Andamento do Processo n. 1.761.598 - Recurso Especial - 26/10/2018 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

Acórdãos

Coordenadoria da sexta Turma

(6349)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.761.598 - DF (2018/0214998-7)

RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO

RECORRENTE : ALBANO FERREIRA DE SOUZA NETO

RECORRENTE : MARCELO RODRIGUES DE OLIVEIRA JUNIOR

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão que deu parcial provimento aos recursos de apelação interpostos pela defesa, apenas para reduzir a pena pecuniária.

Sustentam os recorrentes violação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal e do art. 59 do Código Penal, ao argumento de não haver provas suficientes para a condenação dos recorrentes, devendo prevalecer, no caso o princípio do in dubio pro reo.

Alegam, quanto ao recorrente ALBANO, ser inidôneo o fundamento para a exasperação da pena-base, pelo desvalor da personalidade, das circunstâncias do crime, bem como ser indevida a consideração da reincidência, tendo em vista que o trânsito em julgado da sentença condenatória por crime anterior somente ocorreu após o cometimento do crime em questão.

Aduzem, no que diz respeito ao recorrente MARCELO, ser indevida a utilização da majorante de uso de arma na primeira fase da dosimetria da pena, para a valoração negativa das circunstâncias do crime.

Requerem o provimento do recurso para que sejam absolvidos, ou redimensionadas as penas.

Contrarrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso.

É o relatório.

Decido.

A divergência objeto do presente recurso diz respeito à suficiência de provas para a condenação de ambos os recorrentes, bem como ao apenamento fixado nas primeira e segunda fases da dosimetria da pena. Manifestou-se o Tribunal a quo, nos seguintes termos (fls. 261/):

1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A defesa pleiteia a absolvição dos acusados, por insuficiência de provas, ao argumento de que, como a prova realizada em sede judicial decorreu de uma prova nula, qual seja, reconhecimento realizado em sede inquisitorial sem observância das formalidades legais; deve-se aplicar a teoria da prova ilícita por derivação.

Por fim, alega que as palavras da vítima "não foram corroboradas por nenhuma outra pessoa, nem pelo policial" (fl. 183).

1.1 - DA MATERIALIDADE A materialidade delitiva restou comprovada pelos seguintes documentos: Comunicação de Ocorrência Policial n. 3.643/2015-1 - 15a DP (fls. 04- 05); Auto de Apresentação e Apreensão n. 476/2015 (fl. 06); Termo de Restituição n.327/2015 (fl. 07) e provas orais produzidas nas fases extrajudicial e judicial.

1.2- DA AUTORIA A testemunha ROGÉRIO PEREIRA DA CRUZ, policial militar, declarou, em juízo, que se recorda de ter abordado os réus no Centro de Ceilândia próximo ao posto de gasolina. Destacou que o roubo foi perpetrado dias antes da abordagem. Afirmou que encontrou com os réus uma carteira com cartões de crédito, mas não tem certeza se havia uma identidade. Relatou que os abordou, pois um popular lhe disse que eles estavam tentando vender cartões. Alegou que os réus foram conduzidos à Delegacia e que estava presente quando a vítima chegou e os reconheceu como autores do crime, bem como a titularidade da carteira. Por fim, informou que "não me recordo com quem tava a carteira não, mas tava com os dois" (mídia audiovisual de f1.132).

A testemunha JEREMIAS GONÇALVES DE LIMA JÚNIOR, policial militar, afirmou não se recordar dos fatos (mídia audiovisual de f1.97).

O réu ALBANO, em juízo, negou a prática dos fatos descritos na denúncia. Alegou em sua defesa que trabalha com reciclagem e que estava "mexendo nos containeres pra arrumar latinha, esses negócios né e aí eu encontrei o documento". Informou que encontrou uma identidade e um cartão de crédito e que tentou vendê-lo na rua. Negou ter

encontrado uma carteira de couro. Afirmou que, no momento da abordagem, estava em companhia de Marcelo, mas nada foi apreendido com ele. Por fim, declarou que, na delegacia, "não foi feito reconhecimento nenhum" (mídia audiovisual de f1.132).

O réu MARCELO negou a prática da conduta delituosa. Afirmou que, no dia em que foi preso, encontrou, dentro de um plástico, três cartões de crédito de propriedade da vítima. Declarou que os cartões estavam em sua posse, sendo que nada havia com Albano. Por fim, informou que foi submetido a reconhecimento perante a autoridade policial, entretanto, não foi perfilhado com outras pessoas (mídia audiovisual de f1.132).

A vítima LUANDERSON COSTA (mídia audiovisual à f1.120),conforme consignado na sentença, narrou:

(...) no dia dos fatos foi abordado por 2 (dois) assaltantes, um portando uma arma de fogo e o outro uma faca, sendo que um deles o abordou e o outro ficou um pouco mais distante. Destacou que foram subtraídos seu aparelho celular, R$ 250,00, uniforme de trabalho, cartões de débito e crédito, documentos pessoais e um sapato. Aduziu que os assaltantes fugiram a pé após o roubo. Esclareceu que duas semanas após o roubo foi chamado à delegacia para promover o reconhecimento dos denunciados, não tendo dúvidas em apontar os acusados Marcelo e Albano como os autores do roubo (fl. 151).

Inicialmente ressalto que, em crimes patrimoniais, a palavra da vitima possui especial relevância, especialmente quando alinhada com outros elementos probatórios constantes dos autos, como ocorre no presente caso. Acerca do valor probatório da palavra da vítima em crimes patrimoniais, assim vem decidindo este Tribunal de Justiça:

[...] No tocante à alegação da defesa de que o reconhecimento feito em sede policial deve ser considerado ato absolutamente nulo, em face à inobservância das formalidades legais, razão não lhe assiste.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, apenas recomendação" (AgRg no AREsp 768.850/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016). No mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

[...] No caso em análise, ainda que o reconhecimento dos réus no curso do inquérito policial não tenha observado os ditames do aludido dispositivo processual, verifica-se que a referida prova foi confirmada em juízo e referendada por outras provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Por fim, convém destacar que o depoimento policial, colhido nas fases extrajudicial e judicial, pode e deve ser apreciado com valor probatório suficiente e forte para dar respaldo ao édito condenatório, principalmente porque não foi produzida nenhuma prova que pudesse afastar a credibilidade do agente que trabalhou na apuração dos fatos ou que fizesse crer que ele quisesse deliberadamente prejudicar os acusados. Confiram-se:

[....] Assim, conforme se denota das provas apresentadas nos autos, apesar de os réus terem negado a prática da conduta delitiva que lhes é imputada, os depoimentos

coesos e coerentes prestados pela vítima e pela testemunha, tanto em sede extrajudicial quanto em juízo, trazem indícios suficientes de que são os autores do fato.

Dessa forma, incabível o pleito absolutório. O acervo probatório carreado aos autos converge a um juízo de certeza quanto aos fatos narrados na peça acusatória.

Em grau recursal, foi afastada a tese de insuficiência de provas para a condenação, concluindo o Tribunal de origem fundamentadamente pela condenação do réu, após detida análise do conjunto fático-probatório, sobretudo os depoimentos coesos e coerentes prestados pela vítima e pela testemunha, tanto em sede extrajudicial quanto em juízo, tendo, ainda, sido encontrado com os recorrentes os objetos do roubo.

Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado na via do recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 386, II, V E VII, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte.

2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 560.254/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 24/09/2014).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUEIXA-CRIME POR CALÚNIA E DIFAMAÇÃO. FATOS NOTICIADOS POR OUTROS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. NOTÓRIO ANIMUS NARRANDI. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. REVERSÃO. PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Desse modo, para infirmar tais fundamentos, de forma a afastar a absolvição declarada pelo Tribunal de origem e verificar eventual existência de dolo específico do Querelado, é necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável no âmbito desta Corte Superior de Justiça, em obediência à Súmula n.º 07 desta Corte.

3. Decisão agravada que se mantém pelos seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 144.279/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 28/08/2014).

Quanto à dosimetria, o Tribunal a quo manteve os fundamentos e os parâmetros utilizados para a dosagem da pena privativa de liberdade, nos seguintes termos (fls. 267/278):

2. DA DOSIMETRIA DA PENA

2.1 MARCELO RODRIGUES DE OLIVEIRA JÚNIOR Na primeira fase de fixação da pena, a MM. Juíza fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, valorando negativamente as circunstâncias do crime , sob os seguintes fundamentos:

(...) As circunstâncias do delito se revestem de excepcional gravidade, uma vez que a subtração foi praticada com emprego de arma e em concurso de pessoas. Assim, a fim de evitar bis in idem, tendo em vista que tais circunstâncias são também majorantes do delito de roubo, utilizo apenas uma delas (emprego de arma) nesta fase, enquanto a outra (concurso de pessoas) será valorada negativamente como majorante. (HC 292.354/RN, Rel. Ministro ERICSON MARANHO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 24/02/2015) (fl. 153v).

A defesa alega que "não há que se falar em aumento de pena valorando-se negativamente as 'circunstâncias' do crime, pois o 'emprego de arma' deve ser valorado na terceira fase de dosimetria da pena, e não na primeira" (fl. 184).

É cediço que em se tratando de roubo duplamente circunstanciado (emprego de arma e concurso de pessoas), é possível ao julgador utilizar uma das causas de aumento para exasperar a pena -base e a remanescente para qualificar o crime, na terceira etapa da dosimetria. Nesse sentido, colho precedentes desse egrégio Tribunal:

[...] Assim, é cabível a exasperação da pena-base, pelo deslocamento da majorante do emprego de arma.

[...] Considerando o cálculo supra -alinhavado, mantenho a pena -base em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Nasegunda fase, a Sentenciante corretamente reconheceu a agravante da reincidência, certificada à fl. 42, motivo pelo qual, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, majorou a pena -base em 1/6 (um sexto), alcançando uma pena intermediária de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, a MM. Juíza verificou a presença da causa especial de aumento de pena referente ao concurso de agentes, motivo pelo qual, com acerto, majorou a pena em 1/3 (um terço), alcançando uma pena de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

A Sentenciante fixou a pena pecuniária para o acusado MARCELO em 81 (oitenta e um) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

A pena pecuniária, no entanto, deve ser reduzida para 18 (dezoito) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, a fim de manter a necessária proporcionalidade com a sanção corporal.

Nada a reparar quanto à fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda, pois em conformidade com a legislação em vigor (art. 33, § 2º, a, CP).

A Magistrada a quo corretamente deixou de promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois ausentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

[...]

2.2 ALBANO FERREIRA DE SOUZA NETO Na primeira fase de fixação da pena, a MM. Juíza fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, valorando negativamente os antecedentes, a personalidade e as circunstâncias do crime, in verbis:

Na primeira fase de individualização da pena, tenho que a culpabilidade do condenado, no crime analisado, em nada se destacou.

O réu ostenta condenações por fatos anteriores ao ora julgado, definitivamente julgadas , e ainda não atingidas pelo prazo constante do art. 64, 1, do Código Penal. Uma delas (fls. 30) será utilizada, na segunda fase de fixação da pena, para fins de consideração da reincidência. A outra de fl. 148/149, por sua vez, ora me valho para caracterização de maus antecedentes, pois corresponde a fatos anteriores que teve seu trânsito em julgado após os fatos descritos na peça acusatória, enquanto a anotação de fl. 29, me utilizo para caracterização de personalidade, o que não configura bis in idem (dupla imputação pelo mesmo fato), conforme reiterada jurisprudência deste e. TJDFT. Assim, o condenado ostenta maus antecedentes.

(..) As consequências do crime integram o tipo penal imputado ao condenado.

Os motivos do crime não foram devidamente esclarecidos. As circunstâncias do delito se revestem de excepcional gravidade, uma vez que a subtração foi praticada com emprego de arma e em concurso de pessoas. Assim, a fim de evitar bis in idem, tendo em vista que tais circunstâncias são também majorantes do delito de roubo, utilizo apenas uma delas (emprego de arma) nesta fase, enquanto a outra (concurso de pessoas) será valorada negativamente como majorante. (HC 292.354/RN, Rel. Ministro ERICSON MARANHO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 24/02/2015).

O comportamento da vítima não contribuiu para a consecução do delito.

De mais a mais, essa circunstância só pode ser valorada para beneficiar o réu, conforme abalizada doutrina e jurisprudência desta Corte (f1s.154v-155v).

Inicialmente, a defesa aduz que "não há que se falar em aumento de pena valorando-se negativamente as 'circunstâncias' do crime, pois o 'emprego de arma' deve ser valorado na terceira fase de dosimetria da pena, e não na primeira" (fl. 184).

Conforme fundamentação já exposta, é possível ao julgador utilizar uma das majorantes do delito de roubo para valorar negativamente as circunstâncias do crime e a remanescente para qualificar o crime, na terceira etapa da dosimetria.

No tocante à alegação da defesa de que a constatação da personalidade do réu "somente poderia ser feita após análises e estudos realizados por um profissional da área médica ou psicológica, 'expert' no assunto" (fl. 185), razão não lhe assiste.

Quanto à circunstância judicial da personalidade, o Magistrado leva em consideração "a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético - social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um evento acidental na vida do réu" (BITENCOURT, Cezar Roberto.

Tratado de Direito Penal- Parte Geral- vol. 1, 14a Ed. Saraiva, 2009, p. 629).

Desse modo, no caso de multirreincidência, é cabível a distribuição das distintas condenações definitivas para aferição das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, em especial, para a valoração dos maus antecedentes e da personalidade do réu. Cabe ainda a sua utilização na 2ª fase da dosimetria da pena para a caracterização da reincidência, sem que isso implique bis in idem.

Nesse sentido, esta eg. 3a Turma Criminal decidiu:

[...] Firme em tais razões, mantenho a valoração negativa das circunstâncias do crime, da personalidade e dos antecedentes.

No tocante ao cálculo da pena-base, nos termos da jurisprudência dominante, reputo correto o acréscimo de 2 (dois) anos e 3 (meses) para as três circunstâncias judiciais valoradas negativamente. Assim, mantenho a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, a Sentenciante reconheceu a agravante da reincidência, certificada à fl. 30, majorando a pena-base em 1/5 (um quinto) devido à reincidência específica, alcançando uma pena intermediária de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

A defesa pugna pelo decote do acréscimo relativo à reincidência, ao argumento de que a certidão a que a magistrada se referiu, fls. 148-149, não atesta trânsito em julgado em momento anterior à data de cometimento do fato em análise.

In casu, verifica-se que a agravante da reincidência foi corretamente reconhecida na sentença com base na certidão de fl. 30 e não naquela acostada às fls. 148-149, como equivocadamente entendeu a defesa.

No tocante ao quantum de aumento a ser aplicado pela MM. Juíza, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido da possibilidade de aplicação de fração superior ao parâmetro de 1/6 (um sexto) desde que com fundamento em motivação concreta e idônea, como nos casos de reincidência específica. Confiram-se:

[...] Dessa análise, deve ser mantida a exasperação da pena em 1/5 (um quinto), em razão da reincidência específica. Assim, correta a pena intermediária fixada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, a MM. Juíza, com acerto, verificou a presença da causa especial de aumento de pena referente ao concurso de agentes, motivo pelo qual elevou a reprimenda em 1/3 (um terço), alcançando uma pena de 10 (dez) anos de reclusão.

Mantenho o aumento de 1/3 (um terço) aplicado pela MM. Juíza e torno a pena definitiva em 10 (dez) anos de reclusão.

A Sentenciante fixou a pena pecuniária para o acusado ALBANO em 168 (cento e sessenta e oito) dias -multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

A pena pecuniária deve ser reduzida para 25 (vinte e cinco) dias - multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, a fim de manter a necessária proporcionalidade com a sanção corporal.

Nada a reparar quanto à fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda, pois em conformidade com a legislação em vigor (CP, art.

33, § 2º, a).

A Magistrada a quo corretamente deixou de promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois ausentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Inviável a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do Código Penal.

Para o recorrente MARCELO, a pena-base foi exasperada pela valoração negativa das circunstância do delito, tendo o magistrado considerado, nessa primeira fase, a majorante do uso de arma, uma vez que o concurso de agentes foi utilizado para majorar o roubo.

Com efeito, a inclusão de majorante sobejante como vetorial gravosa na pena-base é prática admitida nesta Corte, conforme se infere dos seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MAJORANTE SOBEJANTE. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Legítima a consideração das circunstâncias do delito como desfavoráveis, pelo emprego de arma, porquanto a inclusão da majorante sobejante como vetorial gravosa na pena-base é prática majoritariamente admitida nesta Corte. Precedentes.

[...]

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1139589/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 15/05/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. USO DE UMA MAJORANTE COMO FUNDAMENTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS NOVOS UTILIZADOS PELO TRIBUNAL DE APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes (AgRg no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 02/03/2016). Precedentes.

[...]

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1075013/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 21/06/2017)

Ressalte-se que referida vetorial – circunstâncias do delito – também foi valorada negativamente para o recorrente ALBANO, sob os mesmos fundamentos.

No tocante à valoração negativa da personalidade, observa-se que o acórdão recorrido também está em consonância com o entendimento desta Corte, no sentido de se admitir condenações anteriores transitadas em julgado para fundamentar o aumento da pena-base pelo seu desvalor, sendo apenas vedado o bis in idem, o que foi respeitado no presente caso:

AGRAVO REGIMENTAL CONTRA O INDEFERIMENTO LIMINAR DE HABEAS CORPUS. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA E VALOR DO BEM SUBTRAÍDO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

[...] 3. A Terceira Seção admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. No caso, não há a apontada ilegalidade, porquanto uma condenação foi utilizada para negativar os antecedentes e outra para negativar a personalidade.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 405.062/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ENTRE O COMETIMENTO DO FATO EM QUESTÃO E A SENTENÇA. EXASPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem (HC 360.371/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016).

2. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 342.705/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017)

No tocante à reincidência, ressaltou o Tribunal de origem que foi corretamente reconhecida na sentença com base na certidão de fl. 30 e não naquela acostada às fls. 148-149, como equivocadamente entendeu a defesa, não sendo, pois, o caso de afastá-la. De fato, tendo transitado em julgado condenação antes dos fatos narrados na denúncia, correta a sua utilização para o agravamento da pena na segunda etapa da dosimetria. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES POR FATOS ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 63 DO CP. RECONHECIMENTO. AGRAVO

IMPROVIDO.

1. Esta Corte Superior firmou-se no sentido de que a condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior à prática delitiva em apuração, justifica a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, conduta social ou personalidade do agente, lastreando a exasperação da pena-base.

2. Havendo condenação com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito, não há como afastar o reconhecimento da agravante da reincidência, nos estritos termos do art. 63 do Código Penal.

3. Agravo regimental improvido.

(AgInt no AREsp 721.347/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 23/10/2017)

Estando, portanto, o acórdão recorrido em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

Intimem-se.

Publique-se.

Brasília, 24 de outubro de 2018.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator