Andamento do Processo n. 0718084-12.2018.8.07.0000 - Agravo de Instrumento - 26/10/2018 do TJDF

Secretaria Judiciária - Seju

7ª Turma Cível

Decisão

N. 0718084-12.2018.8.07.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - A: B.A. MEIO AMBIENTE LTDA. Adv (s).: PA016865 - BERNARDO MORELLI BERNARDES. R: DISTRITO FEDERAL. Adv (s).: Nao Consta Advogado. R: GERENTE DE LICITAÇÃO E CONTRATO DO SLU -NEIDE APARECIDA BARROS DA SILVA - AUTORIDADE COATORA. Adv (s).: Nao Consta Advogado. T: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS. Adv (s).: Nao Consta Advogado. Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0718084-12.2018.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: B.A. MEIO AMBIENTE LTDA AGRAVADO: SERVICO DE LIMPEZA URBANA - SLU D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por B.A. MEIO AMBIENTE LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública do DF que, no mandado de segurança impetrado pela agravante em face de ato da GERENTE DE LICITAÇÃO E CONTRATO ? SLU DFT (PJe nº 0709945-17.2018.8.07.0018), indeferiu o pedido de liminar para que, no Pregão nº 02/2018 promovido pelo S.L.U ? Serviço de Limpeza Urbana do DF, fossem afastadas as cláusulas 4.4.1, inciso V, e 11.3 para que não sejam consideradas durante a análise das habilitações, e, subsidiariamente, que a licitação seja suspensa até ulterior deliberação de mérito, garantindo a legalidade e concorrência do procedimento. Em suas razões recursais, a agravante alega, em preliminar, a nulidade da decisão em face da ausência de fundamentação. No mérito, sustenta que os itens do edital referidos que se pretende considerar nulos são ilegais por afastar a participação de empresas em recuperação judicial, porquanto violaria os princípios da isonomia, concorrência e legalidade. Afirma a impossibilidade da analogia entre a Concordata prevista na Lei nº 8.666/93 e o instituto da Recuperação Judicial, mormente ante o princípio da legalidade. Sustenta, também, que a Recuperação Judicial é baseada na viabilidade econômica da sociedade empresária, razão pela qual sua exclusão do processo licitatório é ilegítima. Tece arrazoados sobre o procedimento da Recuperação Judicial e colaciona precedentes que amparam sua pretensão. Ao final, aduzindo estarem presentes os seus pressupostos legais, pugna pela antecipação da tutela recursal para que lhe seja deferida a tutela de urgência negada na instância originária e no mérito, a reforma da decisão impugnada. Preparo constante no IDs 5761946 e 5761947. É o relatório. DECIDO. De acordo com o art. 1.019, I, do CPC/2015, o relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso. A concessão da medida de urgência, entretanto, está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A questão litigiosa no presente recurso é, em preliminar, a nulidade da decisão por ausência de fundamentação e, no mérito, a presença dos pressupostos para o deferimento de liminar em mandado de segurança onde se pretende afastar a incidência das cláusulas 4.4.1, inciso V, e 11.3 durante o processo de habilitação do Pregão nº 02/2018 promovido pelo S.L.U ? Serviço de Limpeza Urbana do DF, e, subsidiariamente, que a licitação seja suspensa até ulterior deliberação de mérito, garantindo a legalidade e concorrência do procedimento. NULIDADE DA DECISÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO A Constituição da República em seu artigo 93, IX, determina que todas as decisões proferidas em processo judicial ou administrativo devem ser motivadas, sendo cogente aos julgadores a tarefa de expor as razões de sua decisão, expondo o raciocínio fático e jurídico que desenvolveu até chegar às conclusões da decisão exarada. No caso em apreço, não obstante a concisão, a decisão objurgada foi devidamente fundamentada, não infringindo o disposto no artigo 489, § 1º, CPC/15. No caso, restou explicitado pelo juízo a quo que a vedação à empresas em recuperação judicial de participar do certame, estaria, em princípio, em conformidade com a normas legais. Importa destacar que não se pode confundir ausência de fundamentação com concisão e objetividade. Sobre o tema, confira-se os seguintes precedentes do colendo STJ e desta egrégia Corte: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELA TOTALIDADE DA DÍVIDA. VONTADE DAS PARTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional na hipótese de, apesar de rejeitados os embargos de declaração, o acórdão recorrido enfrentar, através de fundamentação suficientemente sólida, ainda que concisa, a matéria necessária para o deslinde da causa. 2. Uma vez que a Corte de origem, a partir da análise dos elementos de convicção presentes no feito, concluiu pela ausência de provas suficientes acerca do ajuste entre as partes que resultaria na responsabilidade do recorrido pela totalidade da dívida em cobrança, acolher a pretensão recursal implicaria no necessário revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, medida vedada pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1186270/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 04/04/2018) DIREITO CIVIL E PROCESUAL CIVIL. SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NULIDADE INEXISTENTE. AÇÃO DE COBRANÇA DE ENCARGOS DA LOCAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO FIADOR. RESPONSABILIDADE DO FIADOR ATÉ A RESTITUIÇÃO DO IMÓVEL LOCADO. SEPARAÇÃO JUDICIAL DOS FIADORES. FATO JURÍDICO QUE NÃO EXTINGUE A FIANÇA. SENTENÇA MANTIDA. I. Concisão não equivale à falta de fundamentação que, segundo o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, pode inquinar de nulidade o pronunciamento judicial. (...) VI. Recurso conhecido em parte e desprovido. (Acórdão n.1126782, 20150710059934APC, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA 4ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/09/2018, Publicado no DJE: 01/10/2018. Pág.: 520/524) AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. PRELIMINAR REJEITADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE DIVÓRCIO. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS PREENCHIDOS. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DECISÃO MANTIDA. 1. A fundamentação concisa da decisão judicial não se confunde com a ausência de motivação. Preliminar rejeitada. (...) 4. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Acórdão n.960210, 20150020334417AGI, Relator: J.J. COSTA CARVALHO 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2016, Publicado no DJE: 22/08/2016. Pág.: 124/131) Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade da decisão por falta de fundamentação. PEDIDO LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA De acordo com o art. , inciso III, da Lei nº 12.016/2009, nos mandados de segurança, o juiz poderá ordenar: ?III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.? Assim, para a concessão da liminar devem estar presentes, simultaneamente, a relevância dos fundamentos invocados, isto é, de que está inequivocamente demonstrada a violação do direito líquido e certo, a ser identificado mediante prova sumária, e o reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. Nesses termos, mister a análise das disposições do Edital do certame apontadas pelo agravante como ilegal: 4. DAS CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO (...) 4.4. Não poderão participar desta licitação, sob pena de recebimento das sanções previstas neste

Edital: 4.4.1. As empresas que: I. não explorem ramo de atividade compatível com o objeto desta licitação; II. estejam reunidas em consórcio, qualquer que seja sua forma de constituição; III. estejam declaradas inidôneas para licitar ou contratar com a Administração Pública ou suspensas pelo SLU/DF, nos termos do art. 87 da Lei nº 8.666/1993; IV. estejam impedidas de licitar e contratar com o Distrito Federal, nos termos do art. da Lei nº 10.520/2002; V. se encontrem em recuperação judicial, extrajudicial ou em processo de falência, em atendimento à Lei n.º 11.101/2005; VI. empresário individual ou sociedade empresária, que tenha proprietário, administrador, ou sócio com poder de direção que seja familiar de agente público, preste serviços ou desenvolva projeto no órgão ou entidade da Administração Pública do Distrito Federal em que este exerça cargo em comissão ou função de confiança, na forma prescrita pelo Decreto Distrital nº 32.751/2011, e art. da Lei nº 8.666/1993, por meio de: a) contrato de serviço terceirizado; b) contratos pertinentes a obras, serviços e à aquisição de bens; c) convênios e os instrumentos equivalentes. i) Entende-se por familiar o cônjuge, companheiro (a) ou parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o terceiro grau, inclusive. ii) As vedações estendem-se às relações homo afetivas. (...) (grifo nosso) 11. DA HABILITAÇÃO 11.3. O licitante deverá apresentar a seguinte documentação complementar: I. Registro comercial, no caso de empresário individual; II. Ato constititutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores e alterações ou da consolidação respectiva; III. Certidão Negativa de Débitos com a Fazenda do Distrito Federal, em conformidade com o art. 193 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), c/c o inc. XIII do art. da Lei nº 10.520/2002 e art. 14, inc. V, do Decreto Federal nº 5.450/2005 c/c art. 7º do Decreto Distrital nº 25.966/2005. Esta certidão será exigida se não estiver contemplada no SICAF. IV. Certidão negativa de falência ou de recuperação judicial expedida pelo distribuidor da sede da empresa, datado dos últimos 30 (trinta) dias que antecedem à sessão de abertura da licitação, ou que esteja dentro do prazo de validade expresso na própria Certidão. V. Declaração de que atende aos requisitos previstos no art. 2º da Lei Distrital nº 4.770, de 22 de fevereiro de 2012. (DECLARAÇÃO DE SUSTENTABILIDADE) VI. Declaração, sob as penas da lei, de que caso vencedora do certame implantará o Programa de Integridade no âmbito da empresa, a partir de 1º de junho de 2019, conforme dispõe o art. 5º, da Lei nº 6.112/2018, alterada pela Lei nº 6.176/2018, caso a empresa possua o Programa deverá declarar sua existência. (DECLARAÇÃO DO PROGRAMA DE INTEGRIDADE) a) A efetiva Implantação do Programa de Integridade, os custos ou despesas resultantes correm à conta da empresa contratada, não cabendo ao órgão contratante no seu ressarcimento. VII. Balanço Patrimonial e Demonstrações Contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da Lei, registrados na Junta Comercial, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados a mais de 03 (três) meses da data de apresentação da proposta. a) Serão considerados aceitos como na forma da lei o balanço patrimonial e demonstrações contábeis assim apresentados: a.1.) sociedades regidas pela Lei n.º 6.404/76 (sociedade anônima): - publicados em Diário Oficial; ou - publicados em jornal de grande circulação; ou - por fotocópia registrada ou autenticada na Junta Comercial da sede ou domicílio da licitante. a.2) sociedades por cota de responsabilidade limitada (LTDA): - por fotocópia do Livro Diário, inclusive com os Termos de Abertura e de Encerramento, devidamente autenticado na Junta Comercial da sede ou domicílio do licitante ou em outro órgão equivalente; ou - por fotocópia do Balanço e das Demonstrações Contábeis devidamente registrados ou autenticados na Junta Comercial da sede ou domicílio da licitante. a.3) sociedade criada no exercício em curso: - fotocópia do Balanço de Abertura, devidamente registrado ou autenticado na Junta Comercial da sede ou domicílio da licitante. a.4) o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis deverão estar assinados por contador ou por outro profissional equivalente, devidamente registrado no Conselho Regional de Contabilidade - CRC. b) Se necessária a atualização do balanço e do capital social, deverá ser apresentado juntamente com os documentos em apreço, o memorial de cálculo correspondente. c) Somente serão habilitadas as empresas em boa situação financeira, e esta será mensurada por intermédio da obtenção dos seguintes índices, os quais deverão ser calculados na forma abaixo descrita, e cujo resultado terá no máximo duas casas decimais, sendo as demais desprezadas: c.1) Índice de Liquidez Geral (ILG), maior ou igual a 1,00, obtido a partir da fórmula: ILG = (AC + ARLP) / (PC + PELP), Sendo: AC = Ativo Circulante ARLP = Ativo Realizável a Longo Prazo PC = Passivo Circulante PELP = Passivo Exigível a Longo Prazo c.2) Índice de Solvência Geral (ISG), maior ou igual a 1,00, obtido a partir da fórmula: ISG= AT / (PC + PELP), Sendo: AT = Ativo Total PC = Passivo Circulante PELP = Passivo Exigível a Longo Prazo c.3) Índice de Liquidez Corrente (ILC), maior ou igual a 1,00, obtido a partir da fórmula: ILC = AC/PC, Sendo: AC = Ativo Circulante PC = Passivo Circulante d) As empresas licitantes deverão apresentar memorial de cálculo específico dos índices econômicofinanceiros em referência, que deverá ser elaborado e assinado por profissional habilitado. Reserva-se à Pregoeira o direito de rever os cálculos com auxilio da Gerência de Contabilidade do SLU/DF. e) Serão aceitos, também, os índices calculados na qualificação econômicofinanceira do SICAF, desde que não se apresente vencida. Essa faculdade não dispensa a apresentação da documentação constante do inciso VI do item 11.3. f) As empresas que apresentarem resultado menor do que 1 (um) em quaisquer dos índices Liquidez Geral, Liquidez Corrente e Solvência Geral, quando de suas habilitações, deverão comprovar Patrimônio Líquido mínimo de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, na forma dos §§ 2º e , do artigo 31 da Lei nº 8.666/1993, como exigência imprescindível para sua classificação. f1) A licitante interessada na participação dos três lotes, deverá demonstrar o patrimônio liquido no valor total de R$ 208.999.950,46 (duzentos e oito milhões, novecentos e noventa e nove mil novecentos e cinquenta reais e quarenta e seis centavos) ; f2) Caso a licitante interessada em participar em um ou mais lotes, deverá demonstrar patrimônio liquido correspondente ao valor total para o lote de seu interesse, nos valores a seguir: i) Lote 1, o valor de R$ 76.681.740,87 (setenta e seis milhões, seiscentos e oitenta e um mil setecentos e quarenta reais e oitenta e sete centavos); ii) Lote 2, o valor de R$ 64.591.433,16 (sessenta e quatro milhões, quinhentos e noventa e um mil quatrocentos e trinta e três reais e dezesseis centavos) ; e iii) Lote 3, o valor de R$ 67.726.776,43 (sessenta e sete milhões, setecentos e vinte e seis mil setecentos e setenta e seis reais e quarenta e três centavos). VIII. Registro ou inscrição da Empresa no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia ? CREA, em plena validade. IX. Atestado (s) de capacidade técnica, em nome da empresa, expedido por pessoas jurídicas de direito público ou privado, que comprove (m) a aptidão para desempenho das atividades mencionadas nos Quadros 34, 35 e 36, limitadas estas às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação: Lote 1: Quadro 34 ? Atividades de desempenho ? Lote 1 (...) Lote 2: Quadro 35 ? Atividades de desempenho ? Lote 1 (...) Lote 3: Quadro 36 ? Atividades de desempenho ? Lote 1 iv. Caso a licitante deseje concorrer em mais de um lote: a) Será permitida a apresentação de atestado único de capacidade técnica para cada lote, desde que alcance as respectivas quantidades mínimas acumuladas de cada lote pretendido; e b) Será aceito o somatório de diferentes atestados para comprovar a capacidade técnica para cada lote, desde que reste demonstrada a execução concomitante dos serviços e alcance as respectivas quantidades mínimas acumuladas de cada lote pretendido. v. Caso a licitante concorra apenas em um lote: a) Será aceito mais de um atestado, a fim de comprovar a capacidade técnica para cada lote, desde que reste demonstrada a execução concomitante dos serviços. 1. Deverá(ão) constar do (s) atestado (s), os seguintes dados: data de início e término; n.º do contrato ou nº da nota de empenho, local de execução; nome do contratante e contratada; nome do (s) responsável (is) técnico (s), seu (s) tulo (s) profissional (is) e número (s) de registro (s) no CREA; especificações técnicas dos serviços e quantitativos executados. X. Comprovação de profissional (is) de nível (is) superior (es) com graduação em engenharia, devidamente registrado (s) no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia ? CREA, detentor (es) do Acervo Técnico que comprove aptidão para desempenho de atividades, a seguir relacionadas, e da (s) respectiva (s) Certidão (ões) de Acervo Técnico ? CAT, expedida (s) pelo referido conselho. a) Coleta e Transporte de Resíduos Sólidos Domiciliares/ Comerciais Classe II (NBR-ABNT 10.004/2004) b) Coleta e Transporte Mecanizado de Entulho c) Varrição Manual de Vias e Logradouros Públicos XI. Declaração , sob as penas da lei, de que vencedora do certame disponibilizará os veículos e equipamentos para execução dos serviços licitados, mencionados nos prazos e condições estabelecidas neste instrumento. XII. Apresentação dos acordos ou convenções coletivas que regem as categorias profissionais vinculadas à execução do serviço (inc. XI, do art. 19, IN 02/2008-MPOG). Conforme se extrai das disposições supracitadas, especificamente os itens 4.4.1, V, e o 11.3, IV, trazem a exigência da certidão negativa quanto a Vara de Falências e Recuperações Judiciais. Consoante entendimento sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, não obstante a Lei de Falência e Recuperações Judiciais (Lei nº 11.101/2005) tenha instituído a Recuperação Judicial e extinto a Concordata, como mecanismo judicial de restabelecer a atividade empresarial de sociedades em dificuldades financeiras, não alterou e nem derrogou o art. 31 da Lei nº 8.666/1993, razão pela qual, em face do princípio da legalidade proceder interpretação extensiva ou restritiva que limite a atuação do administrado. Por oportuno, vale a transcrição

dos elucidativos arestos daquela colenda Corte: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DE FALÊNCIA OU CONCORDATA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DESCABIMENTO. APTIDÃO ECONÔMICOFINANCEIRA. COMPROVAÇÃO. OUTROS MEIOS. NECESSIDADE. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. 3. À luz do princípio da legalidade, "é vedado à Administração levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa" (AgRg no RMS 44099/ES, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016). 4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação. 5. O escopo primordial da Lei n. 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 6. A interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n. 8.666/1993 e n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nelas contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores. 7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (AREsp 309.867/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018) AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR DEFERIDA PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL ADMITIDO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. NECESSIDADE DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL APRESENTAR CERTIDÃO PREVISTA NO ART. 31, II, DA LEI 8.666/93. QUESTÃO INÉDITA. ATIVIDADE EMPRESARIAL. RENDA TOTALMENTE OBTIDA POR CONTRATOS COM ENTES PÚBLICOS. PERICULUM IN MORA INVERSO EVIDENCIADO. QUESTÃO INÉDITA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO DEFERIMENTO DA MEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. LIMINAR CASSADA. EXTINÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a concessão de provimento liminar em medidas cautelares reclama a satisfação cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. O primeiro consubstancia-se no fato de o direito alegado no recurso ser plausível e encontrar amparo em entendimentos deste Superior Tribunal e o segundo remonta-se à possibilidade de perecimento do direito caso a medida não seja deferida. 2. O Tribunal de origem exarou decisão no sentido de permitir que a agravante, pessoa jurídica em recuperação judicial, continuasse a participar de licitações públicas, "sem apresentação da certidão negativa de recuperação judicial" salientando, para tanto, que essa "possui todas as certidões negativas ínsitas no art. 31 da Lei nº 8.666/93, sendo certo que, por estar em recuperação judicial, não seria capaz de apresentar apenas a certidão negativa de falência ou concordata." 3. Quanto ao fumus boni iuris - possibilidade de empresa em recuperação judicial ser dispensada de apresentação da certidão ínsita no inciso II, do art. 31, da Lei nº 8.666/93, considerando os fins do instituto elencados no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 - para fins de participação em certames, verifica-se que esta Corte Superior de Justiça não possui posicionamento específico quanto ao tema. 4. Nos feitos que contam como parte pessoas jurídicas em processo de recuperação judicial, a jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido de se viabilizar procedimentos aptos a auxiliar a empresa nessa fase. A propósito, cita-se o REsp 1187404/MT - feito no qual foi relativizada a obrigatoriedade de apresentação de documentos, por parte de empresas sujeitas à Lei nº 11.101/2005, para fins obtenção de parcelamento tributário. Restou consignado que: "em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, visando conferir operacionalidade à recuperação judicial, é desnecessário comprovação de regularidade tributária, nos termos do art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e do art. 191-A do CTN, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial. (REsp 1187404/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO.) 5. O fato de o pleito deduzido no especial não encontrar amparo em qualquer precedente desta Corte, somando à tese adotada, em situações similares, no sentido de relativizar as exigências documentais, previstas em lei, para que empresas em recuperação judicia possam lograr êxito em seu plano recuperatório, afastam, da espécie, o fumus boni iuris. 6. Não resta evidenciada a alegação de ser o provimento assegurado pela instância a quo genérico com efeito erga omnes. O Tribunal a quo não autorizou a recorrida a participar sumariamente de toda e qualquer licitação sem apresentação de quaisquer documentos previstos na lei de regência. Afastou a apresentação de uma certidão: a certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica. 7. O periculum in mora não foi demonstrado, pois o agravado não foi capaz de demonstrar o perecimento de seu direito. Aliás, ao contrário, visualiza-se na espécie, possível ocorrência de periculum in mora inverso, pois, tendo a agravante focado sua atividade empresarial em contratos com os entes públicos, constituindo-se em 100 % de sua fonte de receitas, a subsistência da liminar em tela poderá comprometer a sua existência. 8. Agravo regimental provido, cassando a liminar anteriormente deferida e julgando extinta, sem julgamento de mérito, a presente Medida Cautelar . (AgRg na MC 23.499/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 19/12/2014) Nesse contexto, a exigência editalícias de exigência de certidão negativa quanto a existência de recuperação judicial está em desacordo com o ordenamento vigente, razão pela qual deve ser excluída do edital do certame. Vale destacar que, considerando as outras extensas exigências escriturais, fiscais e de viabilidade econômica acimas transcritas, o simples fato de a empresa estar em Recuperação Judicial não evidencia situação de insolvência ou de risco de lesão à Administração, mormente quando o plano de Recuperação Judicial já foi aprovado e não há elementos indicativos de que a sociedade empresária não esteja cumprindo com o indigitado plano. Nesse contexto, a inabilitação da empresa exclusivamente pelo fato de estar em Recuperação Judicial deve ser rechaçada e, em contrapartida, assegurada sua continuação no certame. Nos termos da petição inicial do mandado de segurança, bem como da peça recursal, extrai-se o pedido de que seja afastada as cláusulas 4.4.1, inciso V e 11.3. Contudo, consoante acima delineado, somente o inciso IV do item 11.3 se mostra abusivo por afastar a participação das sociedades em recuperação judicial. Os demais incisos são exigências escriturais, fiscais e contábeis que visam demonstrar a regularidade fiscal e a viabilidade econômica da participante do certame, razão pela qual não se mostram abusivas. No que tange ao risco de demora, a inabilitação da impetrante inviabiliza sua continuidade no certame, evidenciando a necessidade de provimento liminar a fim de assegurar a continuação da empresa nas demais fases do certame. Assim, verifico a plausibilidade do direito vindicado e o risco de demora a justificar o deferimento da liminar almejada. Ante o exposto, defiro em parte a antecipação da tutela recursal para suspender as exigências do item 4.4.1, inciso V e 11.3., inciso IV, do Pregão Eletrônico N. 02/2018, assegurando ao impetrante o prosseguimento no certame, caso sua eventual inabilitação tenha ocorrido exclusivamente em face das referidas disposições. Comunique-se ao juízo da causa. Oficie-se à autoridade coatora, com urgência, para o cumprimento da medida. Intimemse. Dê-se vista à d. Procuradora de Justiça. Brasília, de outubro de 2018. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora

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