é inconstitucional criar cargo em comissão para outro tipo de competência que não essas acima referidas, tal como infringe à Constituição dar ao ocupante do cargo em comissão atribuições diversas”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 940). No caso concreto, conclui-se que os nomeados não exercem, de fato, atribuições de chefia, direção ou assessoramento, como exige o art. 37, V da Constituição Federal e o artigo 115, da Constituição Paulista, assim, de rigor a procedência da ação. DECIDO. Ante o exposto, e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES os pedidos para: I) DECLARAR INCIDENTALMENTE, a inconstitucionalidade parcial das Leis Complementares nº 126/2010 (anexo III - Quadro de Pessoal - Cargos em Comissão - Assessor Técnico e Chefe de Seção) e parte final do artigo 6º, da Lei Complementar Municipal nº 96/2009, no que se refere aos cargos comissionados de Assessor Jurídico de Licitações, Assessor Técnico e Chefe de Seção, todos do setor de licitação; II) DECLARAR inválidas por inconstitucionalidade as nomeações feitas para os cargos de Assessor Jurídico do Departamento de Licitação, Assessor Técnico e Chefe de Seção, todos do setor de licitação do município; III) CONDENAR a Municipalidade ao cumprimento de obrigação de fazer para que, no prazo de 180 (cento e oitenta dias), EXONERE, os ocupantes dos cargos de provimento em comissão de Assessor Técnico e Chefe de Seção, sob pena de multa diária no valor do salário bruto de cada ocupante do cargo, no caso de descumprimento do prazo assinalado, até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais), dando por cumprida à obrigação quanto ao cargo de Assessor Jurídico do Departamento de Licitação, ante a exoneração comunicada (pág. 129); IV) DETERMINAR o cumprimento da obrigação de não fazer, consistente em não mais prover os cargos mencionados, na modalidade de cargos comissionados após as exonerações, sob pena de multa diária no valor do salário bruto de cada ocupante do cargo, no caso de descumprimento do prazo assinalado, até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais). Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. P.I.C. - ADV: ANA CLAUDIA CURIATI VILEM (OAB 120270/SP)