Andamento do Processo n. 0001745-19.2009.4.02.5105 - Procedimento Ordinário - 19/10/2018 do TRF-2

Por que esse conteúdo está aqui?
O Jusbrasil não cria, edita ou altera o conteúdo exibido. Replicamos somente informações que foram veiculadas pelos órgãos oficiais.Toda informação aqui divulgada é pública e pode ser encontrada, também, nos sites que publicam originalmente esses diários.

Vara Federal de Nova Friburgo

Boletim: 2018000166

ORDINÁRIA/IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Procedimento Ordinário - Procedimento de Conhecimento - Processo de Conhecimento - Processo Cível e do Trabalho

33 - 0001745-19.2009.4.02.5105 Número antigo: 2009.51.05.001745-8 (PROCESSO

ELETRÔNICO)

Distribuição-Sorteio Automático - 05/03/2010 16:24

01ª Vara Federal de Nova Friburgo

Magistrado (a) SANDRO VALERIO ANDRADE DO NASCIMENTO

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADOR: MARCELO BORGES DE MATTOS MEDINA

REU: ARTHUR LIMA GARCIA

ADVOGADO: RJ082919 - CLEOBERTO CORDEIRO BENAION FILHO

REU: SERVEN SERVICOS DE ENGENHARIA LTDA

ADVOGADO: RJ114429 - SALATIEL ANDRIOLA PIZELLI

ADVOGADO: RJ128549 - KARLA AGUIAR KURY

REU: JAMIL ENNE JUNIOR

ADVOGADO: RJ141878 - PAULO ROBERTO TEIXEIRA DA COSTA

ASSISTENTE DA PARTE ATIVA: UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR: NAO CADASTRADO

REU: PAULO ROBERTO DOMINGOS

ADVOGADO: RJ141878 - PAULO ROBERTO TEIXEIRA DA COSTA

PROCESSO N.º: 0001745-19.2009.4.02.5105 (2009.51.05.001745-8)

AÇÃO: ORDINÁRIA/IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E OUTRO

RÉU: ARTHUR LIMA GARCIA E OUTROS

SENTENÇA TIPO A 1. Relatório

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF), em desfavor de ARTHUR LIMA GARCIA, JAMIL ENNE JÚNIOR, PAULO ROBERTO DOMINGOS e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., em que pleiteia a declaração de nulidade da Tomada de Preços nº 005/2002 e do Convite nº 020/2004, bem como dos contratos administrativos correspondentes, e a condenação dos réus nas sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992. Postula, liminarmente, a decretação de indisponibilidade de bens dos demandados.

De acordo com o narrado pelo Ministério Público Federal na petição inicial, a União, por intermédio do Ministério do Esporte e Turismo, e o Município de Santa Maria Madalena teriam celebrado o Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346) para a execução de construção e equipamento de quadra de esporte coberta naquela edilidade, tendo havido o repasse de recursos federais no montante de R$ 153.000,00 (cento e cinquenta e três mil reais), complementados por verba daquele ente local.

Segundo o enredo inicial, o Município de Santa Maria Madalena, na época em que o requerido ARTHUR LIMA GARCIA era seu Prefeito, teria procedido à realização da Tomada de Preços nº 005/2002, com a finalidade de contratar empresa para executar a construção de quadra poliesportiva coberta e equipada na localidade de Triunfo – 2º Distrito.

Em ato contínuo, alega o órgão ministerial que a publicidade daquele instrumento convocatório teria sofrido severa restrição, com publicação do aviso de licitação exclusivamente em jornal de pequeno município do interior fluminense, a implicar a frustração do seu caráter competitivo. Além disso, aduz que teria havido o emprego de artifício fraudulento com o objetivo de simular a retirada do edital por maior número de pessoas, tendo representantes legais de duas empresas então interessadas (Indústrias Reunidas Bom Jesus LTDA. e Rivan Engenharia LTDA.) afirmado, no bojo das investigações, que não reconheciam a

autenticidade dos recibos de retirada do instrumento de convocação daquele certame emitidos em seus nomes.

Também argumenta o MPF a ocorrência de vícios na condução da Tomada de Preços nº 005/2002 - em que o demandado PAULO ROBERTO DOMINGOS seria Presidente da respectiva comissão de licitação; e a empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., vencedora do certame e então administrada por Luiz Augusto de Sales -, uma vez que o ato de homologação do procedimento e de adjudicação de seu objeto, editado pelo requerido ARTHUR LIMA GARCIA, teria data anterior aos pareceres da assessoria jurídica e da coordenação do controle interno municipal.

Prosseguindo em seu relato, o MPF assevera que, em 30/10/2002, o Município de Santa Maria Madalena teria celebrado com a demandada SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. o respectivo contrato administrativo, com aditivo datado de 17/11/2003, havendo sido pagos àquela empresa valores no importe de R$ 183.902,84, sem, supostamente, existir justificativa para o pagamento a maior de R$ 12.919,52. Esclarece o órgão ministerial que as obras de construção daquela quadra poliesportiva teriam se iniciado em 17/11/2003, findando em 14/05/2004.

Ainda consoante a petição inicial, em paralelo, o Município de Santa Maria Madalena, em abril de 2004 (antes de encerrada aquela obra) teria procedido à realização do Convite nº 020/2004, com vistas à adequação do ginásio esportivo, sagrando-se vencedora a ora demandada SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., pelo valor de R$ 148.494,36 – o que, na perspectiva ministerial, consistiria em fracionamento indevido do objeto licitado culminando na adoção de certame em modalidade menos rigorosa.

Assim, argumenta o MPF que, tendo ocorrido o indevido parcelamento da despesa, com a realização do Convite nº 020/2004, para adequação do ginásio esportivo, teria havido a frustração da licitude do segundo certame.

Expôs ainda o Ministério Público Federal que, no curso da execução daqueles dois contratos (à época em que o promovido JAMIL ENNE JÚNIOR era Secretário Municipal de Obras, Urbanismo e Serviços Públicos), teria havido a malversação de recurso público correspondente, em linhas gerais, a (I) pagamentos a maior - em relação ao montante originariamente previsto nos respectivos instrumentos contratuais; (II) pagamentos por serviços não realizados, embora contratados; (III) pagamentos em duplicidade, por itens previstos nas duas licitações, mas só executados em uma; e (IV) pagamentos em preços elevados desproporcionalmente se comparados os dois certames. Com isso, teria havido enriquecimento ilícito da ora demandada SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. e prejuízo ao erário.

A ré SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. manifestou-se às fls. 1034/1039, alegando, inicialmente, que não teria havido pagamento excessivo, visto que a diferença entre o valor previsto no contrato e a remuneração efetiva teria derivado do tempo decorrido, qual seja, cerca de um ano. Quanto a pagamentos por serviços não realizados, sustenta que a vistoria teria sido realizada à sua revelia, e que, em verdade, teria sido prestado até mais do que o contratado. Defende também que não teria ocorrido pagamento em duplicidade por itens previstos nas duas licitações, tampouco preços desproporcionais entre os dois certames. Por fim, aduz que não haveria motivos para a decretação da indisponibilidade de seus bens, pois, além de não ter ocorrido prejuízo ao erário, tal medida poderia inviabilizar a atividade econômica da empresa, comprometendo o pagamento dos encargos com funcionários e demais compromissos sociais.

Manifestação do réu PAULO ROBERTO DOMINGOS às fls. 1062/1079. Sustenta, de início, que, embora incumba à União a edição de normas gerais sobre a publicidade das licitações, não estaria o Município impedido de estabelecer regras específicas sobre o tema, as quais teriam sido observadas na tomada de preços em questão, inclusive com publicação do edital em jornal de grande circulação na região. Ademais, as empresas que participaram do certame teriam retirado regularmente os editais na sede do município, não havendo que se falar na existência de documento falso, como argumenta o MPF. Além disso, não haveria nos autos qualquer comprovação de conduta dolosa ou maliciosa do réu no sentido de favorecer a empresa vencedora do certame. Quanto à indisponibilidade de bens, defende que não seria admissível a adoção de uma medida tão gravosa com base em meras presunções.

O réu JAMIL ENNE JÚNIOR apresentou a manifestação prévia de fls. 1081/1100, cujos argumentos consistem, basicamente, nos mesmos levantados pelo réu PAULO ROBERTO DOMINGOS. Acrescenta aquele demandado que a obra relativa à Tomada de Preços 005/2002 teria terminado em fevereiro de 2002, e que o procedimento para realização do Convite nº 020/2004, para adequação da quadra, somente teria iniciado em 08/03/04, ou seja, quando aquela já havia sido concluída, o que afastaria, segundo defende, a alegação de ocorrência de fracionamento de despesas.

O réu ARTHUR LIMA GARCIA manifestou-se às fls. 1174/1195, alegando, preliminarmente: a) incompetência da Justiça Federal para o conhecimento de causa que verse sobre verbas federais incorporadas ao patrimônio do município; b) inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92; c) não sujeição dos agentes políticos aos ditames da Lei nº 8.429/92. Prossegue o demandado sustentando a inocorrência de conduta ilícita ou ímproba, uma vez que teriam sido respeitados todos os ditames legais no processo licitatório. Nesse sentido, afirma que teria havido mero erro formal no lançamento das datas do ato de homologação e do parecer do controle interno, visto que este teria sido precedente àquela. Aduz, quanto ao suposto fracionamento do certame em razão do Convite nº 20/04, que a escolha da modalidade da licitação

não seria do prefeito, mas, sim, da Comissão de Licitação. Os pagamentos, por seu turno, teriam sido autorizados em razão de o responsável técnico ter atestado a execução do objeto do contrato. Acrescenta, por fim, que não haveria fundamento para decretação de indisponibilidade de bens, eis que o lastro probatório seria inconsistente, além de inexistirem indícios de dilapidação de patrimônio.

Às fls. 1412/1417, o Juízo rejeitou as teses defensivas preliminares, recebeu a petição inicial, deferiu o ingresso da União no polo ativo da demanda, decretou a indisponibilidade de bens dos demandados e determinou a citação dos réus.

Na contestação de fls. 1552/1575, o suplicado JAMIL ENNE JÚNIOR reiterou as razões vertidas na sua manifestação preliminar e asseverou não ter havido direcionamento nos certames; fracionamento do objeto licitado e simultaneidade de obras; recebimento por itens não executados; e pagamento em duplicidade. Ademais, aduziu que os preços praticados teriam seguido a tabela da Empresa de Obras Públicas do Rio de Janeiro (EMOP). Requereu a produção de prova documental suplementar, pericial e testemunhal.

PAULO ROBERTO DOMINGOS, na contestação de fls. 2319/2333, levantou argumentos que consistem, basicamente, nos mesmos arguidos pelo réu JAMIL ENNE JÚNIOR. Sustentou que, embora incumba à União a edição de normas gerais sobre a publicidade das licitações, não estaria o Município impedido de estabelecer regras específicas sobre o tema, as quais teriam sido observadas na tomada de preços em questão, inclusive com publicação do edital em jornal de grande circulação na região. Ademais, as empresas que participaram do certame teriam retirado regularmente os editais na sede do município, não havendo que se falar na existência de documento falso como argumenta o MPF. Além disso, não haveria nos autos qualquer comprovação de conduta dolosa ou maliciosa do réu no sentido de favorecer a empresa vencedora do certame. Requereu a produção de prova documental suplementar, pericial e testemunhal.

O Município de Santa Maria Madalena, às fls. 2341, requereu seja intimado para ciência de todos os atos processuais praticados.

Na contestação de fls. 2360/2371, o réu ARTHUR LIMA GARCIA reproduziu teses vertidas na sua manifestação preliminar e já afastadas pelo Juízo, às fls. 1412/1417, como a incompetência da Justiça Federal e a não sujeição dos agentes políticos aos ditames da Lei nº 8.429/92. Impugnou a medida de indisponibilidade outrora decretada. Requereu a produção de prova documental suplementar, pericial e testemunhal.

Embora devidamente citada, a ré SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. não ofereceu contestação, conforme certidão de fls. 2379.

Réplica do MPF às fls. 2382/2395.

Às fls. 2501/2535, a ré SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. protocolizou petição denominada “contestação”, em que alegou que a perda de prazo por acompanhamento processual na internet seria justa causa para reabertura do prazo para defesa. Além disso, reiterou os argumentos constantes de sua manifestação preliminar. Formulou requerimento genérico de provas.

Às fls. 2551, o Juízo intimou as partes para especificarem, justificadamente, os meios de prova que ainda pretendiam produzir.

MPF (fls. 2558 e 2561), JAMIL ENNE JÚNIOR (fls. 2566) e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. (fls. 2569) requereram a oitiva de testemunhas.

JAMIL ENNE JÚNIOR (fls. 2566) e PAULO ROBERTO DOMINGOS (fls. 2568) pleitearam a juntada de prova documental suplementar.

JAMIL ENNE JÚNIOR postulou a produção de prova pericial, a fim de que o “perito possa fazer análise in loco da quadra de esportes construída pelo Município de Santa Maria Madalena, objetivando esclarecer, de forma correta, todo material utilizado na obra” (fls. 2566). SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., às fls. 2569, também pugnou pela produção de prova pericial para atestar a regularidade da obra.

O Juízo, às fls. 2570, deixou de reconhecer a revelia da ré SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., deferiu, em parte, a produção de prova testemunhal e autorizou a realização de exame pericial sobre aludido bem imóvel, a fim de avaliar a referida obra. Além disso, concedeu prazo para a juntada de outros documentos que as partes reputem necessários. Tal decisão está datada de 28/04/2011.

Mais à frente, através da decisão de fls. 2916, o órgão jurisdicional acolheu o pedido de oitiva de outras testemunhas arroladas pela Defesa.

As partes apresentaram quesitos a serem respondidos pelo perito judicial e indicaram assistentes técnicos (fls. 2572/2577, fls. 2578/2579 e fls. 2588/2592).

Às fls. 2948/2949, o perito nomeado pelo Juízo (Henrique Pimenta Velloso Neto) apresentou sua proposta de honorários e requereu seja solicitado das partes o fornecimento de dado para contato para que a vistoria possa ser agendada.

O magistrado então condutor do feito, às fls. 2950, determinou a intimação das partes para se manifestarem quanto à petição do perito de fls. 2948/2949. Todavia, o promovido JAMIL ENNE JÚNIOR (fls. 2956/2957) ofereceu impugnação tão somente à proposta de honorários, sem questionar a requerida forma de comunicação direta do perito com as partes.

Às fls. 2966/2967, o perito nomeado pelo Juízo reduziu o valor de sua proposta de honorários e requereu, mais uma vez, seja solicitado das partes o fornecimento de dado para contato para que a vistoria possa ser agendada.

Em seguida, foi dada vista às partes acerca daquela manifestação do perito (fls. 2972/2973).

JAMIL ENNE JÚNIOR (fls. 2974) e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. (fls. 2975) concordaram com o valor da última proposta de honorários e forneceram a qualificação completa do respectivo assistente técnico, incluindo contato.

Após o depósito dos honorários periciais, determinou-se a intimação do perito para dar início aos respectivos trabalhos (fls. 3011 e fls. 3014).

Laudo pericial às fls. 3026/3112, com data de 28/11/2014, em relação ao qual as partes foram intimadas a se manifestar (fls. 3113).

Às fls. 3115/3116, JAMIL ENNE JÚNIOR alegou que as partes e seus assistentes técnicos não tiveram ciência da data e do local designados pelo perito para início da prova pericial, o que, segundo, defende, teria gerado prejuízo para a defesa, uma vez que esta “não pode (sic) prestar esclarecimentos relevantes ao diligente e zeloso perito”. Requereu a realização de nova visita técnica, a fim de que os assistentes técnicos prestem esclarecimentos e façam novas indagações para a correta produção da prova. Amparou sua postulação no art. 431-A do Código de Processo Civil de 1973.

Às fls. 3117/3119, a ré SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. apresentou petição semelhante à anterior. Para justificar o alegado prejuízo à defesa, aduziu, ainda, que apenas durante a diligência é oportunizada a apresentação de quesitos suplementares, consoante o art. 425 do Código de Processo Civil de 1973. Anexou parecer do seu assistente técnico (fls. 3120/3127).

Às fls. 3129/3146, o MPF requereu a complementação da prova pericial mediante resposta a quesitos. O Juízo, às fls. 3147, considerando que, como o perito requisitara os telefones dos assistentes técnicos para agendar a vistoria, determinou a intimação daquele para informar se efetuara a respectiva comunicação, quando da realização da diligência.

Em ato contínuo, depois de prestado o esclarecimento pelo perito, o Juízo, às fls. 3158 (em 05/08/2015), entendeu que os e-mails anexados por aquele profissional, às fls. 3149/3153, comprovavam a prévia comunicação aos advogados dos demandados sobre a data da realização da perícia. Com isso, o magistrado então condutor do feito assentou que inexiste fundamento, portanto, para anulação da diligência por suposto descumprimento da norma contida no art. 431-A do CPC.

A ré SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., às fls. 3161/3165, interpôs agravo retido daquela decisão, o qual foi contrarrazoado pelo MPF, às fls. 3174/3180.

O Juízo, às fls. 3182 e fls. 3188, determinou a intimação do perito para prestar os esclarecimentos requeridos pelo MPF, o que foi atendido às fls. 3195/3202. Em relação a este documento as partes foram intimadas a se manifestar (fls. 3203).

Às fls. 3205/3208, JAMIL ENNE JÚNIOR repetiu a alegação de que as partes e seus assistentes técnicos não tiveram ciência da data e do local designados pelo perito para início da prova pericial, o que, segundo, defende, teria gerado prejuízo para a defesa, uma vez que “se o assistente técnico nomeado pelo réu tivesse participado da análise da obra e prestado esclarecimentos na elaboração do laudo complementar, teria tido condições de esclarecer fatos ao perito, o que geraria a conclusão de que não ocorreu qualquer dano ao erário”. Ademais, asseverou que somente teria havido o pagamento por serviços efetivamente prestados.

Às fls. 3210/3216, a ré SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. apresentou petição semelhante à sua anterior, questionando a validade da prova. Além disso, sustentou a inexistência de dano ao erário.

ARTHUR LIMA GARCIA, PAULO ROBERTO DOMINGOS e UNIÃO FEDERAL não se manifestaram sobre o laudo pericial (fls. 3217 e fls. 3234).

Às fls. 3235, o Juízo, considerando a prestação dos esclarecimentos pelo perito, determinou a expedição de alvará de levantamento dos honorários depositados e consignou que, após o cumprimento deste expediente, os autos venham conclusos para sentença.

Na sequência, de oficio e em 25/01/2018, o magistrado então condutor do feito, às fls. 3242/3243, “a fim de evitar nulidade futura”, determinou a realização de nova perícia, sob o fundamento de que o perito descumprira a norma enunciada no art. 466, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015.

Às fls. 3250/3251, o MPF pugnou pela nomeação de perito do Setor Técnico da Polícia Federal, para fins de repetição da prova, uma vez que a decisão anterior determinara a realização de nova perícia, sem ter havido a nomeação de novo perito ou a indicação de que a perícia deverá ser realizada pelo perito que já atuara nos autos – o qual já recebera a totalidade dos honorários.

Às fls. 3252, o Juízo consignou que a nova perícia deverá ser realizada pelo perito que já atuara nos autos, eis que este quem dera causa à “possível causa de nulidade” apontada acima.

O perito judicial foi intimado às fls. 3258, em 17/02/2018.

A Secretaria do Juízo certifica, às fls. 3259, que – até o dia 06/06/2018 – o perito não se manifestara, apesar de regularmente intimado.

Às fls. 3260/3277, em continuidade da organização do processo, o Juízo, reconhecendo que a prova pericial deve ser mantida hígida e incólume, declarou encerrada a instrução processual e concedeu às partes o prazo sucessivo, para, em o querendo, apresentarem memoriais.

Às fls. 3281, a UNIÃO reitera os termos já alegados e requer sejam julgados procedentes os pedidos formulados, condenando-se os réus nas sucumbências de lei.

Memoriais do MPF às fls. 3282/3299.

Às fls. 3303/3308, PAULO ROBERTO DOMINGOS reporta-se aos termos de sua contestação e alega que somente teria atuado como membro da Comissão Permanente de Licitação na Tomada de Preços - não havendo atuado no Convite.

Memoriais de JAMIL ENNE JÚNIOR às fls. 3309/3324, em que reitera os argumentos vertidos em suas manifestações anteriores e aduz a nulidade do laudo pericial, pois o perito não teria intimado o assistente técnico do réu para prestar esclarecimentos no momento da realização da perícia e da elaboração daquele documento. Assevera que inexistiriam pagamentos em duplicidade ou por serviços não prestados, pois teria havido a substituição ou a retirada de itens daquela tomada de preço mediante processo de re-ratificação e de termo aditivo. Defende ainda a regularidade da execução contratual correspondente e alega que os preços praticados nos dois certames teriam seguido os índices previstos na tabela oficial da Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro (EMOP), não havendo superfaturamento.

Às fls. 3325/3336, ARTHUR LIMA GARCIA requer a realização de nova perícia, invocando norma do CPC/2015. Alega que não teria praticado ou contribuído para a prática de irregularidades nem se beneficiado, além do que teria havido o cumprimento integral do objeto da licitação com serviço de boa qualidade. Intenta o réu, ao final, sejam considerados os valores pagos a menor, por serviços e produtos de qualidade superior, pois tal consideração poderia redundar na conclusão pela ausência de dano ao erário.

Às fls. 3339/3357, SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. alega ter havido erro na digitalização dos autos, aduz a ocorrência de prescrição e defende a nulidade da prova pericial. Sustenta que não teria induzido, concorrido e dado causa a qualquer irregularidade nas duas licitações em se que sagrou vencedora. Assevera que teria agido com extrema bo -fé, atuando somente depois da constatação da regularidade dos certames e de permissão dada pelo Município e pela Caixa Econômica Federal. Levanta a regularidade na execução contratual.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório. Passo a fundamentar para, ao final, decidir.

2. Fundamentação

- Preliminarmente

a) Do suposto erro na digitalização dos autos

Uma vez que, originariamente, o presente processo foi autuado fisicamente, adquirindo uma numeração das folhas correspondentes, e, em seguida, houve a sua digitalização – inicialmente, apenas de atos decisórios e expedientes, e depois, de todas as peças e documentos -, é de se esperar que permaneça a numeração do processo físico (que não se suprime com a digitalização), bem como haja uma nova organização dos fólios eletrônicos.

Tal situação, por si só, não consiste em erro passível de se configurar irregularidade na condução do processo, uma vez que as petições das partes (e respectivos argumentos) constam do minucioso relatório desenvolvido em tópico anterior – inclusive a contestação da promovida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., às fls. 2501/2535, com numeração relativa ao processo eletrônico -, a revelar a estrita observância do devido processo legal, sem haver violação ao contraditório e à ampla defesa. Logo, rejeito mencionada preliminar.

b) Da hipotética nulidade da prova pericial

As teses preliminares que já foram enfrentadas pelo órgão jurisdicional, por meio de decisões anteriores - tal como consta registrado no relatório anterior -, não demandam novo exame, eis que se trata de matéria preclusa.

Por oportuno, transcrevem-se as razões adotadas pelo juízo, às fls. 3260/3277, para decretar a regularidade do procedimento adotado quanto à produção da referida e concluir pela legalidade da prova pericial produzida:

Com efeito, a partir do cotejo entre a petição inicial e as contestações, percebe-se estarem controvertidos pontos (relativos à observância do devido processo administrativo na condução da Tomada de Preços nº 005/2002 e do Convite nº 020/2004; bem como à regularidade das contratações que decorreram daqueles certames e da execução das aludidas obras) cujo deslinde reclama a produção de prova documental, pericial e oral.

A propósito, insta salientar que as partes já instruíram os fólios com os documentos que entenderam ser pertinentes para o esclarecimento das mencionadas controvérsias, abrangendo, ilustrativamente, cópia dos procedimentos licitatórios e contratos e de prestação de contas correlatos, assim como impressos relativos à execução contratual (com medição de obra e demonstrativo de pagamentos).

Além disso, o Juízo concedeu oportunidade para as partes juntarem documentos, a título de prova documental complementar, bem como houve a colheita da produção de prova testemunhal requerida – testemunhas do MPF (fls. 2627/2630 e fls. 2870/2871) e testemunhas da Defesa (fls. 2936/2938 e fls. 2960/2962) -, com o escopo de se minudenciar a dinâmica fática relacionada a esta lide. As testemunhas cuja oitiva foi indeferida (técnicos da Caixa Econômica Federal) diziam respeito a agentes que produziram documentos no bojo da execução contratual (vistoria da obra), encontrando-se os seus respectivos pareceres nos laudos técnicos juntados aos autos (fls. 128/134 dos fólios físicos), de modo que a colheita de

seus depoimentos mostrou-se desnecessária (vide fls. 2570), sem ter havido a oportuna e especificada impugnação da parte que a requereu. Assim, cuida-se de matéria preclusa.

Este o cenário, no tocante à instrução processual, em tese, encontra-se pendente apenas a realização de nova perícia. Por oportuno, consigne-se que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições do Código de Processo Civil de 1973, competindo-lhe velar pela rápida solução do litígio (art. 125, II). Ademais, caberá ao magistrado indeferir as diligências inúteis, a fim de se alcançar sobredito escopo (art. 130 do CPC de 1973). Para tanto, dispõe o juiz do poder/dever de sanear o feito no estado em que se encontra.

Estabelecidas essas diretrizes, impende anotar que a decisão de fls. 3242/3243 (por meio da qual o magistrado então condutor do feito determinara a realização de nova perícia) amparou-se em premissa equivocada, qual seja, o descumprimento, pelo perito judicial, da norma enunciada no art. 466, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015. Explica-se.

Decerto, ao entrar em vigor a Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), suas disposições se aplicam desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Assim, não se desconhece o princípio da aplicabilidade imediata das normas processuais.

Ocorre que a própria Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) disciplinou hipóteses em que a Lei no 5.869/1973 permanece regendo as fases processuais ainda em curso, consistindo em situação de ultratividade da norma revogada, tal qual se deu no caso sob exame.

Isso acontece porque, por intermédio do enunciado contido no art. 1.047 da Lei nº 13.105/2015, está prescrito que as disposições de direito probatório adotadas no Código atual aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência (18/03/2016). Assim, como a prova pericial foi requerida no longínquo ano de 2011 (e não tendo sido determinada de ofício), deve ser regulada pelo Código de Processo Civil de 1973.

Desse modo, não se sustenta a premissa de que a prova pericial seria irregular porque o perito descumprira o disposto na norma enunciada no art. 466, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015. É que não se pode exigir que o laudo pericial de fls. 3026/3112, com data de 28/11/2014, tenha atendido a determinação legislativa que entrou em vigor apenas em 18/03/2016, o que, à evidência, viola o princípio tempus regit actum.

Com isso, ainda que o Código de Processo Civil de 2015 tenha prestigiado o contraditório participativo e veiculado comandos mais modernos, não cabe ao magistrado aplicá-lo ao presente caso, em detrimento da exceção prevista, expressamente, no seu art. 1.047, tal como exposto acima.

Assim, uma vez que o juiz dispõe do poder/dever de sanear o feito no estado em que se encontra, deve ser saneada a decisão de fls. 3242/3243, eis que se amparou em premissa equivocada. Neste momento, faz-se imprescindível analisar se esta correção implica prejuízo para algumas das partes.

A propósito, cumpre referir que o Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 431-A, estabelece que as partes terão ciência da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova. Em nenhum dispositivo, o Código Buzaid veicula comando similar ao consignado no art. 466, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 (no sentido de que o perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 05 (cinco) dias).

Pois bem. Às fls. 2948/2949, repise-se, o perito nomeado pelo Juízo (Henrique Pimenta Velloso Neto) apresentou sua proposta de honorários e requereu seja solicitado das partes o fornecimento de dado para contato para que a vistoria possa ser agendada.

O magistrado então condutor do feito, às fls. 2950, determinou a intimação das partes para se manifestarem quanto à petição do perito de fls. 2948/2949. Todavia, o promovido JAMIL ENNE JÚNIOR (fls. 2956/2957) ofereceu impugnação tão somente à proposta de honorários, sem questionar a requerida forma de comunicação direta do perito com as partes.

Às fls. 2966/2967, o perito nomeado pelo Juízo reduziu o valor de sua proposta de honorários e requereu, mais uma vez, seja solicitado das partes o fornecimento de dado para contato para que a vistoria possa ser agendada.

Em seguida, foi dada vista às partes acerca daquela manifestação do perito (fls. 2972/2973).

JAMIL ENNE JÚNIOR (fls. 2974) e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. (fls. 2975) concordaram com o valor da última proposta de honorários e forneceram a qualificação completa do respectivo assistente técnico, incluindo contato.

Este breve histórico processual evidencia que as partes não impugnaram a requerida forma de comunicação direta do perito com as partes.

Na sequência, após o depósito dos honorários periciais, o Juízo determinou a intimação do perito para dar início ao trabalho deste (fls. 3011 e fls. 3014), havendo sido juntado, às fls. 3026/3112, o laudo pericial, com data de 28/11/2014.

Apenas após a juntada do laudo pericial, JAMIL ENNE JÚNIOR (fls. 3115/3116) e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. (fls. 3117/3119) alegaram que as partes e seus assistentes técnicos não tiveram ciência da data e do local designados pelo perito para início da prova pericial, o que, segundo, defendem, teria gerado prejuízo para a defesa.

JAMIL ENNE JÚNIOR, às fls. 3115/3116, asseverou que “não pode (sic) prestar esclarecimentos relevantes ao diligente e zeloso perito”. Requereu a realização de nova visita técnica, a fim de que os assistentes técnicos prestem esclarecimentos e façam novas indagações para a correta produção da prova. Por sua vez, às fls. 3117/3119, a ré SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. aduziu que apenas durante a diligência é oportunizada a apresentação de quesitos suplementares, consoante o art. 425 do Código de Processo Civil de 1973.

Ao reverso do alegado por aqueles demandados, não houve prejuízo para a Defesa.

Relevante rememorar que, às fls. 3158 (em 05/08/2015), O juízo entendeu que os e-mails anexados pelo perito, às fls. 3149/3153, comprovaram a prévia comunicação aos advogados dos demandados sobre a data da realização da perícia. Destarte, o magistrado então condutor do feito assentou que inexiste fundamento, portanto, para anulação da diligência por suposto descumprimento da norma contida no art. 431-A do CPC.

Em ato contínuo, apenas a ré SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., às fls. 3161/3165, interpôs agravo retido daquela decisão, o qual foi contrarrazoado pelo MPF, às fls. 3174/3180.

Desse modo, a decisão de fls. 3158 encontra-se preclusa para todas as partes, com a exceção da ré SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., que interpôs agravo retido.

No seu agravo retido, a promovida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. sustenta que “o perito se negou a ser acompanhado na execução da perícia. O Perito não informou à Agravante, ao seu patrono ou ao Auxiliar de Perícia a data e a hora da realização da perícia!” (fls. 3163).

Entretanto, consoante a decisão de fls. 3158, percebe-se que, através do e-mail de fls. 3150 dos autos eletrônicos (fls. 2107 dos fólios físicos), enviado ao advogado daquela suplicada, o perito judicial providenciou, em 07/11/2014, a comunicação do “agendamento pericial para o dia 11/11/2014, às 8:00h”. A propósito, ressalte-se que as partes que requereram a prova pericial forneceram a qualificação completa do respectivo assistente técnico, incluindo contato, além de as partes não haverem impugnado a requerida forma de comunicação direta do perito com as partes.

Além disso, no agravo retido de fls. 3161/3165, a promovida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. defende que o perito teria informado, de modo equivocado, o endereço da vistoria (na cidade de Niterói/RJ), quando deveria ter sido em Santa Maria Madalena/RJ, o que teria feito a Defesa incorrer em erro.

Tal tese defensiva não se subsiste. É que, desde o ano de 2009, consta a informação, nestes fólios, de que o objeto da demanda refere-se à construção de uma quadra poliesportiva coberta e equipada na cidade de Santa Maria Madalena/RJ. Ademais, a própria requerida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. foi quem realizara tal obra. Assim, tratando-se da localização de um bem imóvel cuja obra teria sido finalizada no ano de 2004 por aquela empresa, não parece crível a tese de que a requerida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. tenha sido enganada pelo perito, quando este apontara o endereço em Niterói/RJ, cidade em que este, coincidentemente, possuía seu escritório.

Assim, resta evidente que a indicação de um endereço em Niterói/RJ, pelo perito, consistiu em mero erro material, perceptível facilmente, por um homem médio ou por qualquer das partes, especialmente pela própria empresa que realizara a construção da obra que se pretendia vistoriar.

Mas não é só!

O advogado da promovida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., em 09/11/2014, em resposta ao e-mail de fls. 3150 (sobre o “agendamento pericial para o dia 11/11/2014, às 8:00h”), agradeceu aquele contato do perito e escreveu “informamos que está tudo ok” (vide fls. 3152 dos autos eletrônicos e fls. 2109 dos fólios físicos).

Assim, depreende-se que aludido advogado teve a oportunidade de questionar o endereço da vistoria indicado pelo perito como em Niterói/RJ (se tal dado lhe fosse sério ou verossímil). Contudo, o advogado da promovida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. informou ao perito que estava tudo correto e solicitou apenas a alteração do horário de início do exame (de 8:00h para 10:00h porque sairiam de Campos dos Goytacazes), o que revela que aludido dado não gerou confusão na parte.

Decerto, causa estranheza a Defesa alegar que aquele erro material inviabilizou a presença da parte (e de seu assistente técnico) no local e na data agendada para a perícia. Isso porque a promovida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., por ter sido a empresa que realizara a construção da obra que se pretendia vistoriar, já sabia o local do exame. O seu advogado informou “que está tudo ok” ao perito, em resposta ao prévio agendamento.

Ademais, a demandada SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. não comprovou ter ido a Niterói/RJ em 09/11/2014, no horário da perícia, tal como agendado. Sem falar que, na manifestação ao laudo pericial, às fls. 3117/3119, a Defesa alegou que não tivera ciência da data e do local designados pelo perito para início da prova pericial, omitindo a informação de que recebera uma comunicação do perito via e-mail. A tese de que a indicação de um endereço em Niterói/RJ teria inviabilizado a presença da requerida na perícia somente foi ventilada, nos autos, no bojo do agravo retido à decisão de fls. 3158, tratando-se, assim, de inovação da realidade fática tão somente em sede recursal.

Este o panorama, resta configurada a postura processual pouco colaborativa da requerida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., a qual tem influído para o alongamento desnecessário da instrução do

feito e a repetição de atos pelo perito judicial, a redundar em aumento de gastos para a Administração da Justiça.

Esmiuçada a tramitação processual, ficou demonstrado que a requerida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. tomou ciência prévia da data agendada para a realização do exame pericial, inexistindo irregularidade nesse sentido.

Resolvida a questão atinente à validade da comunicação do perito às partes sobre a vistoria, importa consignar que, quando de sua primeira manifestação ao laudo pericial, aquela empresa demandada não solicitou esclarecimentos do perito, limitando-se a arguir a necessidade de repetição da prova em razão daquela tese que foi afastada pelo Juízo.

Ao reverso do aduzido pela suplicada SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., não é apenas durante a vistoria que é oportunizada a apresentação de quesitos suplementares. O art. 435 do Código de Processo Civil de 1973 estabelece que a parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob a forma de quesitos.

Todavia, naquela ocasião de manifestação ao laudo pericial, a promovida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. não postulou esclarecimento do perito e do assistente técnico, limitando-se a arguir a nulidade de toda a prova, sob o argumento de impedimento de comparecimento à vistora (o que não subsiste). Com isso, o complemento da prova pericial quanto àquela parte consiste em matéria preclusa.

Ademais, em nenhum momento, as partes comprovaram como a sua falta (injustificada, como fundamentado acima) implicou, concretamente, a deficiência da prova técnica. Até porque os assistentes técnicos, por meio de seus pareceres, poderiam ter prestado esclarecimentos; e a Defesa, formulado novas indagações para o perito, em forma de quesitos. Entretanto, apenas o MPF solicitou a complementação da prova pericial.

Acerca da temática, forçoso mencionar que a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão (art. 245 do CPC/1973). Além disso, uma vez que a instrução processual é regida pelo princípio da conservação dos atos processuais -devendo ser reconhecida a nulidade de dado ato apenas quando houver a alegação tempestiva de irregularidade que tenha gerado efetivo prejuízo à parte -, a prova pericial deve ser mantida hígida e incólume, eis que ausente a prova de prejuízo concreto, havendo as partes veiculado alegação abstrata e genérica de lesão à defesa.

Estando válida a comunicação do perito às partes para fins de agendamento da vistoria e não tendo sido demonstrada que tal forma de comunicação tenha gerado efetivo prejuízo à parte; cabe ao Juízo determinar a condução do processo para frente, evitando, assim, a repetição desnecessária de atos processuais, que importa em aumento de gastos para a Administração da Justiça e o retardamento do feito, o qual, desde o ano de 2011, está na operacionalização da prova pericial.

A propósito, importa registrar que as decisões de fls. 3242/3243 e fls. 3252 não reconheceram a nulidade da prova pericial outrora produzida. A primeira, por cautela, determinou a repetição do ato para se evitar a arguição de nulidade futura. A segunda também adotou a mesma linha, entendendo que a comunicação do perito aos advogados das partes seria “possível causa de nulidade” (fls. 3252). Contudo, o órgão jurisdicional deve, neste saneamento – examinando a instrução processual como um todo e considerando que o Juízo somente deve reconhecer a nulidade se houver prova concreta do prejuízo atual, o que não se deu no caso sob exame – determinar que o feito retome o seu curso com vistas à conclusão da instrução processual.

Em face do exposto, restaurando a primeira parte da decisão de fls. 3158 – e saneando, por consequência, as de decisões de fls. 3242/3243 e fls. 3252 -, declaro encerrada a instrução processual.

Além disso, com base no art. 454, § 3º, do CPC/1973, concedo às partes o prazo sucessivo de 15 (quinze) dias, iniciando-se pela parte autora, para, em o querendo, a apresentação de memoriais.

Após sobredito prazo, venham-me os autos conclusos para sentença.

Tendo em vista que o juízo entendeu, com base nas razões acima transcritas e havendo repelido as teses defensivas, que a prova pericial deve ser mantida hígida e incólume, rejeito a preliminar supra. Ademais, insta salientar que, em sede de memoriais, os promovidos veicularam tão somente inconformismo àquela decisão, mas deixaram de apresentar fundamentos novos capazes de desconstituir as premissas jurídicas adotadas pelo órgão julgador.

c) Da eventual prescrição da pretensão autoral

Sobre a arguição de prescrição, sabe-se que as pretensões destinadas à aplicação das sanções decorrentes de atos de improbidade administrativa possuem o prazo prescricional disciplinado pelo art. 23, I e II, da Lei nº 8.429/92, in verbis:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:

I - até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Destarte e uma vez que um dos demandados atuou na condição de prefeito municipal, incide, no caso sob exame, o disposto no art. 23, I, da Lei nº 8.429/92 – norma extensível aos réus que não eram, à época dos fatos, agentes públicos, mas que, em tese, concorreram com aquele ou se beneficiaram daquela ação -sendo o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, contado do término do exercício do mandato eletivo daquele, que se deu em 31 de dezembro de 2004.

Além disso, convém registrar que a citação válida, que ocorreu oportunamente, interrompe a prescrição, cujo ato retroagirá à data da propositura da ação, sendo esta o termo final da contagem do mencionado interstício temporal.

A propósito, a vertente ação civil pública por ato de improbidade administrativa foi aforada em 23 de novembro de 2009, ou seja, quando ainda nem passaram cinco anos do término do mandato eletivo daquele requerido.

Nesse trilhar, rejeito a prejudicial de mérito em comento.

Estando, assim, decididas as questões preliminares e a prejudicial de mérito, passa-se ao exame deste propriamente dito.

- MÉRITO

a) Do Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346), celebrado entre a União, por intermédio do Ministério do Esporte e Turismo, e o Município de Santa Maria Madalena/RJ.

O Município de Santa Maria Madalena/RJ celebrou o Contrato de Repasse nº 012723940/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346) com a União, por intermédio do Ministério do Esporte e Turismo, na data de 20/12/2001, época em que foi representado pelo seu então prefeito, ARTHUR LIMA GARCIA.

Tal contrato de repasse teve por finalidade a transferência de recursos financeiros da União para a execução de construção e de equipamento de quadra de esporte coberta no Município de Santa Maria Madalena/RJ (vide cláusula primeira do respectivo instrumento).

Através daquele ajuste jurídico (vide cláusula quarta), a União obrigou-se a destinar e a repassar ao contratado (Município de Santa Maria Madalena/RJ), de acordo com o cronograma de execução financeira e com o plano de aplicação constantes do respectivo Plano de Trabalho, o montante de até R$ 153.000,00 (cento e cinquenta e três mil reais). Além disso, em contrapartida, coube ao ente municipal disponibilizar a quantia de R$ 1.530,00 (um mil, quinhentos e trinta reais), equivalente a um por cento do valor repassado pelo ente federal.

Ficou acordado que recursos adicionais que venham ser necessários à consecução do objeto daquele contrato teriam seu aporte sob a responsabilidade exclusiva do contratado (vide cláusula quarta, item 4.3) e que a liberação dos recursos financeiros seria feita diretamente em conta bancária vinculada ao sobredito ajuste jurídico, sob bloqueio, respeitada a disponibilidade financeira do gestor do programa e cumpridas as exigências especificadas na cláusula segunda (vide cláusula quinta).

Além disso, a autorização de saque dos recursos creditados na conta vinculada seria feita em parcelas, de acordo com o cronograma físico-financeiro, após atestada pela contratante a execução física da etapa correspondente e após a comprovação financeira da etapa anterior pelo contratado (vide cláusula quinta, item 5.1).

Assim, pela compreensão do próprio objeto do contrato de repasse e do regramento específico ajustado entre as partes acerca da liberação e da autorização de saque dos recursos financeiros repassados pela União, evidencia-se que o Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346) tinha finalidade única, que deve ser compreendida em seu todo, qual seja, a construção de uma quadra equipada de esporte coberta no Município de Santa Maria Madalena/RJ, não obstante ter havido a previsão da execução desta obra em parcelas, a conferir, por óbvio, logística e racionalidade à programação e ao cumprimento daquela obrigação.

Quanto ao ponto, ressalte-se que o mero fato de ter havido a previsão contratual de execução daquela obra em parcelas não defere ao município contratado a autorização para, em adotando multiplicidade de procedimentos licitatórios, a realização de certame em modalidade menos rigorosa do que a prevista em lei, em razão do valor do objeto a ser contratado. Dito de outro modo: a simples possibilidade de execução fracionada do objeto a ser contratado não implica chancela para a realização de procedimento licitatório em modalidade menos rigorosa do que a prevista em lei, eis que, como cediço, não pode um contrato modificar o conteúdo de norma legal.

Neste cenário, não se pode confundir parcelamento do objeto a ser contratado com fracionamento de despesa. Decerto, o primeiro possui expressa autorização na Lei nº 8.666/93, senão veja:

Art. 23

(...)

§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

Desse modo, o parcelamento do objeto a ser contratado é permitido pelo ordenamento jurídico pátrio, desde que a divisão daquele seja possível e não haja prejuízo para a totalidade da licitação, o que significa dividir uma obra ou uma compra no maior número de parcelas possível quando houver viabilidade técnica e

viabilidade econômica. Para tanto, é preciso que, no caso específico, o parcelamento do objeto a ser contratado seja mais vantajoso à administração pública porque isso pode aumentar a competitividade, se permite que mais empresas participem da licitação, por exemplo.

A título ilustrativo, impende anotar que, havendo o parcelamento do objeto a ser contratado em (a) construção e (b) adequação de uma quadra poliesportiva, pode ser que construtoras disputem, pelo menor preço, a realização da primeira obra, em uma licitação própria, ao passo em que outras empresas, especializadas ou com outro tipo de capacidade técnica, almejem participar simplesmente da adequação da quadra poliesportiva, no bojo de uma segunda licitação (em modalidade compatível com todo o objeto a ser contratado).

Assim, nesta hipótese, o parcelamento do objeto a ser contratado pode incrementar ou catalisar uma disputa efetiva entre empresas interessadas em uma quantidade maior do que se a licitante vencedora tivesse de entregar sozinha todo o objeto do contrato administrativo – ou ainda permitir a participação de empresas especializadas ou com melhor capacidade técnica para cada parcela da obra. Tais situações representam, indubitavelmente, a concretização da seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública, em consonância com o art. da Lei nº 8.666/93.

Entretanto, igual sorte não recebe o fracionamento da despesa, o qual consiste na divisão de execução orçamentária com o propósito de o gestor público valer-se de uma modalidade de licitação menos gravosa e que a princípio não deveria ser utilizada naquele caso, ou ainda para justificar, indevidamente, a contratação direta.

A vedação ao fracionamento da despesa decorre do seu objetivo inerente de fugir da modalidade mais rigorosa ou de esquivar a administração pública do seu dever de licitar, manobra esta que não é aceita pelo ordenamento jurídico pátrio, conclusão que se extrai da Lei nº 8.666/93:

Art. 23

(...)

§ 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

A propósito, não se desconhece que é sempre possível adotar a modalidade de licitação mais rigorosa diante do valor do objeto a ser contratado, de modo que, se a lei designar a modalidade convite, o administrador público pode adotar tanto a tomada de preço quanto a concorrência. Todavia, se a norma legal estabelecer a modalidade tomada de preço para determinada situação, o gestor, embora possa valerse da concorrência, não pode utilizar, para tanto, o convite, o que se depreende do seguinte enunciado normativo:

Art. 23, § 4º, da Lei 8.666/93.

Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

Quanto ao ponto, impende anotar que o Tribunal de Contas da União possui entendimento no sentido da ilicitude do fracionamento de despesa com fuga à modalidade adequada de licitação, o qual se caracteriza quando presentes interesses escusos por parte do agente público, de modo a evidenciar dano efetivo à seleção da proposta mais vantajosa ao serviço público e à competitividade dos potenciais interessados.

O professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, tratando desta matéria, ensina que a Lei nº 8.666/93 estabeleceu como regra o parcelamento do objeto a ser contratado, sempre isto que for possível e mais vantajoso para a administração pública, ao passo em que o fracionamento da despesa pode caracterizar ilícito, pois, ao se adotar modalidade inferior, restringe-se a competição, ou, no caso da contratação direta, esta deixa de existir.

Pois bem. Compreendidos o objeto do Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346) e o regramento específico deste acerca da liberação e da autorização de saque dos recursos financeiros repassados pela União, bem como estabelecidas as diretrizes jurídicas a respeito da validade do parcelamento do objeto a ser contratado e da ilicitude do fracionamento de despesa com fuga à modalidade adequada de licitação, passa-se ao exame dos certames descritos na inicial.

b) Da Tomada de Preços nº 005/2002

Celebrado o Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346), a Secretaria Municipal de Educação, Esporte e Cultura solicitou ao Setor de Compras do Município de Santa Maria Madalena/RJ a adoção de providências no sentido de viabilizar processo licitatório para construção de uma quadra de esporte coberta e equipada na localidade de Triunfo, 2º distrito daquela edilidade, para atentar aquele ajuste jurídico. No mesmo memorando interno de nº 137/02, ficou esclarecido o repasse de recursos federais no limite máximo de R$ 153.000,00 (cento e cinquenta e três mil reais), com contrapartida municipal no patamar de 1% daquele valor, e a necessidade de utilização dos índices previstos na tabela oficial da Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro (EMOP).

Em ato contínuo, o Município de Santa Maria Madalena/RJ realizou procedimento licitatório na modalidade Tomada de Preços e autuado sob o nº 005/2002 (para construção de uma quadra poliesportiva coberta e equipada na localidade de Triunfo, 2º distrito daquela localidade, conforme solicitação feita pela Secretaria Municipal de Educação, Esporte e Cultura, pelo memorando interno de nº 137/02).

Em relação àquele certame (no qual o réu PAULO ROBERTO DOMINGOS atuou como Presidente da respectiva comissão de licitação), alega o órgão ministerial que a publicidade do respectivo instrumento convocatório teria sofrido severa restrição, com publicação do aviso de licitação exclusivamente em jornal de pequeno município do interior fluminense, a implicar a frustração do seu caráter competitivo.

O réu PAULO ROBERTO DOMINGOS sustenta, por sua vez, que, embora incumba à União a edição de normas gerais sobre a publicidade das licitações, não estaria o Município impedido de estabelecer regras específicas sobre o tema, as quais teriam sido observadas na tomada de preços em questão, inclusive com publicação do edital em jornal de grande circulação na região.

Acerca da temática, impende anotar que, no arranjo da federação cooperativa detalhada ao longo do texto constitucional, não cabe ao Município, a pretexto de estabelecer regras específicas sobre licitação e contratação, contrariar o disposto nas normas nacionais enunciadas na Lei nº 8.666/93, como em seu art. 21, cujo teor segue:

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

Pelo enunciado desta norma, o legislador nacional estabeleceu regras com vistas a conferir ampla publicidade à licitação, a fim de dar ciência ao maior número de interessados possível e fomentar a máxima disputa entre estes, com o escopo de se obter a proposta mais vantajosa para a administração pública.

Decerto, até que o legislador nacional admite a publicidade dos avisos contendo os resumos dos editais das tomadas de preços em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem. Entretanto, aquela publicidade não pode se dar exclusivamente naquele meio de divulgação, pois, no art. 21, III, da Lei nº 8.666/93, há a exigência mínima de veiculação do respectivo instrumento convocatório em jornal diário de grande circulação no Estado, o que não se deu no caso sob exame.

A possibilidade de a administração municipal divulgar o instrumento convocatório da tomada de preços em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem não exime o gestor público de concretizar a ampla publicidade do certame através de publicação do resumo do edital em jornal diário de grande circulação no Estado.

Estabelecidas essas diretrizes, avaliados os fatos concretos e valoradas as provas, conclui-se que o réu PAULO ROBERTO DOMINGOS, então Presidente da Comissão de Licitação da Tomada de Preços nº 005/2002, frustrou a licitude deste procedimento licitatório, ao não observar a devida publicidade que era exigida por lei ao certame naquela modalidade, ilicitude deveras grave e que se configura ato de improbidade administrativa, uma vez que macula a disputa desde o seu início, restringindo a efetiva competição.

Além disso, aduz o órgão ministerial que teria havido o emprego de artifício fraudulento com o objetivo de simular a retirada do edital por maior número de pessoas, tendo representantes legais de duas empresas então interessadas (Indústrias Reunidas Bom Jesus LTDA. e Rivan Engenharia LTDA.) afirmado, no bojo das investigações, que não reconheciam a autenticidade dos recibos de retirada do instrumento de convocação daquele certame emitidos em seus nomes.

De lado outro, o réu PAULO ROBERTO DOMINGOS defende que as empresas que participaram do certame teriam retirado regularmente os editais na sede do município, não havendo que se falar na existência de documento falso, como argumenta o MPF.

Com efeito, a tese ministerial e os elementos probatórios apontam para a inautenticidade de recibos de retirada do instrumento de convocação no âmbito da Tomada de Preços nº 005/2002, vindo a defesa asseverar, genericamente, a verdade daqueles documentos.

Além dos indícios de falsidade de recibos de retirada do instrumento de convocação no âmbito da Tomada de Preços nº 005/2002 de duas empresas então interessadas (Indústrias Reunidas Bom Jesus LTDA. e Rivan Engenharia LTDA.), é de se ressaltar que a licitude deste procedimento licitatório resta frustrada desde a gênese de sua fase externa, eis que deixou de ser observada a devida publicidade que era exigida

por lei ao certame naquela modalidade, apta a restringir a efetiva competição entre os possíveis interessados.

A propósito, o fato de terem comparecido três empresas para a sessão de abertura dos envelopes e de julgamento das propostas – e de cinco empresas terem retirado cópia do instrumento de convocação da Tomada de Preços nº 005/2002, sem haver impugnação do MPF em relação àquelas - não afasta a conclusão de severa ilicitude na publicidade deste certame, pois a restrição de sua divulgação acabou por beneficiar empresas locais ou com vínculos de proximidade com a então administração local, o que é inadmitido pelo ordenamento jurídico, que prescreve isonomia, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e seleção da proposta mais vantajosa para a administração.

Prosseguindo na apreciação dos fatos e das provas, cabe frisar que, de acordo com a respectiva ata de habilitação, assinada pelo então Presidente da respectiva comissão de licitação - réu PAULO ROBERTO DOMINGOS -, no certame, compareceram à sessão de abertura dos envelopes contendo a documentação referente ao instrumento convocatório da licitação as sociedades empresárias SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., CONSTRUTORA BR 15 LTDA. e UTILIX SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA.

Na ocasião, a última foi considerada inabilitada; e, após a análise das propostas de preço, sagrou-se vencedora do certame a empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., ora promovida e então administrada pelo sócio Luiz Augusto de Sales, por ter apresentado o valor total global de R$ 144.860,00 (cento e quarenta e quatro mil, oitocentos e sessenta reais).

A sessão de julgamento das propostas data de 02/10/2002, cuja ata é assinada pelo então Presidente da respectiva comissão de licitação - réu PAULO ROBERTO DOMINGOS.

Ademais, consigne-se que, no bojo do procedimento administrativo daquele certame, o parecer jurídico data de 21/10/2002; e o de controle interno, 24/10/2002, sendo que entre este e aquele documento há uma folha, datada de 24/10/2002, determinando a remessa ao Controle Interno.

O exame de cópia do sobredito procedimento licitatório revela que todos os documentos anteriores vinham seguindo uma ordem cronológica escorreita. Todavia, na sequência ao parecer do controle interno, que data de 24/10/2002, há um despacho de encaminhamento daquele procedimento, do Presidente da respectiva comissão de licitação para “competente deliberação”, datado de 16/10/2002, quebrando aquela ordem cronológica.

Nas folhas seguintes, constam a homologação do certame e a adjudicação do objeto daquela licitação em favor da vencedora desta, empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., documentos assinados pelo à época Prefeito, réu ARTHUR LIMA GARCIA, com data de 16/10/2002. Por sua vez, o correspondente contrato administrativo data de 30/10/2002, dia em que foi considerado encerrado aludido procedimento licitatório.

Apesar de soar estranha, a simples quebra daquela ordem cronológica não comprova a perpetração de total fraude ou de integral simulação no procedimento licitatório, uma vez que o equívoco pode ter decorrido de mero erro material, o qual, inclusive, maculou documentos anteriores, como as atas de habilitação e de julgamento, que mencionavam, no seu final, a correção do ano diverso disposto em seu corpo (2001), quando se sabia que o procedimento acontecia no ano de 2002.

Além disso, importa registrar que após a expedição da ordem de início de serviço, datada de 04/04/2003 e assinada pelo à época Prefeito, réu ARTHUR LIMA GARCIA, a empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. informou a impossibilidade de começo das obras, “em virtude da necessidade de execução das obras de terraplanagem e aterro, não constantes do contrato”.

Houve ainda a celebração de Termo Aditivo 001/TP 005/02, datado de 17/11/2003 e assinado pelo à época Prefeito, réu ARTHUR LIMA GARCIA, a possibilitar a retificação do valor pactuado para R$ 170.983,32 (cento e setenta mil, novecentos e oitenta e três reais e trinta e dois centavos) e a ratificação do prazo para execução e entrega das obras.

A empresa ora demandada SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., em 10/11/2003, apresentou atualização de preços no percentual de 18,09%, adotando o Índice Nacional da Construção Civil, para justificar o montante de R$ 170.983,32 (cento e setenta mil, novecentos e oitenta e três reais e trinta e dois centavos).

Examinada a dinâmica fática da Tomada de Preços nº 005/2002, conclui-se que o réu PAULO ROBERTO DOMINGOS, então Presidente da Comissão de Licitação, frustrou a licitude deste procedimento licitatório, ao não observar a devida publicidade que era exigida por lei ao certame naquela modalidade, ilicitude deveras grave e que se configura ato de improbidade administrativa, uma vez que, maculando a disputa desde o seu início, restringe a efetiva competição entre os possíveis interessados e compromete a escolha da proposta mais vantajosa para a administração pública.

Para aquela conduta, concorreu o ora promovido ARTHUR LIMA GARCIA, à época Prefeito, pois, ao invés de ter determinado a correção daquela flagrante ilegalidade, procedeu à homologação do certame e à adjudicação do objeto daquela licitação em favor da vencedora desta, empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., documentos assinados com data de 16/10/2002.

A existência de pareceres da assessoria jurídica e da coordenação do controle interno municipal não é causa idônea para afastar a responsabilidade do então Prefeito, uma vez que o poder decisório é exercido por este, sem que esteja, de qualquer modo, vinculado à opinião da assessoria jurídica ou à manifestação

da coordenação do controle interno municipal. Ao contrário do por ele alegado, do Chefe do Poder Executivo espera-se a adoção de postura ativa no exercício da autotutela administrativa e na correção de ilegalidades.

A empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., por sua vez, beneficiou-se da homologação daquele certame, pois houve a adjudicação do objeto daquela licitação em favor da vencedora, tendo havido a celebração do correspondente contrato administrativo. Entretanto, nos autos, inexiste prova de que aludida sociedade empresária tenha atuado, desde o início do certame, em conluio com os gestores públicos no tocante à restrição de publicidade do respectivo instrumento convocatório para beneficiá-la. Desse modo, a promovida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. não pode ser responsabilizada por isso.

Ainda cumpre referir que aludido contrato administrativo não foi maculado por sobrepreço, como será analisado em tópico próprio, de modo que inexistiu prejuízo material ao erário por esse motivo, mas tão somente violação aos princípios da administração pública. Ademais, como também será analisado em tópico próprio, o dano ao erário decorreu de pagamentos indevidos em sede da execução contratual, em virtude de superveniente e dolosa falha no dever de fiscalização daquela, situação que não possui nexo de causalidade com a anterior frustração da licitude da licitação.

O acervo probatório não revelou que o promovido JAMIL ENNE JÚNIOR, à época Secretário Municipal de Obras, Urbanismo e Serviços Públicos, tenha atuado no procedimento administrativo da Tomada de Preços nº 005/2002, razão pela qual o provimento condenatório não pode alcançá-lo.

Desse modo, as condutas dos réus PAULO ROBERTO DOMINGOS e ARTHUR LIMA GARCIA incidem no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92.

c) Do Convite nº 020/2004

No que se refere ao segundo procedimento licitatório, importa registrar que a Secretaria Municipal de Obras, em 08/03/2004, solicitou diretamente ao Prefeito “a contratação de firma para adequação do Ginásio Esportivo de Triunfo – 2º Distrito” no valor máximo de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e no prazo de 45 dias, mediante memorando interno de nº 69/04, assinado pelo à época Secretário Municipal de Obras, Urbanismo e Serviços Públicos - ora promovido JAMIL ENNE JÚNIOR.

Em seguida, a administração municipal procedeu à realização de licitação na modalidade convite, autuado sob o nº 020/2004. Na respectiva ata de sessão, consta a informação de haviam sido convidadas três empresas, na forma do art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/93: SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., W. G. NEVES TRAJANO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. e SAIORON CONSTRUTORA LTDA., todas consideradas habilitadas, havendo se sagrado vencedora a primeira, por ter apresentado o valor total global de R$ 148.494,36 (cento e quarenta e oito mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e trinta e seis centavos).

Os respectivos termos de homologação e de adjudicação foram assinados, em 26/03/2004, pelo à época Secretário Municipal de Obras, Urbanismo e Serviços Públicos - ora promovido JAMIL ENNE JÚNIOR.

O correspondente contrato administrativo data de 30/03/2004 e foi assinado pelo à época Prefeito, réu ARTHUR LIMA GARCIA, no dia em que se encerrou aludido procedimento licitatório.

Pelos apontamentos descritos acima, conclui-se que:

I) O Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346) tinha finalidade única, que deve ser compreendida em seu todo, qual seja, a construção de uma quadra equipada de esporte coberta no Município de Santa Maria Madalena/RJ, não obstante ter havido a previsão da execução desta obra em parcelas, a conferir, por óbvio, logística e racionalidade à programação e ao cumprimento daquela obrigação;

II) Embora a Lei nº 8.666/93 tenha estabelecido como regra o parcelamento do objeto a ser contratado, sempre que isto seja possível e mais vantajoso para a administração pública; o fracionamento da despesa com fuga à modalidade adequada de licitação, de lado outro, pode caracterizar ilícito, pois, ao se adotar modalidade inferior, restringe-se a competição, de modo a evidenciar dano efetivo à seleção da proposta mais vantajosa ao serviço público e à efetiva disputa entre os potenciais interessados;

III) Celebrado o Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346), o Município de Santa Maria Madalena/RJ realizou dois procedimentos licitatórios: a) o primeiro foi a Tomada de Preços nº 005/2002 (para construção de uma quadra poliesportiva coberta e equipada na localidade de Triunfo, 2º distrito daquela edilidade); e b) e o segundo, Convite nº 020/2004 (para a contratação de firma para adequação do Ginásio Esportivo de Triunfo – 2º Distrito);

IV) na Tomada de Preços nº 005/2002, a empresa ora demandada SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA sagrou-se vencedora por ter apresentado o valor total global de R$ 144.860,00 (cento e quarenta e quatro mil, oitocentos e sessenta reais), tendo havido ainda a celebração de Termo Aditivo 001/TP 005/02, datado de 17/11/2003 e assinado pelo à época Prefeito, réu ARTHUR LIMA GARCIA, a possibilitar a retificação do valor pactuado para R$ 170.983,32 (cento e setenta mil, novecentos e oitenta e três reais e trinta e dois centavos);

V) No Convite nº 020/2004, a empresa ora demandada SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. sagrou-se vencedora por ter apresentado o valor total global de R$ 148.494,36 (cento e quarenta e oito mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e trinta e seis centavos);

VI) Ao se proceder à soma dos valores globais de cada um dos contratos administrativos decorrentes da Tomada de Preços nº 005/2002 e do Convite nº 020/2004, a administração pública local - uma vez que

era possível o parcelamento do objeto a ser contratado - deveria ter adotado licitações nas modalidades Tomada de Preços ou Concorrência. Entretanto, não poderia ter utilizado licitação na modalidade Convite, eis que restou, flagrantemente, ultrapassado o critério previsto no art. 23, I, a, da Lei nº 8.666/93, na redação vigente à época dos fatos;

VII) A adoção de licitação na modalidade Convite, para fins de contratação de firma para adequação do Ginásio Esportivo de Triunfo – 2º Distrito, importou em indubitável frustração ao caráter competitivo do procedimento licitatório, tendo em vista que, nesta espécie de certame, a lei contenta-se com a mera escolha e o simples convite de, pelo menos, 03 (três) interessados, por parte da unidade administrativa responsável pelo procedimento, tal qual se deu no caso sob exame, no patamar mínimo. Por sua vez, a Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto; e a Tomada de preços, a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação [com publicidade capaz de alcançar número superior a 03 (três) interessados];

VIII) O decurso de tempo entre a data de celebração do Contrato de Repasse nº 012723940/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346), 20/12/2001, quando já se sabia da finalidade única deste ajuste jurídico, e a data de remessa do memorando interno de nº 69/04 [pelo qual a Secretaria Municipal de Obras, em 08/03/2004, solicitou diretamente ao Prefeito “a contratação de firma para adequação do Ginásio Esportivo de Triunfo – 2º Distrito” no valor máximo de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e no prazo de 45 dias] evidencia que a administração municipal possuiu tempo mais do que suficiente para proceder à realização de licitação na modalidade adequada, a saber, Tomada de Preços ou Concorrência, no que se refere a esta parcela da obra. Assim, não há que se cogitar que a realização do Convite nº 020/2004 tenha decorrido de urgência ou de fato novo no âmbito de racional e esperada programação administrativa. Entretanto, impende frisar que, apesar daquele considerável decurso de tempo (de 20/12/2001 a 08/03/2004), a administração municipal, em 26/03/2004, já assinou os respectivos termos de homologação e de adjudicação, vindo a rubricar o correspondente contrato administrativo na data de 30/03/2004. Tal comportamento contraditório (considerável espera para se deflagrar o segundo procedimento licitatório em contraponto à agilidade na finalização deste, sem qualquer justificativa específica quanto à não adoção da modalidade adequada) revela o dolo de frustrar o caráter competitivo do último certame, uma vez que, desse modo, inviabilizou-se a participação de outras empresas interessadas na derradeira parcela da obra, restringindo a disputa em busca da proposta mais vantajosa para a administração pública.

Este o panorama, os próprios documentos componentes dos respectivos procedimentos licitatórios, submetidos a contraditório judicial, já se mostram suficientes para alicerçar a conclusão de que o Convite nº 020/2004 teve o seu o caráter competitivo frustrado, o que ocasionou a obtenção, pela empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., de vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Para a frustração do caráter competitivo do Convite nº 020/2004 concorreram os réus:

a) JAMIL ENNE JÚNIOR - à época Secretário Municipal de Obras, Urbanismo e Serviços Públicos -, o qual solicitou diretamente ao Prefeito “a contratação de firma para adequação do Ginásio Esportivo de Triunfo – 2º Distrito” através do memorando interno de nº 69/04 e assinou os respectivos termos de homologação e de adjudicação, mesmo lhe sendo objetivamente acessíveis informações acerca da finalidade única do Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346) e da realização prévia da Tomada de Preços nº 005/2002;

b) ARTHUR LIMA GARCIA, à época Prefeito, pois, ao invés de ter determinado a correção da flagrante ilegalidade do fracionamento de despesa com fuga à modalidade adequada de licitação, assinou o correspondente contrato administrativo com a empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. - sem poder ignorar que foi ele quem autorizara a deflagração do segundo certame e;

c) SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., empresa que se sagrou vencedora na Tomada de Preços nº 005/2002 e no Convite nº 020/2004, de forma imediatamente subsequente, licitações que foram realizadas no bojo do Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346), sendo plenamente acessível a informação acerca da ilegalidade do segundo procedimento licitatório, sem que tenha, de algum modo, questionado o convite formulado em um cenário de flagrante ilicitude, a revelar o dolo eventual de seu representante legal.

No tocante às teses apresentadas pelos réus não subsistem. A premissa no sentido de que, “quando solicitada a contratação de firma para adequação da quadra esportiva, a obra contratada através da tomada de preço (construção daquela) já se encontraria completamente concluída” não é idônea para afastar a configuração do fracionamento da despesa com fuga à modalidade adequada de licitação.

Ao contrário do alegado pelos demandados, a ilicitude em referência não se concretiza com a simultaneidade de execução dos respectivos contratos administrativos, fruto de uma interpretação literal e enviesada da lei, mas com a escolha e a realização de licitação em modalidade menos rigorosa do que a prevista no ordenamento jurídico, em razão do valor total do objeto a ser contratado, considerando a finalidade única do Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346) e a despeito da possibilidade de execução fracionada deste objeto.

Por oportuno, também merece frisar - embora se trate de matéria já decidida pelo órgão jurisdicional -que a perquirição acerca da origem dos recursos utilizados no Convite nº 020/2004 não modifica ou prejudica a competência da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito porque, como fundamentado acima, ficou acordado que os recursos adicionais que venham a ser necessários à consecução do objeto do Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346) - além do montante de até R$ 153.000,00 (cento e cinquenta e três mil reais) repassado pela União - teriam seu aporte sob a responsabilidade exclusiva do contratado (vide cláusula quarta, item 4.3).

Logo, evidencia-se o interesse federal na fiscalização da execução de todo o Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346), mesmo que, para se dar cumprimento a este, o Município de Santa Maria Madalena/RJ tenha utilizado numerário em patamar superior ao da sua contrapartida originária - R$ 1.530,00 (um mil, quinhentos e trinta reais) – e realizado dois procedimentos licitatórios, cada um destes inserido no âmbito daquele ajuste jurídico celebrado com a União. Assim, fica evidente o interesse do MPF e da União em intervir no feito, hábil a atrair a competência cível da Justiça Federal para processar e julgar esta ação por ato de improbidade administrativa.

A propósito, a prova oral não teve a aptidão para infirmar as conclusões extraídas da apreciação do acervo documental carreado aos autos, sem que os depoimentos pessoais dos réus e os das testemunham tenham apontado para caminho diverso do registrado nos atos oficiais constantes dos respectivos procedimentos licitatórios.

Desse modo, as circunstâncias do caso concreto e as provas colhidas ao longo da instrução revelam que os réus ARTHUR LIMA GARCIA, JAMIL ENNE JÚNIOR e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. concorreram para a frustração do caráter competitivo do Convite nº 020/2004, conduta direcionada para o fim de proporcionar, como de fato aconteceu, a obtenção, por aquela empresa, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

A rigor, na Tomada de Preços nº 005/2002, a frustração à licitude do procedimento licitatório decorreu de uma conduta prévia da administração pública que restringiu a publicidade do certame, sem haver prova de conluio da SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. com os gestores públicos no tocante à restrição de publicidade do respectivo instrumento convocatório para beneficiá-la. Contudo, com a realização do Convite nº 020/2004, a ilegalidade empreendida deixou de ser algo pontual e passou a beneficiar diretamente aquela empresa, a qual, inclusive, foi destinatária de carta convite, de modo que se extrai a conclusão de que sobredita demandada tenha agido, com consciência e vontade de seu representante legal e em conjunto com os agentes públicos em referência, no tocante à frustração à licitude do procedimento licitatório.

Ainda cumpre referir que o contrato administrativo oriundo do Convite nº 020/2004 não foi maculado por sobrepreço, como será analisado em tópico próprio, de modo que inexistiu prejuízo material ao erário por esse motivo, mas tão somente violação aos princípios da administração pública. Ademais, como também será analisado em tópico próprio, o dano ao erário decorreu de pagamentos indevidos em sede da execução contratual, em virtude de superveniente e dolosa falha no dever de fiscalização daquela, situação que não possui nexo de causalidade com a anterior frustração da licitude da licitação.

Por oportuno, consigne-se que o Presidente da Comissão Permanente de Licitações, por ocasião do Convite nº 020/2004, era Tarcílio Azevedo Heizer, designado através da Portaria nº 002/2004. Por este motivo, o provimento condenatório não pode alcançar o promovido PAULO ROBERTO DOMINGOS, o qual atuou tão somente na Tomada de Preços nº 005/2002.

Desse modo, as condutas dos réus ARTHUR LIMA GARCIA, JAMIL ENNE JÚNIOR e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. incidem no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92.

d) Da execução dos contratos administrativos decorrentes da Tomada de Preços nº 005/2002 e do Convite nº 020/2004

A este respeito, importa rememorar que, na Tomada de Preços nº 005/2002, a empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. sagrou-se vencedora por ter apresentado o valor total global de R$ 144.860,00 (cento e quarenta e quatro mil, oitocentos e sessenta reais), tendo havido ainda a celebração de Termo Aditivo 001/TP 005/02, datado de 17/11/2003 e assinado pelo à época Prefeito, réu ARTHUR LIMA GARCIA, a possibilitar a retificação do valor pactuado para R$ 170.983,32 (cento e setenta mil, novecentos e oitenta e três reais e trinta e dois centavos).

As defesas dos promovidos alegam, de modo geral, a regularidade da execução contratual correspondente e aduzem que os preços praticados nos dois certames teriam seguido os índices previstos na tabela oficial da Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro (EMOP), não havendo superfaturamento.

Especificamente, é levantada a tese defensiva no sentido de que inexistiriam pagamentos em duplicidade ou por serviços não prestados, pois, na vistoria final da obra promovida pela CEF em conjunto com a Prefeitura, tais supostas irregularidades não teriam sido verificadas, além de ter havido a substituição ou a retirada de itens daquela tomada de preço mediante processo de re-ratificação e de termo aditivo.

Embora não conste da cópia do respectivo procedimento administrativo que instrui a petição inicial, que veicula uma sequência cronológica ordenada (amparada nos elementos colhidos no respectivo inquérito civil conduzido pelo órgão ministerial), os promovidos aduzem ter havido a celebração de Termo Aditivo 002/TP 005/02 - além do ajuste daquele Termo Aditivo 001/TP 005/02 -, o que daria lastro jurídico para o

pagamento de montante superior àquela quantia de R$ 170.983,32 – culminando no importe total de R$ 183.902,84.

O MPF, por sua vez, assevera que a celebração Termo Aditivo 002/TP 005/02 seria extemporânea, uma vez que tal documento teria sido juntado apenas em sede judicial ou até mesmo que inexistiria prova de que tal pacto teria sido de fato celebrado na época própria. Para tanto, sustenta a falta de demonstração da publicação deste instrumento, nos termos da exigência veiculada no parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93, enquanto condição indispensável para sua eficácia.

Detalhadas as teses apresentadas pelas partes, cumpre salientar que, pelo memorando interno nº 077/04, datado de 15/04/2004, a Secretaria Municipal de Educação, Esporte e Cultura solicitou ao Gabinete do Prefeito do Município de Santa Maria Madalena/RJ a edição de Re-ratificação e de Termo Aditivo Financeiro no valor de R$ 12.919,53 (doze mil, novecentos e dezenove reais e cinquenta e três centavos) para utilização do restante dos rendimentos provenientes da aplicação financeira objeto do Contrato de Repasse nº 0127239-40/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346).

Nos autos, consta a justificativa da celebração da Re-ratificação e do Termo Aditivo Financeiro no valor de R$ 12.919,53 (doze mil, novecentos e dezenove reais e cinquenta e três centavos) como sendo este o valor pago a maior à empresa vencedora da Tomada de Preços nº 005/2002, pois a esta tinha sido pago o montante de R$ 183.902,84, ao passo em que o contrato administrativo com seus valores reajustados autorizava apenas a quantia de R$ 170.983,32.

Pois bem. A resolução da controvérsia que surge, neste ponto, não perpassa pela autenticidade, veracidade ou eficácia do Termo Aditivo 002/TP 005/02. Tal se dá porque o que ora se discute é se houve ou não o pagamento irregular por execução de construção e equipamento de quadra de esporte coberta na localidade de Triunfo, no Município de Santa Maria Madalena, hábil a configurar desvio de dinheiro público, prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito.

E ainda que seja demonstrada a falta autenticidade, veracidade ou eficácia do Termo Aditivo 002/TP 005/02 - ônus do qual o Ministério Público não se desincumbiu, considerando ainda que os atos da administração pública municipal gozam de presunção de legalidade –, tal expediente teria sido utilizado apenas como meio para conferir lastro jurídico para o pagamento de acréscimo no valor de R$ 12.919,53 (doze mil, novecentos e dezenove reais e cinquenta e três centavos), além daquela quantia de R$ 170.983,32.

Não se pode ignorar que a juntada do Termo Aditivo 002/TP 005/02 tão somente em sede judicial, ao longo da instrução processual, soa estranha e indica a extemporaneidade daquele instrumento. Entretanto, como o Ministério Público não apresentou outros elementos probatórios aptos a repelir a presunção de legalidade de que gozam os atos da administração pública municipal, o juízo não pode concluir pela fraude ou simulação daquele expediente.

Com isso, o que importa avaliar, neste momento, é o que, de fato, foi executado pela empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. e o comparar com o montante efetivamente pago a título de remuneração pelo serviço contratado, em primazia à realidade da vida e a fim de evitar o enriquecimento sem causa da administração pública. Nessa toada, o exame da prova pericial tem o condão de lançar esclarecimentos sobre aquela questão, mormente porque o perito nomeado pelo juízo levou em conta, inclusive, a planilha de re-ratificação relativa ao Termo Aditivo 002/TP 005/02 e realizou verificação in loco da obra.

O analista pericial da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, cujo laudo instrui a denúncia, de lado outro, por ocasião de seu exame, não havia analisado a planilha de re-ratificação relativa ao Termo Aditivo 002/TP 005/02, eis que tal documento não lhe fora acessível à época, pela razão exposta acima. Assim, o juízo passa a considerar os esclarecimentos técnicos desenvolvidos pelo perito nomeado nos autos, o qual apreciou a situação de forma mais abrangente.

Em seu laudo e no complemento deste, o perito nomeado pelo juízo analisou, criticamente à luz de seu saber, as teses ministeriais no sentido de que teria havido a malversação de recurso público correspondente, em linhas gerais, a (I) pagamentos a maior - em relação ao montante originariamente previsto nos respectivos instrumentos contratuais; (II) pagamentos por serviços não realizados, embora contratados; (III) pagamentos em duplicidade, por itens previstos nas duas licitações, mas só executados em uma; e (IV) pagamentos em preços elevados desproporcionalmente se comparados os dois certames. E o expert também analisou, criticamente na ótica de sua ciência, as teses defensivas mencionadas acima.

Como método de trabalho, o perito procedeu à verificação in loco da obra e examinou os respectivos procedimentos de medição daquela, bem como os pagamentos efetuados pela administração municipal, relacionados aos contratos administrativos oriundos da Tomada de Preços nº 005/2002 e do Convite nº 020/2004, e respondeu aos quesitos formulados pelas partes.

Por considerar a adequação da técnica do método de trabalho empreendido, estando ausente impugnação das partes a este respeito, devem as conclusões do perito ser acolhidas pelo juízo, eis que sobredito profissional agiu de forma imparcial e avaliou a contento as questões subjacentes à execução dos contratos administrativos decorrentes da Tomada de Preços nº 005/2002 e do Convite nº 020/2004.

Neste tocante, cumpre referir que o laudo pericial e o complemento deste revelam que houve pagamento irregular quanto aos itens 5.3, 5.4, 6.1.2, 6.2.2 e 6.3.1 da planilha da Tomada de Preços nº 005/2002.

É que, de acordo com o perito judicial, o boletim de medição nº 03 autorizou a nota nº 2776, emitida em 17/03/2004 e paga em 16/04/2004 no valor de R$ 32.685,89. Contudo, embora tenham sido inteiramente pagos, aqueles itens não foram completamente executados nem constam como itens reduzidos na planilha de re-ratificação relativa ao Termo Aditivo 002/TP 005/02.

O perito judicial também constatou que o item 10.2 da planilha da Tomada de Preços nº 005/2002 repetiu-se como item 07.04 do Convite nº 020/2004 e não foi executado corretamente, além de que, conquanto estivesse como item diminuído na planilha de re-ratificação relativa ao Termo Aditivo 002/TP 005/02, o respectivo valor foi pago duas vezes indevidamente.

Algo semelhante aconteceu com o item 10.1 da planilha da Tomada de Preços nº 005/2002, o qual, embora estivesse como item diminuído naquela planilha de re-ratificação, foi pago indevidamente através do Termo Aditivo 002/TP 005/02, consoante esclarecido pelo perito judicial. Tal item, inclusive, repetiu-se como item 10.01 do Convite nº 020/2004 e foi considerado executado incorretamente.

Também o MPF conseguiu demonstrar que o item 10.1 da planilha da Tomada de Preços nº 005/2002, repetido como item 10.01 no Convite nº 020/2004 e considerado executado incorretamente pelo perito judicial, também foi pago através da medição nº 03, totalizando, dessa forma, três pagamentos indevidos.

O perito judicial entendeu ainda que o item 8.24 da planilha da Tomada de Preços nº 005/2002 não foi executado, de modo que o respectivo pagamento também se mostrou indevido.

Por oportuno, ressalte-se que o perito judicial não vislumbrou outras irregularidades significativas na execução dos demais itens e arrazoou que os quesitos relacionados à suposta elevação desproporcionalmente dos preços consistiriam matéria alheia à engenharia civil.

Com efeito, os elementos dos autos sinalizam que os preços praticados nos dois certames teriam seguido os índices previstos na tabela oficial da Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro (EMOP), não havendo que se falar em superfaturamento, conforme sustentam os promovidos. Até porque a mera desproporção entre aqueles e o índice de custo de construção do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI) não configura, por si só, ilicitude ou sobrepreço.

Este o quadro fático e probatório, a malversação de recursos públicos correspondentes no bojo da execução dos contratos administrativos decorrentes da Tomada de Preços nº 005/2002 e do Convite nº 020/2004 abrangeu apenas aquelas conclusões periciais esmiuçadas acima.

Assim, resta demonstrado que, em sede de execução dos contratos administrativos decorrentes da Tomada de Preços nº 005/2002 e do Convite nº 020/2004, houve o desvio de recursos públicos correspondentes no montante total de R$ 26.146,10 (vinte e seis mil, cento e quarenta e seis reais e dez centavos), a preço da época, em proveito da empresa ora promovida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., vencedora daqueles dois certames.

Por sua vez, as teses defensivas relacionadas à impugnação às conclusões do perito judicial não subsistem. Tal se dá porque o fato de a CEF e a Prefeitura municipal terem aprovado ou aceitado a obra não implica, necessariamente, que esta tenha sido realizada de acordo com as especificações do respectivo plano de trabalho, mormente porque um profissional nomeado pelo juízo infirmou o conteúdo daquela aprovação e daquele aceite. Ao reverso do alegado pelos réus, nem todos os serviços foram executados corretamente – sem que tenha havido a realização de “serviços correlatos, de qualidade muito superior, para atender a necessidade de melhoria da obra”, como invoca, por exemplo, o ora promovido JAMIL ENNE JÚNIOR.

Além disso, ao contrário do aduzido pela empresa ora promovida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., o simples decurso de tempo entre a conclusão da obra e a vistoria efetuada pelo perito judicial não comprometeu a higidez dos esclarecimentos técnicos lançados por este profissional, de forma lógica e coerente, o qual, inclusive, na resposta a alguns quesitos, levou em conta o critério tempo.

Configurado o desvio de recursos públicos correspondentes no montante total de R$ 26.146,10 (vinte e seis mil, cento e quarenta e seis reais e dez centavos), a preço da época, em proveito da empresa ora promovida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., vencedora daqueles dois certames, passa-se ao exame da autoria.

A apreciação dos documentos atinentes à execução contratual (inclusive medição de obra e demonstrativo de pagamentos) e juntados aos fólios não aponta, porém, para a participação do demandado PAULO ROBERTO DOMINGOS, o qual atuou tão somente na Tomada de Preços nº 005/2002, na condição de Presidente da Comissão Permanente de Licitações.

Como inexiste prova de que o réu PAULO ROBERTO DOMINGOS tenha agido, na Tomada de Preços nº 005/2002, de forma finalisticamente dirigida para o desvio de recursos públicos no bojo da execução contratual correspondente, o provimento condenatório não pode alcançá-lo.

Os documentos não comprovam que PAULO ROBERTO DOMINGOS tenha autorizado pagamentos (o que implicaria o exercício de atribuições fora de sua competência legal); e a prova oral não indicou que o ora promovido tenha atuado, desde o início do certame, sabendo e concorrendo para o desvio posterior de recursos públicos no bojo da execução contratual correspondente.

E, embora a condução da Tomada de Preços nº 005/2002 pelo ora promovido tenha sido irregular, isto não firma, automaticamente, a conclusão de que aludido réu tenha participado das ilicitudes perpetradas no bojo da execução contratual correspondente. A instrução, por sua vez, não forneceu elementos probatórios no sentido de que PAULO ROBERTO DOMINGOS tenha influído na atuação dos agentes públicos competentes ou participado dos pagamentos indevidos. Logo, não existe prova de ter o réu permitido, facilitado ou concorrido para que terceiro se enriqueça ilicitamente, mediante a prática ocasionadora de prejuízo ao erário.

O mesmo não pode ser afirmado em relação aos demais réus.

ARTHUR LIMA GARCIA, então prefeito municipal, assinou o Contrato de Repasse nº 012723940/2001/MET/CAIXA (SIAFI nº 438346); a homologação da Tomada de Preços nº 005/2002; a adjudicação do objeto daquela licitação em favor da vencedora desta, empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA.; o correspondente contrato administrativo; a expedição da ordem de início de serviço; o Termo Aditivo 001/TP 005/02; o contrato administrativo oriundo do Convite nº 020/2004; o termo de aceitação provisória de obra; o termo de aceitação definitiva de obra; e os cheques autorizando o pagamento pela execução da obra.

Além disso, o réu ARTHUR LIMA GARCIA foi o destinatário direto e imediato do (a) memorando interno de nº 69/04 - pelo qual a Secretaria Municipal de Obras, em 08/03/2004, solicitou “a contratação de firma para adequação do Ginásio Esportivo de Triunfo, 2º Distrito”, ensejando a realização do Convite nº 020/2004 – e do (b) memorando interno nº 077/04 - datado de 15/04/2004, pelo qual se solicitava a edição de Re-ratificação e de Termo Aditivo Financeiro no valor de R$ 12.919,53 (doze mil, novecentos e dezenove reais e cinquenta e três centavos). E, como houve a realização do Convite nº 020/2004 e a celebração de Termo Aditivo 002/TP 005/02, isso se deu porque aquele réu, então Chefe do Poder Executivo, anuiu com esses procedimentos.

JAMIL ENNE JÚNIOR, à época Secretário Municipal de Obras, Urbanismo e Serviços Públicos, assinou a ordem de início de serviço relativo ao objeto da Tomada de Preços nº 005/2002; o memorando interno de nº 69/04 - pelo qual solicitou, direta e imediatamente ao Prefeito, em 08/03/2004, solicitou “a contratação de firma para adequação do Ginásio Esportivo de Triunfo, 2º Distrito”, ensejando a realização do Convite nº 020/2004 -; a homologação do Convite nº 020/2004; a adjudicação do objeto desta licitação em favor da sua vencedora, empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA.; o termo de aceitação provisória de obra; o termo de aceitação definitiva de obra; e o atestado de conclusão de serviços.

Diante desse cenário, constata-se que ARTHUR LIMA GARCIA e JAMIL ENNE JÚNIOR concorreram, decisivamente, para o desvio de recursos púbicos através da autorização ou da contribuição para a efetivação de pagamentos indevidos em favor da empresa ora promovida SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., a título de remuneração pela execução da sobredita obra, cuja conclusão plena e escorreita foi atestada incorretamente.

A empresa ora demandada SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., que se sagrou vencedora na Tomada de Preços nº 005/2002 e no Convite nº 020/2004, concorreu para e se beneficiou do desvio de recursos públicos no bojo da execução dos contratos administrativos correspondentes, eis que o seu representante legal apresentou notas fiscais por serviços não executados corretamente, a revelar que o último tinha ciência dos pagamentos indevidos.

Oportuno destacar que a data da assinatura do Termo Aditivo 002/TP 005/02 é idêntica à do pagamento da nota nº 2776, relacionada ao boletim de medição nº 03 da planilha da Tomada de Preços nº 005/2002. Ou seja, enquanto se efetuava o pagamento a maior em favor da empresa SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., a administração pública municipal junto com esta sociedade intentou formalizar um documento com a finalidade de regularizar uma situação que estava destituída de amparo jurídico, circunstância do conhecimento dos demandados ARTHUR LIMA GARCIA e JAMIL ENNE JÚNIOR e do representante legal da empresa ora promovida.

Este quadro fático-probatório revela que os réus ARTHUR LIMA GARCIA, JAMIL ENNE JÚNIOR e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., enquanto havia o pagamento a maior em favor desta empresa, a seu modo, ou sabiam plenamente acerca dos pagamentos indevidos ou, pelo menos, tinham condições objetivas de aprofundar o seu conhecimento sobre aquela situação, no mínimo, suspeita, vindo a indiferença dos promovidos caracterizar a assunção do risco da concretização de prejuízo ao erário. Com isso, os documentos colhidos ao longo da instrução são suficientes para caracterizar o dolo, direto ou eventual, dos réus na conduta de permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente, mediante prejuízo ao erário, vindo o particular a se beneficiar dolosamente.

Desse modo, as condutas dos réus ARTHUR LIMA GARCIA, JAMIL ENNE JÚNIOR e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. incidem no art. 10, XII, da Lei nº 8.429/92.

- A título de conclusão

As condutas do réu ARTHUR LIMA GARCIA amoldam-se ao tipo descrito no art. 11, caput, por duas vezes, e no art. 10, XII, ambos da Lei nº 8.429/92.

As condutas dos réus JAMIL ENNE JÚNIOR e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. amoldam-se ao tipo descrito no art. 11, caput, e no art. 10, XII, ambos da Lei nº 8.429/92.

A conduta do réu PAULO ROBERTO DOMINGOS amolda-se ao tipo descrito no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92.

No caso de haver subsunção cumulativa das condutas de um promovido a mais de um tipo descrito na Lei nº 8.429/92, aplicam-se apenas as sanções do tipo legal mais gravoso, em homenagem aos princípios da especialidade e da proporcionalidade.

3. Dispositivo

Em face do exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido movido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF), em desfavor de ARTHUR LIMA GARCIA, JAMIL ENNE JÚNIOR, PAULO ROBERTO DOMINGOS e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., aplicando-se-lhes as seguintes sanções:

Ressarcimento dos danos patrimoniais ocasionados ao erário, no valor de R$ 26.146,10 (vinte e seis mil, cento e quarenta e seis reais e dez centavos), a preço da época e referente ao desvio de recursos públicos no bojo da execução dos contratos administrativos correspondentes, em proveito da empresa ora demandada, vencedora da Tomada de Preços nº 005/2002 e do Convite nº 020/2004, montante que deve ser acrescido de juros de mora e devidamente atualizado nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde a data do efetivo prejuízo, até a data de seu efetivo pagamento, pena que deverá ser suportada solidariamente pelos demandados ARTHUR LIMA GARCIA, JAMIL ENNE JÚNIOR e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA.;

Pagamento de multa civil arbitrada no patamar de 2% do valor do (s) contrato (s) celebrado (s) em decorrência do procedimento licitatório Tomada de Preços nº 005/2002 quanto ao demandados ARTHUR LIMA GARCIA e PAULO ROBERTO DOMINGOS, a fim de manter a coerência com o determinado na correspondente sanção pecuniária fixada na ação penal;

Pagamento de multa civil arbitrada no patamar de 2% do valor do (s) contrato (s) celebrado (s) em decorrência do procedimento licitatório Convite nº 020/2004 quanto ao demandados ARTHUR LIMA GARCIA, JAMIL ENNE JÚNIOR e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA., a fim de manter a coerência com o determinado na correspondente sanção pecuniária fixada na ação penal;

Suspensão de seus direitos políticos no mínimo legal (apenas quantos aos réus pessoas físicas), da maneira discriminada a seguir:

I- ARTHUR LIMA GARCIA e JAMIL ENNE JÚNIOR: por 05 (cinco) anos;

II - PAULO ROBERTO DOMINGOS: por 03 (três) anos;

e) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 05 (cinco) anos, eis que a Lei nº 8.429/92 já definiu um patamar fixo para esta sanção, em relação aos demandados ARTHUR LIMA GARCIA, JAMIL ENNE JÚNIOR e SERVEN SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA.;

f) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 03 (três) anos, eis que a Lei nº 8.429/92 já definiu um patamar fixo para esta sanção, em relação ao demandado PAULO ROBERTO DOMINGOS.

Como não houve sobrepreço na Tomada de Preços nº 005/2002 e no Convite nº 020/2004, vindo a acontecer execução das respectivas obras, embora de forma parcialmente incorreta, deixo de declarar a nulidade destes procedimentos licitatórios e dos correspondentes contratos administrativos, com o propósito de evitar o enriquecimento ilícito por parte da administração pública.

Também deixo de decretar a perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo dos sentenciados, efeito não automático da condenação, em razão de não haver o MPF demonstrado que a reprimenda acima fixada mostra-se insuficiente para atender à finalidade preventiva e retributiva da pena. Além disso, não houve discussão nos autos se os atos praticados por cada um dos condenados consistiram em uma mancha isolada na carreira pública destes ou se revelaram uma incompatibilidade no desempenho desses múnus públicos, diante de violações graves e reiteradas de normas que norteiam a administração pública.

Mantenho a decretação de indisponibilidade de bens dos demandados.

Após a certificação do trânsito em julgado:

a) intime-se o Ministério Público Federal para providenciar a execução dos capítulos condenatórios de obrigação de pagar quantias em dinheiro;

b) oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro, acerca da suspensão dos direitos políticos dos requeridos;

c) inscrevam-se, ainda, os demandados no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa, permanecendo nessa condição até 2 (dois) anos depois da data de cumprimento integral das penalidades ora impostas (art. 94, CP, por analogia).

A multa aplicada aos suplicados será revertida em favor da União, ente concedente lesado com as condutas ímprobas (art. 18 da Lei nº 8.429/92).

Condeno os promovidos ao pagamento de custas, de honorários periciais e de honorários advocatícios em favor da União, estes arbitrados, de acordo com o art. 85, § 2º e § 3º do CPC, em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Deixo de condenar os demandados ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do MPF, pois, conforme o entendimento jurisprudencial do STJ, não é cabível a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público nos autos de Ação Civil Pública (REsp 1.099.573/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 19.5.2010).

Interposto recurso de apelação, intime-se a outra parte para contrarrazoar e, empós, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Nova Friburgo, 15 de outubro de 2018.

(assinado eletronicamente – alínea a, inciso III, § 2º, art. 1º da Lei nº 11.419/2006)

ARTUR EMÍLIO DE CARVALHO PINTO

Juiz Federal Substituto

Tópicos relacionados