Andamento do Processo n. 0000024-66.2018.5.17.0012 - RO - 26/10/2018 do TRT-17

Primeira Turma

Processo Nº RO-0000024-66.2018.5.17.0012

Relator GERSON FERNAN DA SYLVEIRA NOVAIS

RECORRENTE 1543701369845.28190

ADVOGADO MARCELO ALVARENGA(OAB: 24045/ES)

RECORRENTE 1545829835976.66933 DO DO ESPIRITO O

ADVOGADO GABRIELA LIMA VARGAS(OAB: 14078/ES)

RECORRIDO 1543701369845.28190 DE SANT

ADVOGA MARCELO ALVARENGA(OAB: 24045/ES)

RECORRIDO 1545829835976.66933 DO DO ESPIRITO O

ADVOGADO GABRIELA LIMA VARGAS(OAB: 14078/ES)

Intima (s)/Citado (s):

- 1545829835976.66933 DO ESPIRITO O

POR JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 0000024-66.2018.5.17.0012 RO

RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: 1543701369845.28190 DE SANT , 1545829835976.66933 DO ESPIRITO SANTO RECORRI: 1543701369845.28190 DE SANT , 1545829835976.66933 DO DO ESPIRITO SANTO 1545829835976.66933 DO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR GERSON FERNANDO DA SYLVEIRA NOVAIS EMENTA

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. FALTA IMPUTADA AO EMPREGADO. ÔNUS DA PROVA. RECLAMADA. Por se tratar de fato impeditivo do direito do autor à percepção de várias verbas a que teria direito, é ônus do empregador provar as faltas imputadas ao empregado (art. 818 da CLT e art. 373, do CPC). A reclamada desincumbiu-se do ônus da prova que lhe pertencia quanto à prática de falta grave pela reclamante, causadora da ruptura do contrato de trabalho por justa causa, não havendo falar em reversão da modalidade de dispensa praticada pela empresa.

1. RELATÓRIO 1. RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , sendo partes as acima citadas.

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamante, inconformada com a r. sentença, de Id c1e92ea, da MM 12.ª Vara do Trabalho de Vitória, (Proc. 0000024-66.2018.5.17.0012), que julgou improcedentes os pedidos da inicial.

Razões de recurso da reclamante, pugnando pela reforma quanto à reversão da justa causa.

Contrarrazões, Id 8b7b0c6.

Recurso adesivo do BANESTES, Id 569978e requerendo a reforma quanto aos honorários sucumbenciais que não foram deferidos, apesar de improcedente a ação.

Contrarrazões da reclamante, Id 569978e.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. CONHECIMENTO

Conheço de ambos os recursos, por presentes os pressupostos de admissibilidade.

2.2. RECURSO DA RECLAMANTE

2.2.1. Reversão da Justa Causa

A sentença de origem indeferiu o pedido de reintegração bem como o pedido sucessivo de reversão da dispensa por justa causa em dispensa imotivada sob o fundamento, em síntese, de que a reclamada comprovou a falta grave praticada pela reclamante.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, entendendo que há provas documentais suficientes que comprovam que a reclamante cometeu ato de improbidade, pois tentou fazer uso de atestado médico falso para promover saque indevido do valor de seu FGTS.

A reclamante se insurge alegando que o "suposto" ato de improbidade não teve nenhuma relação com o contrato de trabalho. O fato de falsificar documento para saque do FGTS junto ao gestor do Fundo, não teria nada a ver com seu contrato de trabalho de bancária, junto ao BANESTES. Aduz que o ônus da prova da justa causa é do empregador, do qual não teria se desincumbido. Afirma que não existe nenhum inquérito policial instaurado, nem processo criminal em andamento e que a recorrida não instituiu nenhum procedimento para apurar a suposta falta grave.

Vejamos.

A justa causa consiste em sanção de natureza gravíssima, que implica repercussões danosas ao trabalhador, de ordem pessoal, social e profissional, hábeis a macular de forma indelével a vida do trabalhador, causando-lhe dificuldades de reinserção no parco mercado de trabalho.

Por essa razão, a sua aplicação pressupõe a prova da concorrência de requisitos inafastáveis, a saber: a previsão legal; a atualidade ou imediatidade da falta; o nexo de causalidade entre a falta e a punição; bem como a proporcionalidade e a gravidade da pena aplicada.

Nessa linha de raciocínio, ressalto que a intenção do legislador, ao enumerar de forma taxativa os atos graves ensejadores do direito de dispensar o empregado sob a alegação de justa causa no artigo 482 da CLT, foi a de coibir a aplicação descuidada dessa sanção tão grave pelo empregador.

Pois bem. Previstos no artigo antes citado os motivos ensejadores de dispensa por justa causa, então, somente quando robustamente comprovado o ato do empregado tipificado como falta grave é que será correta a aplicação da justa causa. E esse enquadramento do ato faltoso do empregado com o dispositivo celetário é tarefa do juiz que analisará as alegações das partes, as provas dos autos e julgará justificada ou não a dispensa do empregado, mantendo ou afastando a justa causa.

No caso em apreço, o ato supostamente gravoso praticado pela reclamante foi enquadrado pelo empregador no artigo 482 da CLT, como ato de improbidade .

O ato consistiu em utilizar atestado médico falso declarando ser portadora de doença grave para saque do FGTS junto à CEF. A CEF entrou em contato com a médica que supostamente fornecera o atestado resultando daí que a médica apresentou boletim de ocorrência perante a autoridade policial informando que não apenas não fornecera tal atestado como também a reclamante não era nem nunca fora sua paciente.

Muito embora o ato não tenha sido praticado diretamente contra seu empregador é inegável que o comportamento na tentativa de fraudar saque de valores do FGTS perante outra entidade bancária resulta em quebra da fidúcia do empregador que, também, administra valores pertencentes a terceiros através de seus empregados.

Despiciendo é ainda não ter sido instaurado procedimento criminal

para que o empregador proceda a instauração de seu próprio procedimento para apurar a quebra da fidúcia.

Destaque-se, ainda, que, por se tratar de fato impeditivo do direito do autor à percepção de várias verbas a que teria direito, é ônus do empregador provar as faltas imputadas ao empregado (art. 818 da CLT e art. 373, do CPC). Pesa a favor dessa distribuição do ônus da prova o princípio da continuidade do contrato de trabalho, segundo o qual se presume não ser crível que o empregado abra mão do seu próprio sustento. No presente caso, a reclamada desincumbiu-se do ônus da prova que lhe pertencia quanto à prática de falta grave pela reclamante, causadora da ruptura do contrato de trabalho por justa causa.

Nessa linha de raciocínio, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, vez que bem elucidam a questão:

A reclamante, que ocupou a função de "Técnico Bancário I" no contrato celebrado com o réu nos idos de 09 de setembro de 2008, se bate contra a sua dispensa do emprego levada a efeito em 21 de dezembro de 2017, por não se resignar com a justa causa que lhe foi passada ao fundamento de que teria praticado ato faltoso de improbidade.

Em rigor, a reclamante diz que a conduta de suposta falsificação de documento para saque de FGTS, que o reclamado a ela imputou, não passou pelo crivo do Ministério do Trabalho nem do sindicato da sua categoria e, além disso, daquela conduta pretensamente faltosa não teria resultado prejuízo ao patrimônio do empregador, o que seria bastante para afastar a má-fé do ato da sua lavra. Diz mais a reclamante: que não há prova inequívoca do cometimento da falta grave, donde conclui ser necessária a sua reintegração ao emprego ou a conversão da resolução do liame em simples dispensa imotivada de iniciativa patronal, a fim de lhe serem assegurados os haveres finais de praxe, sem prejuízo da reparação de apregoados danos morais, face à leviandade e injustiça da acusação da falta grave a ela atribuída.

Em resposta o reclamado aduz que a reclamante cometeu falta suficientemente grave para justificar a resolução do liame e que, em razão disso, a ela não assistem os direitos demandados.

Assiste razão ao reclamado.

Há nos autos prova documental suficientemente idônea a demonstrar que a reclamante tentou fazer uso de atestado médico falso para promover saque indevido do valor retido na sua conta do FGTS.

Boletim de ocorrência foi lavrado junto à repartição policial competente pela médica vitimada pela falsificação do referido atestado que, interrogada pela autoridade, declarou desconhecer a pessoa da reclamante, nunca tê-la atendido e não ter sido a emitente do documento que atesta em falso tratar-se a autora de portadora sintomática do vírus HIV, desconhecendo o papel timbrado, o carimbo e a assinatura constantes do tal documento.

Interrogada, a reclamante optou por se calar diante da autoridade policial (fls. 637/638).

Foi ouvida pela autoridade policial, no bojo do mesmo procedimento, a funcionária da CEF, entidade gestora do FGTS, que atendeu a reclamante quando do seu intento de levantar, indevidamente, o valor ou o saldo retido na sua conta vinculada, que declarou que a reclamante tentou se passar por portadora do vírus HIV para sacar o saldo da sua conta. Ao dizer a atendente à reclamante que faria contato com a médica emitente do atestado, sem utilizar o número do telefone que constava do atestado, obtendo os dados da profissional junto ao site eletrônico do Conselho Regional de Medicina, foi possível perceber incompatibilidade na grafia dos nomes da médica, forçando o contato com a profissional de medicina, o que fez a reclamante precipitar-se em choro, demonstrando preocupação com o fato da reclamada tomar conhecimento do saque pretendido em sua conta do FGTS. Passado algum tempo e mantido contato com a médica cujo nome constava do atestado médico, foi confirmada a sua falsidade.

Com base nesses fatos, devidamente atestados nos autos, não há sombra de dúvida de que a reclamante cometeu ato de improbidade, que se traduz em conduta desonesta, agravada, no caso dela, pela circunstância de se tratar de crime, devidamente tipificado e sancionado na legislação penal (art. 298, CP), a falsificação de documento particular. Sem embargo, é bastante plausível que a reclamante tenha, ainda, que se entender com a autoridade judiciária competente em autos de ação penal em que se deverá discutir a prática, imputada a ela, de crime contra o patrimônio de empresa pública, vale dizer, a entidade gestora do regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Conduta tão ostensivamente atentatória ao dever de probidade

inerente aos empregados em geral, assume maior repercussão no caso de uma bancária, integrante de instituição financeira, que deve zelar, ex lege, pela lisura nas transações monetárias, sem a possibilidade de serem tolerados ou relevados atos graves de desonestidade. A isso é necessário agregar a informação trazida pelo réu em defesa, no sentido de que a reclamante não se tratava de uma bancária comum, dado que exercia a função de confiança de "coordenadora" no órgão intitulado "CONUM - Coordenadoria de Numerário e Monitoramento", que integra o sistema de compensação bancária e de pagamentos do banco reclamado, setor deveras estratégico e responsável por operações delicadas de movimentação de dinheiro, onde, decerto, não se concebe a lotação de pessoal desprovida de confiabilidade e probidade.

Não há dúvida de que foi rompido, de modo insofismável e irreversível, o elemento fiduciário da relação jurídica mantida pelas partes, por ato de improbidade suficiente a caracterizar grave conduta faltosa e a justificar a dispensa da reclamante por justa causa, nos moldes tais como preconizados no art. 482, a, da CLT.

Válida a eficaz que se revela a resolução do contrato de trabalho mantido pelas partes, por falta grave da lavra da reclamante, são improcedentes os pleitos de reintegração ao emprego e de conversão da justa dispensa em distrato de iniciativa imotivada patronal, sendo descabidos os salários e haveres finais postulados na inicial, tanto quanto a pretendida reparação de dano moral, por falta de conduta lesiva patronal que a tanto induza, a contrario

sensu do art. 186 do Código Civil.

Ressalto, que ao contrário do alegado pela autora, se o empregado é improbo fora do ambiente de trabalho, isso é causa de demissão por justa causa. Evidente que o ato desonesto não precisa ser praticado apenas na empresa, no ambiente de trabalho, relacionado diretamente com o contrato de trabalho, porque a relação trabalhista é calcada na confiança, mormente se considerarmos que a empregada era bancária.

Por fim, ressalto que ainda que não esteja correndo um processo criminal, o processo trabalhista poderá ser instaurado de forma independente e a Justiça do Trabalho irá decidir, incidentalmente, se o ato foi ou não praticado pelo trabalhador, bem como se tal conduta é suficiente para o reconhecimento da justa causa. E isso foi sobejamente demonstrado e comprovado nos autos.

Pelo exposto, nego provimento ao apelo.

2.3. RECURSO DA RECLAMADA

2.3.1. Honorários de Sucumbência

A sentença julgou improcedente a ação, mas não condenou a reclamante no pagamento dos honorários sucumbenciais, por entender inconstitucional o § 4º do art. 791-A da CLT.

Assim decidiu o Juízo a quo:

Deferido que resta, à autora, o benefício da assistência judiciária gratuita, nos moldes supra, hei por bem eximi-la do encargo relativo aos honorários de sucumbência, dada a manifesta inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, na redação dada pela Lei nº 13.467/2017, aqui declarada de modo concentrado e incidenter tantum, notadamente face à flagrante violação à garantia fundamental de acesso à jurisdição trabalhista e à crassa ofensa ao preceito do art. , XXXV, da Constituição Federal. Afinal, na linha dos fundamentos que constam da ADI 5766, ajuizada perante o Excelso Pretório, o benefício da justiça gratuita concedido ao trabalhador pobre confere garantia inerente ao mínimo existencial, sem abrir a possibilidade do beneficiário ser onerado com as despesas relativas aos honorários sucumbenciais. Com efeito, não se amolda ao texto constitucional o dispositivo celetista inovado pois os créditos obtidos em Juízo, ainda que em outro processo, supostamente capazes de suportar a despesa com honorários sucumbenciais, estão protegidos pela cláusula fundamental da preservação da dignidade humana (art. , III, CF), já que, por serem de natureza alimentar, em nada "diferem das prestações estatais de direitos sociais voltadas à garantia das condições materiais mínimas de vida à população pobre, a quem se confere a natureza de mínimo existencial".

Insurge-se o banestes alegando que merece reforma a sentença de piso para, declarando a constitucionalidade do artigo 791-A da CLT, condenar a reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência.

Pede a recorrente, contudo, que na hipótese de manutenção da sentença, que seja observada a clausula de reserva de plenário, que exige que a declaração de inconstitucionalidade em controle difuso seja submetida a julgamento pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do respectivo órgão especial, na forma do artigo 97 da CF e Súmula vinculante 10 do STF. (Id 569978e - pag

3).

Pois bem.

Tem parcial razão a ré.

Tendo sido proposta a demanda quando já em vigência a Lei nº 13.467/2017, são devidos honorários de sucumbência, que fixo em 5% sobre o valor da causa.

Entretanto, como se trata de improcedência total da demanda proposta e sendo beneficiário da justiça gratuita e não tendo qualquer crédito processual a receber em outra demanda que tenha porventura ajuizado, ficará suspensa a exigibilidade da verba até o trânsito em julgado da demanda.

Quanto à possibilidade de suspensão da execução também com relação aos honorários advocatícios aos beneficiários da justiça gratuita, tal possibilidade é clara. Vejamos a redação do artigo 791-A, § 4º da CLT, in verbis:

art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

(...)

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidadee somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Dou provimento nos termos supra expendidos.

Acórdão

Acordam os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do

Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 16 de outubro de 2018, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Mário Ribeiro Cantarino Neto, com a participação do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, convocado para compor quorum, e presente o Procurador do Trabalho, Dr. Estanislau Tallon Bozi, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos ordinários; no mérito, negar provimento ao apelo da reclamante, mantendo a justa causa aplicada pela ré; e dar provimento ao apelo da reclamada para condenar a reclamante no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos termos do § 4º do artigo 791-A. Suspeição do Desembargador José Carlos Rizk.

DESEMBARGADOR GERSON FERNANDO DA SYLVEIRA NOVAIS

Relator