Andamento do Processo n. 0000617-26.2017.5.14.0041 - Rtord - 22/10/2018 do TRT-14

Vara do Trabalho de Cacoal

Processo Nº RTOrd-0000617-26.2017.5.14.0041

AUTOR MAYKON MARQUES SOARES

ADVOGADO ELIEL MOREIRA DE MATOS(OAB: 5725/RO)

RÉU TECNOCARD COMERCIO E SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA

ADVOGADO ROBERTO JARBAS MOURA DE SOUZA(OAB: 1246/RO)

ADVOGADO CHARLES BACCAN JUNIOR(OAB: 2823/RO)

Intimado(s)/Citado(s):

- MAYKON MARQUES SOARES

- TECNOCARD COMERCIO E SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA I - RELATÓRIO

O reclamante interpôs a presente ação pretendendo as verbas descritas na inicial.

Juntou documentos.

A reclamada foi devidamente citada e apresentou contestação e reconvenção com documentos.

Foi dado vista ao reclamante que impugnou os documentos e contestou a reconvenção.

A reclamada, que pretendeu, na primeira audiência a oitiva de testemunha por carta precatória, o que foi deferido, desistiu da produção da prova.

Foram tomados os depoimentos das partes e das testemunhas. As partes afirmaram não pretender produzir outras provas. Alegações finais remissivas pelo reclamante e por memoriais pela reclamada.

As tentativas de conciliação foram rejeitadas.

É o relatório.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO DIREITO MATERIAL APLICÁVEL

Pondero inicialmente que, apesar da reforma trabalhista - Lei 13.467/2017 -, o direito material aplicável é aquele do tempo da prestação dos serviços, a cada competência.

REVERSÃO DA JUSTA CAUSA

Alega ter sido indevidamente demitido por justa causa em 27/07/2017.

Era vendedor de chips e cartões telefônicos.

Relata que em 05/2017 teria vendido 15 chips da VIVO para a empresa UTI, para pagamento no prazo de 30 dias, sendo que o boleto para pagamento a prazo era emitido pelo próprio cliente por intermédio da máquina de recarga de celular que o cliente possuía, chamada POS.

Quando o pagamento era à vista, o boleto era gerado pelo reclamante na sua máquina POS, sendo pago pelo reclamante, condição esta para o sistema ser desbloqueado e o autor poder realizar novas vendas.

Informa que 15 dias após ter realizado a venda à UTI retornou para realizar nova venda de chip da VIVO, oportunidade em que o sistema denominado SGV da reclamada lançou alerta no sentido de não ter havido venda de chip da VIVO, para a UTI, há mais de 60 dias.

Argumenta que, nesta oportunidade, por acaso, constatou que o sistema estava com erro, comunicando imediatamente o supervisor Edmar e Fabiano.

A partir de então, descobriu diversos erros do sistema, como, por exemplo, a realização de 5 vendas mas o cômputo de apenas 3, tendo que lançar as vendas faltantes novamente.

Em razão do fato descoberto, quando da venda para a UTI, teriam sido apresentadas ao reclamante 2 planilhas de histórico de estoque, com suposta diferença de chips e cartões de orelhão vendidos pelo reclamante e não cadastrados no sistema, as quais foram assinadas pelo reclamante na véspera da demissão.

Questiona o teor das planilhas alegando que são do mesmo período, mas com resultados diferentes, uma com lançamento de R$ 10.477,00 e outra de R$ 5.763,15, o que demonstraria a ilegitimidade da conclusão da reclamada.

Alega que no mês anterior teria havido contagem do estoque por dois supervisores, sendo detectada diferença de R$ 6.500,00, o que, no entender do reclamante, demonstra que o sistema estava com problemas de registro, sendo que na sequência o gerente Regional esteve em Cacoal para resolver o problema detectado, mas nada tratou acerca do erro do sistema.

Teria recebido ofício 001/2017 para a devolução, em 24 horas, dos produtos faltantes, nos moldes das planilhas mencionadas, sendo demitido "dois dias depois no dia no dia 27/07/2017".

Argumentou ser indevida a demissão por justa causa porque desde 06/2017 vinha alertando os supervisores sobre erros no sistema de estoque.

Pretende a reversão da justa causa e o pagamento das verbas rescisórias na condição de demissão sem justa causa.

Informa que jamais lhe foi disponibilizado o regimento interno durante o contrato, somente tendo tomado conhecimento de sua existência no momento em que foi comunicado da demissão.

A reclamada confirma a demissão por justa causa em 27/07/2017 e se defende das demais alegações.

Informou ter por atividade comercial a venda de cartões das operadoras de telefonia. Adquire os cartões das operadoras e os distribui (vende) nos pontos de vendas (PDV's).

O reclamante foi contratado como vendedor e recebeu os produtos para comercializar junto aos pontos de vendas.

Segundo a reclamada, todos os meses repõe o estoque do vendedor de, podendo essa reposição ocorrer antes de 30 dias. As mercadorias disponibilizadas ao vendedor são cadastradas no sistema da empresa, sendo que a venda realizada pelo vendedor é por ele próprio cadastrada no sistema por meio de palm top

sistema facilita o controle de estoque, bem como o controle de entregas de mercadorias e pagamentos.

Relata, a reclamada, que o reclamante, quando da contratação, recebeu o regimento interno e tinha ciência de que somente poderia portar consigo importância máxima de R$ 3000,00 decorrentes da venda das mercadorias, devendo realizar depósito diário dos valores recebidos, de acordo com o artigo 9º do regulamento interno.

O reclamante, segunda reclamada, em 24/07/2017, teria sofrido uma rotina de verificação de estoque, sendo constatada falta de mercadoria na mesma oportunidade, totalizando R$ 5.763,15. Questionado, o reclamante nada teria respondido, motivo pelo qual foi notificado, em 26/07/2017, a apresentar as mercadorias faltantes ou o valor em dinheiro, mediante prestação de contas, tendo o autor, segunda reclamada, se mantido inerte.

Defende que tal situação justificou a demissão do reclamante por justa causa, por ato de indisciplina e insubordinação, pois manteve consigo valor superior ao permitido pelo regimento interno da reclamada. Ainda, sustenta a ocorrência de ato de improbidade em decorrência de retenção de valores pertencentes à reclamada.

A reclamada nega que havia qualquer problema no sistema de controle de estoque. Sustenta que o reclamante utiliza-se deste argumento para tentar justificar a diferença de estoque efetivamente apurada.

O reclamante, em impugnação à contestação, nega que tenha sido procurado para esclarecer a falta de produtos e reitera erros no

sistema de controle de estoque, impugnado os documentos juntados pela reclamada.

Passo a analisar.

A demissão por justa causa priva o empregado de uma multiplicidade de direitos, desta forma, o ônus de comprovar os motivos autorizadores desta espécie de extinção do contrato era da reclamada, por se tratar de fato obstativo de direito do reclamante -art.818, II da CLT.

Não logrou êxito a reclamada, pois não se desincumbiu do seu ônus de prova. Não houve confissão por parte do reclamante e a reclamada decidiu por dispensar a produção da prova testemunhal, desistindo de ouvir, por carta precatória, a testemunha indicada. Em depoimento, o preposto nada soube informar acerca do reclamante, ou seja, não tinha conhecimento dos fatos discutidos na presente ação.

"que não tem conhecimento da situação específica do reclamante, pois o depoente na época era supervisor da região de Ariquemes a Ouro Preto, apenas teve ciência de que houve um furo no estoque . Este do reclamante."

Nos termos do § 1º do art.843 da CLT, é obrigação do preposto ter conhecimento dos fatos, sob pena de presunção de veracidade das alegações constantes da inicial.

No presente caso, ante o desconhecimento dos fatos pelo preposto, ocorreu a confissão ficta.

Por ser ficta, era possível à reclamada produzir outras provas, todavia, conforme mencionado inicialmente, não as produziu, pois os documentos existentes nos autos não comprovam a tese da reclamada e não há prova testemunhal dos fatos por ela alegados, pois desistiu da oitiva da testemunhal arrolada que seria ouvida por carta precatória e, conforme consta da ata da última audiência, manifestou desinteresse na produção de outras provas. A situação consolidada até o momento seria suficiente para levar à procedência da pretensão de reversão da justa causa. Resta analisar o depoimento da testemunha Edmar, ouvida a rogo do reclamante, e verificar se há informação favorável à tese da reclamada.

O depoimento da testemunha Edmar, o qual era supervisor do autor, não contribui para dar sustentação à tese da reclamada, ao contrário, relatou que a empresa estava substituindo o sistema tecnocard para redeflex e que houve problemas no sistema de controle de estoque. Informa que quanto o problema foi constatado o reclamante comunicou-lhe o fato, o qual foi repassado para o supervisor Fabiano e para o gerente Ronaldo.

A mesma testemunha informou que o problema de controle de

estoque, existente no sistema da reclamada, ocorreu não apenas com o reclamante, mas com outros vendedores.

Informou que o fato - problema no sistema quanto ao controle do estoque - foi levado pelo gerente Ronaldo à Guilherme, lotado em Porto Velho, responsável pelo estoque, mas não houve solução. Segundo a testemunha, o sistema gerava o boleto da venda mas não realizava a baixa da mercadoria vendida no estoque, o que deveria ocorrer automaticamente.

De acordo com a testemunha, após as comunicações mencionadas anteriormente, que teriam partido do próprio reclamante, foram realizadas - na presença da testemunha, do supervisor Fabiano e do gerente Ronaldo - duas análises de estoque das mercadorias disponibilizadas ao reclamante, atingindo-se, com as mesmas informações, dois resultados distintos. Num primeiro momento apuraram diferença de aproximadamente R$ 10.000,00 e, na reavaliação, apuraram diferença de R$ 6.000,00.

Este fato, por si só - avaliação de uma mesma situação, por duas vezes, com base nas mesmas informações, com duas conclusões divergentes num montante de 40% de diferença - contribui para a tese do reclamante de que o sistema de controle de estoque não era confiável.

Dos elementos dos autos, concluo que a reclamada não produziu a prova que lhe incumbia e que a prova existente nos autos vai ao encontro das informações prestadas pelo reclamante na petição inicial.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido para acolher a pretensão de reversão da demissão por justa causa e, por consequência, reconhecer a extinção do contrato, sem justa causa, por iniciativa da reclamada.

REMUNERAÇÃO

O reclamante informa que recebia remuneração de R$ 2.200,00, sendo R$ 1.040,00 registrado e R$ 1.200,00 extra folha.

A reclamada informa que o reclamante recebia salário fixo de R$ 1.040,00, R$ 312,00 de adicional de periculosidade de 30% e comissão, todos pagos oficialmente, conforme recibo. Nega pagamento "por fora".

Afirma, no aditamento à contestação, que a média salarial era de R$ 2.024,00.

Analiso.

Pelos holerites juntados, constato que o reclamante recebia as verbas informadas pela reclamada, sendo lançadas integralmente em documento oficial, nada havendo a título de pagamento extra folha.

Observo que, apesar do reclamante ter relatado que recebia R$ 2.200,00 por mês, a remuneração variava de acordo com a comissão mensal, tendo recebido R$ 2.483,74 relativamente à competência 2.483,74.

Considerando as competências de 04/2017 a 06/2017, períodos em que trabalhou o mês completo, tenho a média de R$ 2.248,62 (R$

2.483,74 + 2.151,74 + 2.110,39 = 6.745,87 : 3 = R$ 2.248,62), média esta que deveria servir de base de cálculo para as verbas rescisórias (férias + 1/3, 13º salário e aviso prévio), todavia, o reclamante limitou a base de cálculo a R$ 2.200,00, o que deve ser observado em respeito ao princípio da adstrição ao pedido, com fundamento no art.141 do CPC.

SALDO DE SALÁRIO

Alega o reclamante não ter recebido o salário do último mês laborado, motivo pelo qual pretende o recebimento de R$ 2.200,00. A reclamada trouxe aos autos o TRCT de fls.68 - não assinado pelo reclamante - indicando quais seriam os créditos do reclamante, sendo R$ 905,81 de 27 dias sobre o salário fixo, R$ 916,86 de comissões, R$ 176,32 de DSRs de comissão e R$ 271,74 de adicional de periculosidade.

Não há prova por parte do reclamante de que o valor das comissões superaria R$ 916,86 e de que o DSR de comissões superaria R$ 176,32, ônus que lhe incumbia por ser fato constitutivo do direito -art.818, I da CLT, motivo pelo qual prevalecem estes valores.

Quanto aos 27 dias de salário fixo, tendo por base de cálculo R$ 1.040,00, tenho que o valor correto devido é de R$ 936,00 sobre o qual, aplicando-se 30% para cálculo do adicional de periculosidade, tenho como correto R$ 280,80 de adicional de periculosidade e não R$ 271,74.

Somando R$ 916,86 de comissões, R$ 176,32 de DSR de comissões, R$ 936,00 de 27 dias de saldo de salário da parte fixa e R$ 280,80 de adicional de periculosidade, o valor devido ao reclamante, relativamente à remuneração da competência 07/2017, totaliza valor bruto de R$ 2.309,98.

Há, no TRCT, lançamento de adiantamento salarial no valor de R$ 2.053,75, o que não acolho por estar o TRCT desprovido de assinatura do reclamante e por não haver recibo a comprovar tal adiantamento, motivo pelo qual reconheço ao reclamante o direito ao recebimento da remuneração da competência 07/2017.

O reclamante limitou expressamente a sua pretensão a R$ 2.200,00, o que leva à limitação da condenação, face ao princípio da adstrição ao pedido previsto no art.141 do CPC.

Não há comprovação de pagamento da remuneração da competência 07/2017.

Ante o exposto, condeno a reclamada a pagar R$ 2.200,00 de

remuneração da competência 07/2017, o qual detém natureza de verba rescisória, com vencimento no prazo do § 6º do art.477 da CLT.

DEMAIS VERBAS RESCISÓRIAS

O foi reclamante admitido em 20/03/2017 e demitido em 27/07/2017, conforme consta do TRCT.

Tendo sido reconhecida a demissão sem justa causa, o contrato, por consequência do período de 30 dias de aviso prévio indenizado, projetou-se até 26/08/2017.

Para fins de apuração das verbas, considero o período de 20/03/2017 (admissão) a 26/08/2017 (extinção do contrato) e base de cálculo de R$ 2.200,00, conforme limitada pelo reclamante na inicial.

As verbas rescisórias venceram em 05/08/2017.

Ante o exposto, condeno a reclamada a pagar:

R$ 2.200,00 de 30 dias de aviso prévio indenizado;

R$ 916,66 de 5/12 de 13º salário;

R$ 1.222,21 de 5/12 de férias + 1/3;

FGTS

Pretende a diferença de FGTS ao argumento de ter sido depositado parcialmente.

A reclamada afirma que o FGTS devido foi regularmente depositado na conta vinculada do reclamante, tendo negado a ocorrência de pagamento de remuneração mensal extra folha.

Passo a analisar.

Cotejando o extrato da conta vinculada do FGTS - fls.38 - emitido em 27/07/2017, com os holerites de pagamentos mensais - fls.56/59 -, constato ter havido o depósito correto do FGTS das competências 03/2017 e 04/2017.

Não há comprovação de depósitos das demais competências.

Por se tratar de crédito de cálculo menos simplista, demandando a análise e separação de verbas de natureza salarial e indenizatória para a definição da base de cálculo, o valor definido pelo reclamante, a título de FGTS, não vincula o juiz, pois, neste caso, a adstrição ao pedido o vincula em relação à verba pretendida e não ao valor desta, prezando-se pelo princípio que veda o enriquecimento sem causa.

Com base nos holerites trazidos pela reclamada, e nas verbas rescisórias apuradas, condeno a reclamada a pagar: R$ 172,09 de FGTS da competência 05/2017;

R$ 168,79 de FGTS da competência 06/2017;

R$ 425,33 de FGTS sobre as verbas rescisórias*

*Verbas rescisórias: remuneração da competência 07/2017, aviso prévio indenizado e 13º salário.

Os valores deverão ser depositados na conta vinculada do reclamante, comprovando-se nos autos no prazo de até 90 dias do trânsito em julgado, sob pena de execução direta.

INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS

Nos termos do § 1º do art.18 da Lei 8.036/90, na hipótese de despedida sem justa causa, deve o empregador depositar em favor do empregado indenização compensatória de 40% sobre o FGTS. Não houve depósito.

O valor apurado, por ser ter como base de cálculo o FGTS integral, segue o mesmo fundamento lançado anteriormente, no tópico de FGTS, quanto ao princípio da adstrição ao pedido, ficando vinculado o juiz à verba e não ao valor indicado.

Ante o exposto, condeno o reclamado a pagar ao reclamante R$ 402,70 de indenização compensatória de 40% do FGTS.

O valor deverá ser depositados na conta vinculada do reclamante, comprovando-se nos autos no prazo de até 90 dias do trânsito em julgado, sob pena de execução direta.

MULTA DO § 8º DO ART.477 DA CLT

O reclamante pretende a multa do § 8º do art.477 da CLT.

A reclamada se defende alegando que nada devia ao reclamante, face a compensação, nas verbas rescisórias, dos prejuízos que lhe causou o reclamante.

Como nada devia, no entendimento da reclamada, não é possível que lhe seja atribuída a multa do § 8º do art.477 da CLT.

Analiso.

Houve a reversão da demissão por justa causa, reconhecendo-se a demissão sem justa causa e o consequente direito do reclamante às verbas rescisórias.

A multa é devida quando não ocorre o pagamento das verbas rescisórias no prazo do § 6º do art.477 da CLT que, na época da comunicação de demissão, era de 10 dias, contados da notificação da demissão, de acordo com a alínea "b" deste parágrafo.

Tendo a comunicação ocorrido em 27/07/2017 e não tendo havido o pagamento até a presente data, aplicando-se a interpretação literal da lei, há incidência da multa.

Seria possível a discussão acerca de não ser devida em razão de somente ter sido reconhecido o direito às verbas rescisórias na sentença, com a reversão da justa causa, todavia, acerca da multa do § 8º do art.477 da CLT, o Pleno do E.Tribunal da 14ª Região, ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 0000162

87.2017.5.14.0000, sedimentou e uniformizou o entendimento que segue:

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. REVERSÃO DA MODALIDADE DE RESCISÃO CONTRATUAL. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO DE EMPREGO. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA.

I - É indevida a multa do art. 477, §8º, da CLT, nos casos de pagamento a menor das verbas rescisórias, cujas diferenças são advindas de reconhecimento judicial de parcela salarial, porquanto o intuito da lei é compelir ao pagamento dos títulos terminativos no prazo estipulado, e não apenar, em qualquer caso, o empregador que efetue o pagamento incompleto dentro daquele prazo, por eventuais diferenças futuras.

II - É devida a multa do art. 477, §8º, da CLT, nos casos em que ocorra modificação judicial da modalidade de rescisão do contrato de trabalho, como nos casos de reversão da justa causa e nulidade do pedido de demissão, pois a diferença substancial dos valores rescisórias equivale ao não pagamento tempestivo preconizado pelo dispositivo em questão.

III - É devida a multa do art. 477, §8º, da CLT nas hipóteses em que ocorra o reconhecimento judicial da existência da relação de emprego.

De acordo com o entendimento consolidado, é devida em caso de reversão da justa causa.

O reclamante pretendeu a importância de R$ 2.200,00, o que é limitado por força do princípio da adstrição ao pedido, pois não se trata de pretensão que demande cálculos apurados a justificar equívocos do autor.

Ante o exposto, condeno a reclamada a pagar R$ 2.200,00 a título de multa do § 8° do art.477 da CLT.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

A multa do 467 da CLT é devida em relação às parcelas rescisórias não pagas em primeira audiência, e deste que as mesmas não sejam controvertidas.

No presente caso, todas as pretensões foram controvertidas, pelo que julgo improcedente o pedido de multa do art. 467 da CLT.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Em razão da demissão por justa causa, o reclamante pretende ser indenizado, pois alega ter sofrido dano moral.

A responsabilidade civil, ensejadora do direito de indenização, pauta -se nos requisitos concomitantes denominados culpa, dano e nexo causal.

O reclamante foi demitido por justa causa.

Não é o fato, por si só, de ter sido demitido por justa causa e ter obtido a reversão que gera o direito a indenização por danos morais, pois há diversos motivos autorizadores da demissão por justa causa e nem todos eles, mesmo havendo a reversão, são capazes de ensejar prejuízo moral.

Ocorre que o reclamante foi demitido por improbidade, mas especificamente por ter se apropriado de valores e/ou mercadorias de propriedade da reclamada mediante fraude do sistema de vendas.

Obviamente, esta acusação é capaz de causa dano moral, pois lesa a honra objetiva do reclamante, haja vista, é passível de abalar a credibilidade do acusado perante terceiros.

Terceiros, diante de informação desta natureza, fazem juízo negativo de valor do acusado, o que, sem dúvida, gera-lhe prejuízo social, causando-lhe dano moral.

Todavia, este dano não é passível de indenização se não houver culpa do empregador, ou seja, se a demissão foi reconhecida como legítima por se ter comprovado a prática do ato de improbidade. Neste caso o empregador agiria nos limites do exercício regular do seu direito, estando resguardado por lei.

Noutro norte, não havendo a comprovação do ato de improbidade, o empregador, ofensor, é obrigado a indenizar.

No presente feito, houve a acusação, todavia, não houve a comprovação, por parte da reclamada, de que o reclamante teria cometido ato de improbidade.

Concluo pela presença de todos os requisitos ensejadores da responsabilidade civil e condeno a reclamada a pagar ao reclamante R$5.000,00 de indenização por danos morais. Para a fixação deste valor considero que a indenização não tem por finalidade enriquecer o ofendido, tampouco empobrecer o ofensor, mas ser sentida por este a fim de desincentivá-lo a reiterar no ato ofensivo, tendo caráter pedagógico.

A condenação fixada é compatível com a lesão sofrida pelo reclamante e atende ao princípio da razoabilidade, pois não enriquecerá o autor, mas lhe trará um alento relativamente à ofensa sofrida. Não empobrecerá a reclamada, mas por ela será sentida e alcançara o caráter desestimulador e pedagógico.

A indenização somente sofrerá atualização monetária a partir da publicação da sentença. Os juros de 1% ao mês são devidos desde a propositura da ação - Súmula 439 do TST.

RECONVENÇÃO RECONVENÇÃO

Pelos motivos narrados anteriormente, acerca dos argumentos defensivos da reclamada, esta pretende, em reconvenção, o recebimento da importância de R$ 5.763,15, relativamente a diferença de estoque apurado em desfavor do reclamantereconvindo.

O reclamante-reconvindo apresenta contestação, reiterando as alegações lançadas na inicial, mais especificamente quanto ao erro do sistema de controle de estoque comunicado para a reclamada e não resolvido, bem como o fato de que as mercadorias ficavam sob sua posse, mas no último mês, por duas oportunidades, teve que disponibilizar as mercadorias estocadas ao supervisor Fabiano sem o recebimento de qualquer documento que comprovasse a disponibilidade das mesmas. Afirma que as mercadorias não lhe foram devolvidas.

Passo a analisar.

A condenação do reclamante-reconvindo está condicionada à comprovação de ter se apropriado de valores e/ou mercadorias, nos moldes afirmados pela reclamada-reconvinte.

Pelos fundamentos lançados no tópico de reversão da justa causa, não restou comprovado que o reclamante tenha se apropriado dos valores e/ou das mercadorias.

A reclamada-reconvinte não logrou êxito em produzir a prova necessária.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido da reconvenção.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Ante a convergência de posicionamento, adoto e transcrevo, como razões de decidir, aquelas lançadas pelo magistrado Cleverson Oliveira Alarcon Lima nos autos nº 0000623-60.2017.14.0032.

"Acesso à justiça

O princípio constitucional do acesso à justiça encontra-se elencado no inciso XXXV do art.5º da CF/88.

Consiste este princípio no direito subjetivo do autor de provocar o Estado, por intermédio do Poder Judiciário, e do réu de se defender, para a obtenção de tutela jurisdicional efetiva e imparcial.

Tutela jurisdicional efetiva, por sua vez, consiste numa decisão de mérito de procedência ou improcedência da pretensão, sujeitando os litigantes, indistintamente , aos efeitos dela decorrentes (condenações de mérito, penalidades por litigância de má-fé, custas, honorários periciais e honorários sucumbenciais).

A matéria justiça gratuita, tem previsão no inciso LXXIV do art.5º da CF/88. Todavia, os requisitos decorrem da lei ordinária, não tem expresso assento constitucional.

Inexoravelmente, há de se inferir que a matéria - justiça gratuita -encontra-se implícita no princípio do acesso à justiça previsto no inciso XXXV do art.5° da CF/88, todavia, a definição dos requisitos, parâmetros e limitações dá-se por intermédio de normas infraconstitucionais, legítimas para tanto.

O art.791-A da CLT, data venia, não inviabiliza o acesso à justiça.

O reclamante possui plena liberdade e possibilidade de exercer o seu direito subjetivo de provocar o Poder Judiciário e dele exigir a prestação jurisdicional pretendida. Aliás, diferentemente do que ocorre no processo comum, no processo do trabalho não se exige, para o exercício do acesso à justiça, a antecipação das custas processuais e dos honorários periciais.

Noutro norte, ainda que se defenda a suposta inviabilidade ao acesso à justiça, por parte do reclamante, ante o risco de condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais e custas processuais ao final do processo, tal assertiva não se sustenta, posto que o parágrafo único do art.86 do CPC, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho, dispõe que a sucumbência em parte mínima do pedido o afasta de responsabilidade pelo pagamento das despesas processuais e honorários sucumbenciais, os quais ficarão exclusivamente sob responsabilidade da parte contrária.

Desta forma, não pretendendo as partes a condenação em honorários sucumbenciais, basta que o empregador, no decorrer da relação contratual, cumpra espontaneamente a lei e demais normas que regulem a relação de emprego. Ao empregado, por sua vez, que busque a tutela jurisdicional para obter efetivamente aquilo que lhe pertença.

O princípio constitucional do acesso à justiça não pode ser interpretado como instrumento a legitimar atuações irresponsáveis de qualquer das partes sem que se sujeite o litigante às consequências legais decorrentes do ato praticado.

No entender deste magistrado, o art.791-A da CLT não inviabiliza o acesso à justiça - pelos motivos já expostos - e atinge tanto o empregado quanto o empregador, servindo de instrumento moralizador do processo trabalhista.

Impenhorabilidade do crédito trabalhista

Registro que a impenhorabilidade de créditos trabalhistas não possui assento constitucional.

A matéria - impenhorabilidade - é objeto de norma infraconstitucional, norma esta legítima para atribuir caráter de impenhorabilidade a determinados bens e direitos, podendo assim determiná-la em sua integralidade ou parcialidade, bem como

estabelecer exceções.

O próprio § 2º do art.833 do CPC dispõe acerca de limitação da impenhorabilidade de vencimentos, o que pode se dar por intermédio de outras normas infraconstitucionais.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR PROFERIDO NA VIGÊNCIA DO CPC DE 2015. DETERMINAÇÃO DE PENHORA SOBRE PERCENTUAL DA APOSENTADORIA. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES. ART. 833, § 2º, DO CPC DE 2015. NÃO APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 153 DA SBDI-2. 1 - Não se constata ofensa a direito líquido e certo dos impetrantes em decorrência da determinação judicial, proferida na vigência do CPC de 2015, de bloqueio e penhora de percentual sobre proventos de aposentadoria, tendo em vista o disposto no art. 833, § 2º, do CPC de 2015. 2 - Inaplicabilidade da Orientação Jurisprudencial 153 da SBDI-2, porque a diretriz ali definida incide apenas nas hipóteses de penhoras efetuadas quando em vigor o CPC de 1973. Recurso ordinário conhecido e não provido. Processo: RO - 20605-

38.2017.5.04.0000 Data de Julgamento: 17/10/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017.

O CPC prevê, no inciso IV do art.833, a impenhorabilidade dos salários e remunerações.

Ocorre que o CPC é norma geral, podendo esta impenhorabilidade ser objeto de exceção por norma especial.

A CLT, por força das alterações decorrentes da Lei 13.467/2017, estabelece exceções à regra da impenhorabilidade em alguns dispositivos - § 4º do art.790-B e do art.790-B e § 4º do art.791-A -. O § 4º do art.790-B dispõe acerca da responsabilidade do empregado, ainda que beneficiário da justiça gratuita, pelo pagamento dos honorários periciais, utilizando-se para tanto dos próprios créditos obtidos na reclamatória trabalhista.

No mesmo sentido o § 4º do art.791-A da CLT, neste dispositivo tratando dos honorários sucumbenciais.

Os salários e remunerações continuam sendo impenhoráveis, nos termos previsto no CPC - norma geral -, excepcionando-se as situações previstas na CLT - norma especial -.

A questão é solucionada à luz da hermenêutica jurídica, com fundamento na teoria geral do direito.

Em havendo aparente conflito de normas, sendo uma geral e outra especial, aplica-se o critério da especialidade, prevalecendo o teor da norma especial.

Aplicação imediata da norma

No Direito Processual aplica-se o princípio do isolamento dos atos processuais.

De acordo com este princípio, a norma processual nova não retroage, mantendo-se consolidados os atos praticados na vigência da norma processual revogada. Todavia aplica-se a nova norma processual aos atos praticados na sua vigência.

A exceção - aplicação da norma anterior mesmo praticando-se o ato na vigência da lei nova - reside em relação àqueles atos que, mesmos praticados na vigência da lei nova, são extensão, consequência ou efeito de atos praticados na lei anterior. Como exemplo, uma vez intimada a parte da sentença, na vigência da lei revogada, a parte observará os requisitos daquela norma para fins recursais, pois o recurso constitui extensão do ato processual. A teoria do isolamento dos atos processuais foi a acolhida no ordenamento processual brasileiro.

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

A Lei 13.467/2017, por sua vez, incluiu o art.791-A na CLT versando acerca de honorários sucumbenciais.

O caput e os parágrafos do art. 791-A estabelecem que os honorários advocatícios são devidos em razão da mera sucumbência, sem exceção, atingindo a Fazenda Pública e o beneficiário da justiça gratuita.

Quanto aos honorários sucumbenciais, por possuir a norma que o regula caráter híbrido, por ter ao mesmo tempo caráter de direito material e processual, observa-se a norma vigente na data da prolação da sentença.

A sentença é o fato gerador do direito aos honorários sucumbenciais, sendo o marco temporal para a aplicação da norma vigente na época de sua prolação.

Neste sentido decisão prolatada pelo STF - Supremo Tribunal Federal em 23/03/2018, no Agavo Regimental no Recurso Extraordinário com agravo - ARE 1014675AgR/MG, publicado em 12/04/2018 - Dje-070.

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO. ART. 791-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO. 1. A INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO. 1. A

parte vencedora pede a fixação de honorários advocatícios na causa com base em direito superveniente - a Lei 13.467/2017, que promoveu a cognominada "Reforma Trabalhista". 2. O direito aos honorários advocatícios sucumbenciais surge no instante da prolação da sentença. Se tal crédito não era previsto no ordenamento jurídico nesse momento processual, não cabe sua estipulação com base em lei posterior, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Ministro Relator Alexandre de Moraes.

Entendimento consolidado pelo STJ - Superior Tribunal de Justiça face as regras decorrentes da alteração do CPC à época.

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. MAJORAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 83/STJ. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. 4. Assentou o Superior Tribunal de Justiça que "em homenagem à natureza processual material e com o escopo de preservar-se o direito adquirido, as normas sobre honorários advocatícios não são alcançadas por lei nova. A sentença, como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015" (REsp 1.465.535/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/6/2016, Dje 22/8/2016). 5. A hermenêutica ora propugnada pretende cristalizar a seguinte ideia: se o capítulo acessório da sentença, referente aos honorários sucumbenciais, foi prolatado em consonância com o CPC/1973, serão aplicadas as regras do vetusto diploma processual até a ocorrência do trânsito em julgado. Por outro lado, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, as normas do novel CPC cingirão a situação concreta. Resp.1672406/RS. STJ - 2T - Ministro Herman Benjamin. DJe 13/09/2017.

No mesmo sentido decisão recente da 6ª Turma do E.TST , ao analisar Recurso de Revista no Processo 20192-

83.2013.5.04.0026 , onde as razões de decidir deixam claro que a norma aplicável - quanto aos honorários sucumbenciais - é a vigente na data da prolação da sentença.

Transcrevo abaixo trecho das razões de decidir e a ementa.

No presente caso, na data da prolação da decisão recorrida estava em vigor dispositivo da Lei 5.584/70 que previa requisitos para o deferimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, logo, esse o dispositivo a ser analisado para aferir a ocorrência de violação ou não de lei federal. (negritei)

Não se trata de negar vigência à nova lei, mas de aferir qual a lei aplicável no momento em que a decisão recorrida foi proferida , para então verificar se houve ou não violação literal do dispositivo indicado pela parte recorrente. (negritei)

RECURSO DE REVISTA. QUESTÃO PRELIMINAR. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA IN 40 DO TST. Não se aprecia tema recursal cujo seguimento seja denegado expressamente pela Vice-Presidência do TRT em despacho publicado na vigência da Instrução Normativa n° 40 do TST quando a parte deixa de interpor agravo de instrumento quanto aos temas denegados, diante da preclusão ocorrida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. A Corte Regional deferiu o pedido de pagamento de honorários advocatícios sem que o reclamante estivesse assistido por sindicato da categoria. Até a edição da Lei 13.467/2017, o deferimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho estava condicionado ao preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70 e sintetizados na Súmula nº 219, I, desta Corte (sucumbência do empregador, comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria). A Lei 13.467/2017 possui aplicação imediata no que concerne às regras de natureza processual, contudo, a alteração em relação ao princípio da sucumbência só tem aplicabilidade aos processos novos, uma vez que não é possível sua aplicação aos processos que foram decididos nas instâncias ordinárias sob o pálio da legislação anterior e sob a qual se analisa a existência de violação literal de dispositivo de lei federal. Verificada contrariedade ao entendimento consagrado na Súmula n.º 219, I, do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. TST. RR PROCESSO Nº TST-RR-20192-

83.2013.5.04.0026. 6ª Turma.Publicação 15.12.2017. Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos. (negrite e sublinhei)

Condenação

Houve sucumbência apenas da reclamada.

Fixo os honorários sucumbenciais em 5%.

Na reclamação trabalhista, servirá de base de cálculo, para os honorários sucumbenciais destinados ao patrono da reclamante, o valor bruto dos créditos do autor, apurados em liquidação.

Na reconvenção, condeno a reclamada a pagar R$ 288,15 de honorários sucumbenciais, calculados sobre o valor da pretensão (R$ 5.763,15).

O percentual é fixado considerando se tratar de ação em que não se demanda a necessidade de disponibilização de tempo com pesquisas mais aprofundadas, versando sobre tema simples, corriqueiro na atuação ordinária de profissionais desta área.

COMPENSAÇÃO / DEDUÇÃO

Não há pagamento, ainda que parcial, das verbas deferidas, motivo pelo qual não há dedução/compensação a ser deferida.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Para o recolhimento da contribuição previdenciária devem as partes observar a Súmula 368 do E.TST, facultando-se a dedução da quota parte do reclamante nos termos da OJ 363 do TST.

Não há atribuição de responsabilidade integral à reclamada pela contribuição previdenciária, inclusive pela quota parte da reclamante por ausência de previsão legal, pois, ninguém é obrigado a fazer algo senão aquilo que previsto em lei.

A obrigação do empregador é a de reter a cota parte da contribuição do empregado e repassá-la ao INSS. Omitindo-se quanto retenção e repasse/recolhimento, não poderá alegar ao órgão fiscalizador a desobrigação de recolhimento desta cota parte pelo simples fato de não a ter descontado do empregado. Este é o espírito da lei, a interpretação teleológica a ser dado a ela e não a de ser o empregador obrigado a custear a cota parte do empregado em toda e qualquer situação, isentando-o (o empregado) de sua responsabilidade tributária.

Incidência nos termos do art. 28 da Lei 8.212/91, com recolhimento nos termos do art. 43 § 3º da Lei 8.212/91, os quais deverão ser comprovados em até 10 dias, após o prazo limite para o recolhimento da contribuição previdenciária (§ 3º, do art. 43 da Lei n.º 8.212/91 c/c o art. 276 do Decreto 3.048/99 - prazo limite: até o dia 02 do mês subsequente ao da decisão final da liquidação de sentença), com expedição de GFIP, na forma prescrita pela Lei 9.528/1997, regulamentada pelo Decreto 2.803/1998.

Ressalto que a única contribuição devida é a do art.28 da Lei 8.212/91 em consonância com a Súmula 368 do TST.

Por ausência de competência material, não há imposição de pagamento da parcela de terceiros, contribuição esta com previsão no inciso II do art.27 da Lei 8.212/91.

A competência da Justiça do Trabalho é restrita às contribuições sociais previstas no art.195, I, "a" e II da CF/88.

O crédito de terceiros não se enquadra na condição de contribuição social, inclusive é denominado como "outras receitas". Trata-se de contribuições compulsórias direcionadas às entidades de prestação de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, conhecidas como sistema "S".

Quanto a RAT (SAT) é contribuição destinada à seguridade social destinada a financiar os benefícios relativos à incapacidade do empregado e decorrência do trabalho, portanto se insere no art.195, I, "a" da CF/88, detendo a Justiça do Trabalho a competência para a execução.

A matéria, inclusive, encontra-se pacificada na Súmula 454 do TST. Quanto a reclamada, em havendo comprovação de enquadramento na Lei 12.546/2011 ou na LC 123/2006, no prazo de até 30 dias do trânsito em julgado, o recolhimento previdenciário deverá obedecer o disposto no art.7º da Lei 12.546/2011 ou da LC 123/2006, durante o período de enquadramento da reclamada na respectiva norma.

IMPOSTO DE RENDA

Não há incidência de imposto de renda sobre indenização por danos morais (Súmula 498 do STJ) por não ter natureza de renda e acréscimo patrimonial, trata-se de mera recomposição de prejuízo. Pelos mesmos motivos elencados anteriormente, não há incidência de imposto de renda sobre valores decorrentes de reparação de danos materiais.

O empregador não é o responsável pelo pagamento do imposto de renda do empregado por ausência de previsão legal, posto que, ninguém é obrigado a fazer algo senão quando há previsão legal a impor a obrigação. Obriga-se, porém, pelo repasse/recolhimento do imposto de renda retido.

A obrigação tributária é do empregado por imposição legal, e não sofre prejuízo algum em caso de recebimento acumulado de valores em razão da aplicação da IN/SRF 1.127/11 e 1.500/2014 (art.37) e § 1º do art.12-A da Lei 7.713/88.

Aplica-se o Decreto 3.000/99, Lei 7.713/88, inclusive quanto a isenção do art. 6º e Lei 8.541/92 (art.46).

Observar a Súmula 368 do TST e IN/SRF 1.127/11 e 1.500/2014 (art.37) e § 1º do art.12-A da Lei 7.713/88.

Quanto aos juros, os quais não incidem IR, por serem indenizatórios, observar a OJ 400 do TST.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS

A atualização monetária dos créditos deverá ser realizada conforme § 7º do art. 879 da CLT.

O crédito destinado à parte reclamante será atualizado sobre o valor

líquido, ou seja, após o desconto de sua quota parte previdenciária, posto que, de outra forma, a contribuição previdenciária sofrerá dupla atualização.

Tratando-se de indenização por danos morais, a atualização ocorre a partir da publicação da sentença (Súmula 439 do TST) por ser a indenização fixada em valor atualizado, e juros desde a propositura da ação.

Quanto aos juros, 1% ao mês, a partir da distribuição, observandose o § 1º do art. 39 da Lei 8.177/91 e o art. 883 da CLT.

Depósito judicial, como pressuposto recursal, ou garantia do juízo, para fins de discussão da execução, não é considerado como "efetivo pagamento".

Ocorre o pagamento quanto o valor é disponibilizado ao credor, podendo este dispor do recurso recebido da maneira que melhor lhe aprouver.

Estando o valor em conta judicial, para fins de propiciar discussões no feito, não há como o credor dele usufruir, não podendo ser considerado como pagamento, motivo pelo qual continua a incidir juros e correção monetária nos termos das normas mencionadas. Ainda, em conta judicial ou vinculada do FGTS não se aufere acréscimo (juros e correção monetária) no mesmo patamar que o previsto no § 1º do art.39 da Lei 8.177/91.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, na RECONVENÇÃO movida pela reclamadareconvinte TECNOCARD COMERCIO E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA em face do reclamante-reconvindo MAYKON MARQUES SOARES, nos termos da fundamentação que passa a integrar este dispositivo, julgo IMPROCEDENTES todos os pedidos e condeno a reclamada-reconvinte a pagar R$ 288,15 de honorários sucumbenciais, com atualização e juro de 1% a partir da publicação da sentença, oportunidade em que o crédito foi constituído.

Ante o exposto, na RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida pelo reclamante MAYKON MARQUES SOARES em face da reclamada TECNOCARD COMERCIO E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA, nos termos da fundamentação que passa a integrar este dispositivo, decido JULGAR PROCEDENTES os pedidos formulados pelo reclamante para, nos termos do inciso I do art.487 do CPC, reverter a demissão por justa causa e declara a extinção do contrato, sem justa causa, por iniciativa da reclamada, condenando a reclamada a pagar:

I - R$ 2.200,00 de remuneração da competência 07/2017, com vencimento em 05/08/2017;

II - R$ 2.200,00 de 30 dias de aviso prévio indenizado;

III - R$ 916,66 de 5/12 de 13º salário;

IV - R$ 1.222,21 de 5/12 de férias + 1/3;

V - R$ 172,09 de FGTS da competência 05/2017;

VI - R$ 168,79 de FGTS da competência 06/2017;

VII - R$ 425,33 de FGTS sobre as verbas rescisórias;

VIII - R$ 402,70 de indenização compensatória de 40% do FGTS; IX - R$ 2.200,00 a título de multa do § 8° do art.477 da CLT; X - R$ 5.000,00 de indenização por danos morais, observada a Súmula 439 do TST;

XI - Honorários sucumbenciais de 5% sobre o valor bruto dos créditos do autor, apurados em liquidação.

Os valores de FGTS e de indenização compensatória de 40% do FGTS deverão ser depositados na conta vinculada do reclamante, comprovando-se nos autos, no prazo de até 90 dias do trânsito em julgado, sob pena de execução direta.

A liquidação deverá ser realizada por simples cálculos, aplicando-

se juro de 1% ao mês, a partir da distribuição, observando-se o § 1º do art. 39 da Lei 8.177/91 e o art. 883 da CLT.

Correção monetária nos termos do § 7º do art. 879 da CLT. Observar a Súmula 439 do TST quanto à indenização por danos morais.

Contribuição previdenciária

Para o recolhimento da contribuição previdenciária devem as partes observar a Súmula 368 do E.TST, facultando-se a dedução da quota parte da reclamante.

Incidência nos termos do art. 28 da Lei 8.212/91, sobre remuneração e 13º salário, com recolhimento nos termos do art. 43 § 3º da Lei 8.212/91, os quais deverão ser comprovados em até 10 dias, após o prazo limite para o recolhimento da contribuição previdenciária (§ 3º, do art. 43 da Lei n.º 8.212/91 c/c o art. 276 do Decreto 3.048/99 - prazo limite: até o dia 02 do mês subsequente ao da decisão final da liquidação de sentença), com expedição de GFIP, na forma prescrita pela Lei 9.528/1997, regulamentada pelo Decreto 2.803/1998, sob pena de execução direta.

Imposto de Renda

Nos termos do Decreto 3.000/99, Lei 7.713/88, inclusive quanto a isenção do art. 6º e Lei 8.541/92 (art.46).

Observar a Súmula 368 do TST e IN/SRF 1.127/11 e 1.500/2014 (art.37) e § 1º do art.12-A da Lei 7.713/88.

Quanto aos juros, os quais não incidem IR, por serem indenizatórios, observar a OJ 400 do TST.

Concedo ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Custas, pela reclamada, no valor de R$ 340,00, calculadas sobre o valor da condenação arbitrada em R$ 17.000,00.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

Assinatura

CACOAL, 19 de Outubro de 2018

RENATA NUNES DE MELO

Juiz(a) do Trabalho Substituto(a)