Andamento do Processo n. 0017230-27.2017.5.16.0022 - ACC - 25/10/2018 do TRT-16

7ª Vara do Trabalho de São Luís

Processo Nº ACC-0017230-27.2017.5.16.0022

AUTOR SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS FEDERAIS NO EST DO MA

ADVOGADO PAULO CESAR CORREA LINHARES(OAB: 12983/MA)

RÉU EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES -EBSERH

ADVOGADO TANIA MARIA FERREIRA DE MEDEIROS(OAB: 4157/MA)

Intimado (s)/Citado (s):

- EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES -

EBSERH

- SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS FEDERAIS NO EST DO MA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

RELATÓRIO SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS FEDERAIS NO

ESTADO DO MARANHÃO ajuizou ação em desfavor de EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES -EBSERH, aduzindo, em síntese, que em meados de 2015 a reclamada teria passado a impedir o ingresso de profissionais que cumulassem cargos com somatório de jornada superior a 60 horas semanais, tendo como base a Norma Operacional 09/2015, bem como o parecer da AGU de nº 145/98, além de determinar a notificação de seus empregados para, no prazo de cinco dias, efetuarem o desligamento de seu segundo vínculo, acaso superada a jornada supraindicada.

Requereu, em face do exposto, o deferimento de tutela de urgência antecipada com o fito de suspender o curso de processos administrativos que intentavam limitar a cumulação de cargos e empregados públicos à jornada máxima de 60 horas semanais, e, no mérito, a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade do parecer 145/98 da AGU, além da Norma Operacional 09/15 da reclamada, a fim de que seja declarada a possibilidade de cumulação de jornadas independentemente do limite de horas semanais fixados pela ré.

Atribuiu à causa o importe de R$58.800,00.

Concedida tutela de urgência antecipada, de id. d4a703d, para determinar que a reclamada se abstenha de obrigar aos seus empregados que procedam à desvinculação de outros cargos, tendo como embasamento exclusivo o patamar de somatório de jornadas de 60 horas previsto na Norma Operacional 09/2015 ou qualquer outro critério objetivo que não permita a avaliação, em cada caso concreto, da compatibilidade de jornadas, sob pena de multa no importe de R$ 20.000,00 por infração cometida em relação a cada empregado.

Em audiência, as partes permaneceram inconciliáveis, tendo sido apresentada defesa escrita, em que a ré suscita preliminares de impugnação ao valor da causa, de ilegitimidade ativa e, no mérito, pugna pela improcedência dos pedidos.

Dispensados os depoimentos pessoais dos representantes das partes.

Colhido o depoimento de uma testemunha.

Sem outras partes, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais orais pela reclamada, e por memoriais pelo sindicato autor.

Rejeitada a última proposta conciliatória.

Autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO ILEGITIMIDADE AD CAUSAM

A legitimidade, no que se refere às demandas de natureza coletiva, é conferida de forma ampla aos sindicatos profissionais, como se infere do art. 8º, II do Texto Maior e recentes decisões do Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, falece razão à reclamada ao afirmar que o sindicato autor não deteria legitimidade quanto à representação de profissionais ainda não contratados pela ré, já que o sindicato atua, nesse passar, de forma preventiva, atento ao disposto no art. , XXXV da Constituição Federal, que trata da lesão ou ameaça a direito.

Assim, a iminência de contratação de servidores públicos com as exigências impostas pela ré, reputadas ilícitas pelo sindicato, enseja a sua atuação preventiva e, portanto, acarreta a sua legitimidade para atuar na defesa daqueles profissionais. Rejeito.

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

A reclamada impugna o valor da causa aduzindo que este não é condizente com a demanda. Pugna pela fixação de valor razoável pelo juízo. Com efeito, observo que a presente ação trata apenas da concessão de tutelas específicas, sem conteúdo pecuniário imediato. Assim, com fulcro no art. 291 do NCPC, arbitro-o em R$10.000,00.

DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

Trata-se de ação civil coletiva ajuizada pelo Sindicato profissional dos Servidores Públicos Federais no Estado do Maranhão em face da Empresa Brasileira De Serviços Hospitalares - Ebserh, em que alega que a reclamada, com esteio no parecer da AGU nº 145/98 e na Norma Operacional 09/2015, teria exigido que seus empregados obedecessem à jornada máxima cumulada de sessenta horas

semanais em casos de cumulação de cargos.

Assevera que as normas encimadas são inconstitucionais e ilegais, tendo em vista que o Texto Maior impõe como requisito para a cumulação de cargos tão somente a compatibilidade de jornada (art. 37, XVI).

Convém ressaltar, de início, que eventual declaração de inconstitucionalidade das normas confrontadas tem como suporte o controle incidental de constitucionalidade, e que atingiria tão somente as partes em litígio, o que é possível, ainda que em âmbito de ação civil pública (ou coletiva), já que este não é o pleito principal da presente ação.

A controvérsia cinge-se tão somente a saber se os parâmetros de cumulação de jornadas adotados pela ré seriam constitucionais ou se teria sido ultrapassado os limites de regulamentação da matéria por parte da administração pública.

Ao lado do posicionamento da reclamada há diversas decisões do C. Superior Tribunal de Justiça, que vêm apontando para a legalidade das normas editadas pela AGU e pela EBSERH, considerando que atentam para a observância da higidez física e mental dos trabalhadores e, por corolário, dos pacientes por eles tratados.

Trago à baila ementas que demonstram o entendimento observado: ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. JORNADA DE TRABALHO ACIMA DO LIMITE REFERENCIAL ESTABELECIDO NO PARECER DA AGU Nº 145. 66 HORAS. ACÓRDÃO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a acumulação remunerada de cargos deve atender ao princípio da eficiência, na medida em que o profissional de saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra. II -Desse modo, revela-se coerente o limite de 60 (sessenta) horas semanais, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se otimizarem os serviços públicos, que dependem de adequado descanso dos servidores públicos. Nesse sentido: AgInt no AREsp 918.832/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20.09.2016, DJe 29.09.2016; AgInt no AREsp 913.528/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.09.2016, DJe 30.09.2016; MS 22.002/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.12.2015, DJe 17.12.2015. III - Verifica-se que o Tribunal de origem, responsável pela análise do conjunto fáticoprobatório dos autos, delineou a situação fática da seguinte maneira, litteris (fl. 433): "Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido, em ação na qual se discute o direito das apelantes à cumulação de cargos de Enfermeira, totalizando uma carga horária semanal superior a 60 horas semanais". IV - Em complementação, verifica-se que tal situação foi igualmente verificada na sentença prolatada pelo juízo primevo. Confira-se (fls. 314-316): "03. Noticiam que a carga horária perante o referido hospital estadual resume-se a um plantão semanal de 24 (vinte e quatro) horas, não havendo que se falar em incompatibilidade para acumular tal cargo com o emprego no HUOL, já que este lhe exigiria apenas 36 (trinta e seis) horas semanais [...] 16. De toda sorte, o documento (ID. 1056072) pertinente à escala das autoras demonstra que as suas respectivas cargas horárias semanais perante o Estado atingem 30 (trinta) horas, o que conduz às 66 (sessenta e seis) horas por semana, conforme mencionado no penúltimo parágrafo". V - Assim, a acumulação representou uma jornada semanal de 66 (sessenta e seis) horas semanais, acima do limite referencial estabelecido no Parecer da AGU nº 145, também acolhido pela jurisprudência majoritária desta Corte. VI - Desse modo, correta a decisão que deu provimento ao recurso especial na presente hipótese, pois não é possível a acumulação dos cargos pretendidos, com o fim de assegurar a saúde do trabalhador e a eficiência na prestação do serviço. VII - Agravo interno improvido. (AgInt no Recurso Especial nº 1.662.880/RN (2017/0065126-6), 2ª Turma do STJ, Rel. Francisco Falcão. DJe 10.04.2018).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ÁREA DE SAÚDE. CUMULAÇÃO DE CARGOS. LIMITAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO A 60 HORAS SEMANAIS. PRECEDENTES DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. 1. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do MS 19.336/DF, julgado em 26.02.2014, DJe 14.10.2014, decidiu que o Parecer GQ-145/98 da AGU, que trata da limitação da carga horária semanal nas hipóteses de acumulação de cargos públicos, não esvazia a garantia prevista no art. 37, XVI, da Constituição Federal - 'é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI' -, isto porque a acumulação de cargos constitui exceção, devendo ser interpretada de forma restritiva, de forma a atender ao princípio constitucional da eficiência, na medida em que o profissional da área de saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho. Desse modo, revela-se coerente o limite de 60 (sessenta) horas semanais, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se otimizarem os serviços

públicos, que dependem de adequado descanso dos servidores públicos"(AgRg no AREsp 635.757/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.05.2015, DJe 13.05.2015). 2. A desconstituição da premissa lançada pela instância ordinária, segundo a qual restou demonstrado pelos documentos de fls. 29/30 que, apesar de a demandante perfazer 60 horas semanais de trabalho, não há sobreposição de jornada, e os intervalos entre os plantões permitem o seu descanso físico e mental, demandaria o reexame de matéria fática, procedimento que, em sede especial encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1.136.120/RJ (2017/0172645-7), 1ª Turma do STJ, Rel. Sérgio Kukina. DJe 09.04.2018).

Em que pese as decisões acima proferidas tenham como fundamento a necessidade de se observar o descanso físico e mental do trabalhador, e da preocupação da otimização dos serviços públicos, tenho que a fixação absoluta do critério máximo de sessenta horas pode gerar decisões flagrantemente desproporcionais e que refogem à razoabilidade, que também norteiam a atuação da administração pública.

Com efeito, cito como exemplos os casos narrados pelo sindicato autor, em que alguns empregados laboram um total de sessenta e seis horas semanais. Pergunta-se, haveria verdadeiro prejuízo ao descanso do trabalhador ou à eficiência de seu labor o excesso de seis horas semanais ao critério adotado pela reclamada? Não seria possível avaliar, caso a caso, a pontualidade, a presteza, a quantidade de afastamentos por adoecimento, a produtividade daquele empregado, dentre outros critérios, a fim de se analisar eventual prejuízo à sociedade e à higidez física e mental daquele trabalhador?

Cediço que a Administração Pública norteia-se pelo princípio da eficiência, no entanto, o Texto Maior também adotou medidas preventivas como"as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços (art. 37, § 3º, I, CF/88),"III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública"(art. 37, § 3º, III, CF/88), sem olvidar que, no caso de empregados públicos não detentores de estabilidade, podem ser aplicadas penalidades previstas na CLT para o exercício negligente de seu labor (art. 487). Desse modo, a imposição de critério geral limite máximo de jornada como único e exclusivo critério de acumulação de cargos, sem amparo constitucional ou legal, acaba por gerar decisões desconformes ao texto constitucional.

Assim, entendo, agora em juízo de cognição exauriente e com uma releitura dos autos, à luz dos mesmos argumentos expendidos, que deve ser dada uma interpretação conforme a fim de que o critério das normas não seja exclusivo , mas adotado em conjunto com outras avaliações, no caso concreto de cada trabalhador, a fim de que seja avaliada a efetiva compatibilidade de horários - seja no critério cronológico, seja no fisiológico - ou seja, na ausência de estafa, de adoecimento ou de perda de rendimento.

Assim, a liminar deferida apontou não para a inconstitucionalidade das normas, mas para a necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa, bem como não utilização do critério de somatório como embasamento exclusivo para compatibilidade de jornadas.

Desse modo, a priori, devem ser reputados constitucionais os parâmetros adotados pela ré, no entanto, sem olvidar as garantias de contraditório e ampla defesa, somado a outros fatores, a exemplo da análise de recorrentes afastamentos por licença médica - a indicar o esgotamento do trabalhador - ainda que com compatibilidade cronológica de horários, que possam malferir os princípios da eficiência e da proteção ao trabalhador, apontando para uma incompatibilidade fisiológica ou biológica.

Convém ressaltar que é desnecessária a adoção do art. 133 da lei 8.112/90, mas tão somente a observância da lei 9.784/99 que trata dos processos administrativos, bem como dos princípios que norteiam a atuação da Administração Pública contidos no texto maior, pelo que indefiro o pleito autoral de adoção do art. 133 da lei especifica aos servidores estatutários.

Logo, rejeito os pedidos de declaração incidental de inconstitucionalidade e de ilegalidade das normas apontadas pelo sindicato autor, mas lhe dou uma interpretação conforme, a fim de que não sejam utilizados pela ré como critério exclusivo de compatibilidade de jornadas.

O parâmetro de 60 horas semanais, portanto, não deve ensejar, à falta de outras provas, devidamente apuradas em regular processo administrativo, à perda do cargo/emprego público. Tampouco deve a reclamada obrigar o trabalhador a optar pela exoneração de outro cargo ocupado, sem o devido processo legal administrativo ou obstar a admissão de novos empregados tendo como base exclusiva o critério da jornada máxima de sessenta horas semanais. É importante ressaltar que a interpretação conforme aos dispositivos rechaçados pelo sindicato autor não traduz uma tutela extra petita, mas sim a análise da questão de direito à luz do ordenamento pátrio, com a concessão de um provimento adequado ao caso concreto, já que se trata de tutela específica de obrigação de fazer/não fazer.

Por conseguinte, confirmo a tutela de urgência deferida anteriormente, e julgo procedentes os pedidos, a fim de que a

reclamada se abstenha de obrigar aos seus empregados que procedam à desvinculação de outros cargos, tendo como embasamento exclusivo o patamar de somatório de jornadas de 60 horas previsto na Norma Operacional 09/2015 ou qualquer outro critério objetivo que não permita a avaliação, em cada caso concreto, da compatibilidade de jornadas, sob pena de multa no importe de R$ 20.000,00 por infração cometida em relação a cada empregado.

DA JUSTIÇA GRATUITA O sindicato autor não demonstrou sua hipossuficiência. Indefiro.

Quanto à reclamada, na linha do que vem decidindo o C. TST, a exemplo do AIRR 13318720155170003, por ser aplicável o art. 173, § 1º, II da Constituição Federal,indefiro o beneficio.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Não se tratando de demanda de relação de emprego, defiro os honorários advocatícios ao sindicato autor, no importe de 15% sobre o valor atualizado da causa, na forma da Súmula 219, item III do C. TST.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, DECIDO rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva, acolher a preliminar de impugnação ao valor da causa, fixando-o em R$10.000,00 e, no mérito, julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados nos autos da Ação Civil Coletiva

0017230-27.2017.5.16.0022 proposta por SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS FEDERAIS NO ESTADO DO MARANHÃO em face da reclamada EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH para:

Dando interpretação conforme aos dispositivos elencados pela parte autora, determinar que a ré se abstenha de obrigar aos seus empregados que procedam à desvinculação de outros cargos, tendo como embasamento exclusivo o patamar de somatório de jornadas de 60 horas previsto na Norma Operacional 09/2015 ou qualquer outro critério objetivo que não permita a avaliação, em cada caso concreto, da compatibilidade de jornadas, sob pena de multa no importe de R$ 20.000,00 por infração cometida em relação a cada empregado.

Acolher o pedido sucessivo para que a ré observe o devido processo legal a fim de que os substituídos possam demonstrar a compatibilidade de horários e os demais requisitos para manutenção do vínculo, conforme ditames da Constituição Federal. Confirmo a tutela de urgência deferida de forma antecipada, tornando-a definitiva.

Sem incidência de contribuições previdenciárias ou fiscais.

Custas, pela reclamada, no importe de R$200,00, incidentes sobre o valor arbitrado da condenação de R$10.000,00.

Notifiquem-se as partes.

Assinatura

SÃO LUIS, 24 de Outubro de 2018

PAULO SERGIO MONT ALVERNE FROTA

Juiz do Trabalho Titular