Andamento do Processo n. 0010024-43.2017.5.15.0101 - RTOrd - 29/10/2018 do TRT-15

2ª Vara do Trabalho de Marília

Processo Nº RTOrd-0010024-43.2017.5.15.0101

AUTOR MARIA DE FATIMA DE CASTRO OLIVEIRA

ADVOGADO ANTONIO CARLOS DE GOES(OAB: 111272-D/SP)

RÉU SILCAR PNEUS LTDA

ADVOGADO DANIEL DE BARROS SILVEIRA(OAB: 222485/SP)

RÉU CONDOMÍNIO RESIDENCIAL LOURIZ

RÉU TRAY SERVICES TECNOLOGIA LTDA

ADVOGADO VANESSA DE ANDRADE PINTO(OAB: 253141/SP)

ADVOGADO STEFENSON DOS SANTOS PINTO(OAB: 281999/SP)

RÉU SPSP - SISTEMA DE PRESTACAO DE SERVICOS PADRONIZADOS LTDA

ADVOGADO MARCO ANTONIO DE MACEDO MARCAL(OAB: 128631/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- MARIA DE FATIMA DE CASTRO OLIVEIRA

- SILCAR PNEUS LTDA

- SPSP - SISTEMA DE PRESTACAO DE SERVICOS PADRONIZADOS LTDA

- TRAY SERVICES TECNOLOGIA LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

PROCESSO: 0010024-43.2017.5.15.0101

AUTOR: MARIA DE FATIMA DE CASTRO OLIVEIRA RÉUS: SPSP - SISTEMA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PADRONIZADOS LTDA, SILCAR PNEUS LTDA, E-COMMERCE SERVICES TECNOLOGIA LTDA, e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL LOURIZ.

Aos 25 dias do mês de outubro de 2018, a 2ª Vara do Trabalho de Marília proferiu a seguinte

SENTENÇA

Vistos, etc.

A parte reclamante, qualificada na petição inicial, moveu ação trabalhista contra as partes reclamadas, também qualificadas, pleiteando: reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com os tomadores de serviços, bem como a condenação solidária ou, sucessivamente, subsidiária de cada um deles; enquadramento na categoria profissional dos trabalhadores em condomínios; a nulidade do aviso prévio concedido em 29/07/2016; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço de 36 dias; retificação das anotações apostas em CTPS; diferenças salariais e reflexos pela aplicação do correto piso salarial e reflexos; horas extras, intervalos, e reflexos correspondentes; indenização referente ao "apoio deslocamento"; adicional de insalubridade e reflexos; indenização por danos morais; juros; correção monetária; honorários advocatícios e gratuidade da Justiça. Atribuiu à causa o valor de R$ 52.178,64. Juntou documentos e procuração.

Proposta inicial de conciliação rejeitada.

A 1ª reclamada apresentou defesa (fl. 294/324) com preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, impugnou os pedidos formulados, consoante os argumentos apresentados. Juntou documentos e procuração.

A 2ª reclamada se defendeu (fl. 167/177), arguindo preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, contrariou os pedidos. Juntou documentos e procuração.

A 3ª reclamada apresentou contestação (fl. 184/200) rebatendo os pedidos. Juntou documentos e procuração. Requereu a retificação do polo passivo da ação.

A 4ª reclamada (fl. 279/292) suscitou preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, contrariou os pedidos. Juntou documentos e procuração.

Houve réplica (fl. 446/447).

Realizada perícia técnica, cujo laudo pericial foi juntado às fls. 481/504.

Foram colhidos os depoimentos pessoais das partes e ouvidas duas testemunhas.

Encerrada a instrução processual.

Infrutífera a proposta conciliatória final.

Razões finais escritas pelas partes.

É o relatório.

DECIDE-SE

Preliminarmente

RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO DA AÇÃO

Em face da concordância manifestada em audiência pela parte reclamante (fl. 541), retifique-se o polo passivo da ação, para fazer

constar como 3ª reclamada E-COMMERCE SERVICES TECNOLOGIA LTDA, conforme comprovado às fl. 213.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGUNDA RECLAMADA

O simples fato de a parte autora haver afirmado que se ativou em favor da 2ª, 3ª e 4ª reclamadas justifica a inclusão destas no polo passivo da relação processual. Note-se que as condições da ação devem ser aferidas segundo o que é afirmado na inicial (teoria da asserção).

A responsabilidade das reclamadas acima referidas pelos créditos decorrentes de eventual condenação constitui matéria que se relaciona com o mérito, devendo ser com ele decidida.

Rejeita-se, portanto.

SUBORDINAÇÃO DIRETA COM OS TOMADORES DE SERVIÇOS A reclamante postula o vínculo de emprego diretamente com os tomadores de serviços, porém, em audiência, contrariou o quanto alegado na inicial (fl. 4), ao confessar que "tinha sua rotina de trabalho definida pela empregadora, não recebendo ordens dos tomadores de serviços".

Julga-se improcedente o pedido.

ENQUADRAMENTO SINDICAL

A reclamante pretende o enquadramento sindical na categoria representada pelo Sindicato Profissional dos Empregados em Edifícios e Codomínios Residenciais e Mistos (CCTs de fl. 29 e seguintes), sob o fundamento de que se trata de norma mais favorável.

As reclamadas contestam a pretensão da parte autora.

Contudo, como se sabe, no ordenamento jurídico brasileiro, o enquadramento sindical se dá, em regra, pela atividade preponderante da empresa (art. 581 da CLT).

O contrato social da empregadora da reclamante, 1ª reclamada, demonstra que seu objetivo social preponderante é a prestação de serviços de portaria, limpeza e conservação, dentre outros enumerados às fl. 155/156.

Além do mais, não foi reconhecido o vínculo de emprego diretamente com as tomadoras de serviços, como acima se decidiu. E de categoria diferenciada não se trata, pois a profissão da reclamante não possui regulamentação própria.

Deste modo, não se reconhece o enquadramento sindical pretendido pela autora, julgando-se improcedente o pedido. Assim, não se aplicam à reclamante as normas coletivas encartadas às fl. 13/47 (condomínios).

DIFERENÇAS SALARIAIS - PISO SALARIAL

A reclamante postula diferenças salariais com base no piso salarial pago aos profissionais de zeladoria, o que é categoricamente negado pela primeira reclamada.

De acordo com a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), os que exercem a profissão de zelador: "Zelam pela segurança das pessoas e do patrimônio de edifícios de apartamentos, edifícios comerciais, igrejas e outros. Atendem e controlam a movimentação de pessoas e veículos no estacionamento; recebem objetos, mercadorias, materiais, equipamentos; conduzem o elevador, realizam pequenos reparos".

E a prova oral não confirmou o exercício de tais funções pela reclamante, ao menos em caráter preponderante.

A própria testemunha ouvida a convite da autora, que a substituiu em suas férias, confirmou que tão somente executava serviços de limpeza e recebia correspondências, mas que não trocava lâmpadas ou fornecia chaves da área de lazer para os morados. Fosse pouco, a testemunha ainda afirmou que a "(...) maior parte da jornada da depoente era gasta na limpeza; as atividades que não de limpeza eram realizada por determinação da sr.ª Silvana, chefe da depoente; havia um zelador empregado da SPSP que atendia vários condomínios, inclusive o reclamado; o zelador chamava-se Sílvio e ocupava-se de jardinagem, conserto de portão e serviços envolvendo eletricidade" (grifou-se).

A testemunha patronal, por seu turno, disse: "(...) O depoente acompanhou a prestação de serviço da reclamante pelo menos uma vez por semana, variando de 15 a 40 minutos por vez, e nesse período a reclamante nunca desempenhou funções que não as de limpeza; atualmente, os síndicos procuram o depoente para solicitar os serviços que não o de limpeza, mas na época da reclamante eles tratavam direto com a administração da reclamada; o depoente nunca deu ordens para a reclamante executar serviços de zeladora; não chegou a conhecer a empregada Silvana da SPSP; não chegou ao conhecimento do depoente que o síndico do condomínio tenha pedido serviços de zeladoria para a reclamante".

Não comprovado o exercício da função de zeladora (art. 818, I da CLT), não há que se falar em diferenças salariais pela adoção do correspondente piso salarial.

Improcede.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS

Alega a reclamante que exercia suas funções em condições insalubres.

A reclamada sustenta que forneceu os equipamentos de proteção individuais necessários à neutralização/eliminação do agente nocivo, negando o direito à parcela em comento.

O Laudo Pericial confirmou a tese de defesa.

Com efeito, o Sr. Perito concluiu às fl. 503 que "(...) A Reclamada apresentou nos autos, a Ficha de Entrega de EPI's da Reclamante constando o fornecimento periódico de (Bota em PVC e Luva em Látex), necessários para a neutralização da insalubridade identificada no Item 25 do presente Laudo Técnico de acordo com o Item 6.6.1 da NR-06 da Portaria 3.214/78 e Art. 194 da Lei nº 6.514, de Dezembro de 1977, sendo assim, a Reclamante não exerceu atividade insalubre por exposição a agentes nocivos do tipo Biológico na função de Agente de Limpeza no período entre 10/04/2014 a 15/08/2016 na empresa SPSP - Sistema de Prestação de Serviços Padronizados Ltda desempenhando suas atividades nas dependências das empresas Tray Services Tecnologia Ltda, SPSP - Sistema de Prestação de Serviços Padronizados Ltda (Unidade de Marília), Silcar Pneus Ltda e Condomínio Residencial Louriz, constante deste Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78. OBS: Durante a Perícia Técnica" in loco ", quando indagada quanto ao fornecimento de EPI's, a Reclamante informou que sempre recebeu Calçado de Segurança, Bota em PVC e Luva em Látex" (grifou-se).

O Sr. Perito confirmou que foram fornecidos ao reclamante: óculos de segurança, luva para proteção contra agentes mecânicos e químicos, e calçado tipo botina, de modo que "os EPI´s encontrados nos locais laborais do reclamante são suficientemente adequados para neutralizar ou atenuar os agentes insalubres". (fl. 447, grifouse) Ainda se verificou a existência de todos os programas de segurança e saúde ocupacionais: PPRA, PCMSO, LTCAT.

Nota-se que as conclusões periciais foram confirmadas, em linhas gerais, pela própria reclamante, que reconheceu que: "(...) trabalhava utilizando bota de borracha e luva de borracha para retirar lixo de banheiro e para fazer a limpeza com água sanitária e produto de limpar piso, nunca tendo havido falta de EPI; os banheiros da E-Commerce raramente eram usados por clientes, sendo mais utilizados por funcionários" (grifou-se).

Nada obstante, é certo que a prova do adequado fornecimento e fiscalização do uso dos EPI´s é eminentemente documental (NR-06). E como bem salientou o Sr. Perito, "A Reclamada apresentou a Ficha de Entrega de EPI's da Reclamante constando o fornecimento de (Calçado em Couro, Bota em PVC, Luva em Látex, Calça, Camiseta, Camiseta Polo, Jaleco, Moletom e Blusa)".

Nada mais há nos autos em sentido contrário.

Neste passo, acolhem-se as conclusões periciais, porquanto bem fundamentadas, julgando-se improcedente o pedido de adicional de insalubridade e reflexos, porquanto não reconhecida a insalubridade no ambiente de trabalho.

INDENIZAÇÃO REFERENTE AO NÃO FORNECIMENTO DO "APOIO DESLOCAMENTO"

O documento encartado à contestação da 1ª ré (fl. 316), acolhido por força do art. 412 do CPC/2015, demonstra que o empregador pagou à reclamante ajuda de custo de deslocamento superior ao valor pleiteado em exordial.

A esse respeito, a reclamante não se manifestou especificamente, limitando-se a reafirmar que não recebeu os valores pagos a outros empregados e informados em exordial. Contudo, nada há nos autos a abonar a tese da reclamante.

Julga-se improcedente o pedido, pois comprovado o fato extintivo do direito da autora (art. 818 II da CLT).

HORAS EXTRAS E INTERVALOS

Alega a reclamante que cumpriu jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, das 7h30 às 12h00, e das 13h00 às 17h20, em proveito das quatro reclamadas, que se beneficiavam de seus serviços na forma da tabela de fl. 6 da petição inicial. Afirma, outrossim, que não usufruía uma hora de repouso e alimentação, pois em tal interregno, tinha que se deslocar de uma empresa para outra.

As reclamadas argumentam, em suma, que a autora não se ativava em sobrejornada, e que eventuais horas extras laboradas foram devidamente pagas ou compensadas.

Pois bem.

Melhor convenceu ao Juízo o depoimento da testemunha obreira, que laborou por mais tempo junto à 1ª reclamada, tendo, inclusive, substituído a reclamante durante suas férias. Por tais razões, entende o Juízo que a testemunha indicada pela reclamante poderia acompanhar mais de perto a sua rotina de trabalho.

Por outro lado, a testemunha indicada pela reclamada afirmou que apenas acompanhou o trabalho da reclamante nos últimos 5 (cinco) meses da vigência de seu contrato de trabalho.

Sendo assim, há que se registrar o que disse a testemunha obreira: "A depoente trabalhava no condomínio até as 17h20, sendo que chegava às 13h; na parte da manhã a depoente trabalhava na Silcar, das 8h às 12h...quando a reclamante estava trabalhando, presenciava a autora sair da SPSP às 12 horas para se dirigir ao condomínio; a depoente anotava de próprio punho os controles de ponto, mas os horários não refletiam o que realmente trabalhavam; quando trabalhava o dia todo na SPSP, laborava das 7h20 às 17h20, com uma hora de intervalo; durante todo o período contratual da depoente, a reclamante trabalhava uma a duas vezes na semana na SPSP, das 7h30 às 12h, e então ia para o condomínio" (grifou-se).

Portanto, comprovou-se que os cartões de ponto não eram corretamente anotados. Além disso, não se comprovou que houvesse efetiva compensação de jornada, pois em que pese a

existência dos acordos de fl. 246/247, não há registro das horas laboradas e/ou compensadas nos cartões de ponto. Não é possível aferir, portanto, acerca da efetiva compensação de jornada.

Não fosse o bastante, a testemunha obreira ainda confirmou que a reclamante não usufruía do descanso de uma hora previsto no art. 71 da CLT. Consta de seu depoimento que: "(...) a depoente tomava ônibus para ir até o condomínio, e também gastava tempo com troca de roupa na Silcar e no condomínio, de modo que sobravam 5 a 10 minutos para se alimentar; a depoente trabalhava de manhã na Silcar dois dias na semana, e os demais na SPSP, sendo que quando saía da empregadora para ir até o condomínio, o intervalo continuava a ser de 5 a 10 minutos; a depoente, quando a reclamante estava trabalhando, presenciava a autora sair da SPSP às 12 horas para se dirigir ao condomínio..." (grifou-se).

Neste passo, com base no depoimento pessoal da reclamante e nas declarações de sua testemunha, bem como por critérios de razoabilidade, fixa-se, pela média, a seguinte jornada de trabalho :

Segunda-feira

- MANHÃ: das 8h às 12h em prol da 2ª reclamada (SILCAR) - INTERVALO: 10 minutos

- TARDE: das 13h às 17h20 em prol da 4ª reclamada (CONDOMÍNIO)

Terça-feira

- MANHÃ: das 7h30 às 12h em prol da 3ª reclamada (ECOMMERCE)

- INTERVALO: 15 minutos

- TARDE: das 13h às 17h20 em prol da 4ª reclamada (CONDOMÍNIO)

Quarta-feira

- MANHÃ: das 8h às 12h em prol da 2ª reclamada (SILCAR) - INTERVALO: 10 minutos

- TARDE: das 13h às 17h20 em prol da 4ª reclamada (CONDOMÍNIO)

Quinta-feira

- MANHÃ: das 7h30 às 12h em prol da 1ª reclamada (SPSP) - INTERVALO: 15 minutos

- TARDE: das 13h às 17h20 em prol da 4ª reclamada (CONDOMÍNIO)

Sexta-feira

- MANHÃ: das 8h às 12h em prol da 2ª reclamada (SILCAR) - INTERVALO: 10 minutos

- TARDE: das 13h às 17h20 em prol da 4ª reclamada (CONDOMÍNIO)

Consequentemente, procede também o pedido relativo ao intervalo intrajornada, deferindo-se à reclamante o pagamento de uma hora diária, acrescida de adicional legal de 50%, incidindo o disposto na Súmula n. 437 do C. TST, pois a prova oral confirmou que a reclamante não usufruía do intervalo mínimo para alimentação e repouso.

Sobreleva-se que tais períodos (intervalos intrajornada) serão remunerados, independentemente do pagamento das horas laboradas como extraordinárias, eis que esta remuneração tem caráter diverso do pagamento das horas extras laboradas no período e visam coibir que se exija trabalho no período destinado ao descanso obrigatório.

E o trabalho no período destinado a repouso, logicamente, resulta em horas extras, pelo que deverão ser liquidadas todas as diferenças em favor do reclamante, com base nos 10 ou 15 minutos de intervalo usufruídos conforme jornada acima fixada.

Por fim, há que se ressaltar que não se trata de hipótese de aplicação dos itens II e III da Súmula nº 85 do C. TST, pois conforme jornada acima fixada, houve dilatação da jornada máxima semanal. Ademais, não há quaisquer evidências nos autos da compensação ajustada por meio dos acordos individuais escritos juntados ao processo.

HORAS EXTRAS E INTERVALOS - PARÂMETROS E REFLEXOS Deferem-se horas extras e intervalos, observando-se o seguinte:

1. Será considerado extra o que exceder da 44ª hora semanal (inciso XIII do artigo da Constituição Federal). Para facilidade de cálculos, o divisor será de 220 horas normais por mês. Esclarece-se que as horas de descanso remunerado de cada semana do mês deverão ser computadas quando da aplicação do divisor.

2. O que se apurar será engrandecido do adicional extraordinário de 50% (inciso XVI do artigo da Constituição Federal) ou então daquele previsto nas normas coletivas juntadas aos autos (fl. 48/75), quando mais favorável, observados os períodos de vigência. 3. Frisa-se que não incide o adicional normativo de horas extras para a remuneração do intervalo, porque distintas as hipóteses fáticas.

4. O trabalho realizado nos dias destinados a folga (inclusive feriados), sem folga compensatória na mesma semana, será pago acrescido de 100%, sem prejuízo do DSR.

5. As horas extras serão calculadas com base nos dias efetivamente trabalhados (excluindo-se, por exemplo, férias, licenças e faltas, desde que comprovadas), na globalidade salarial e na evolução de reajustes e aumentos contida na prova documental, sendo eventuais lacunas supridas pelo salário documentado mais próximo. Para a apuração dos dias efetivamente trabalhados, deverão ser observados os cartões de ponto juntados ao processo, porquanto não impugnados, no particular.

6. Nos termos do parágrafo terceiro do art. 71 da CLT, os intervalos aqui reconhecidos serão deduzidos da duração do trabalho.

7. Ante a habitualidade do título principal, são devidos reflexos das horas extras em férias mais 1/3, 13ºs salários, DSRs e aviso prévio. Os reflexos das horas extras serão calculados com base na média física destas, que então observará o valor do salário quando do pagamento.

8. Defere-se a incidência do FGTS (8% e 40%) sobre horas extras, bem como sobre os reflexos destas em 13ºs salários, DSRs e aviso prévio.

9. Contudo, a integração de horas extras sobre DSRs, para então calcular reflexos em verbas salariais, implica em duplicidade (OJ SDI-1 394). A propósito, mantém-se no caso dos autos a aplicação do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI I do C. TST, nos exatos termos da decisão que a seguir se destaca:

"RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC/1973 - DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA -REFLEXOS - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR-10169-

57.2013.5.5.0013 - MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-

57.2013.5.5.0013, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem'", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 dessa Corte. 2. Ocorre que, no referido julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente" somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório ". 3. Portanto, ao presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido..." (grifouse).

(TST - RR: 2136120145050192, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 21/03/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/03/2018).

NULIDADE DO AVISO PRÉVIO - QUITAÇÃO - RETIFICAÇÃO DAS ANOTAÇÕES DA CTPS

A parte reclamada procedeu à retificação das anotações apostas em CTPS e ao pagamento das diferenças de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e reflexos (fl. 557), conforme consignado em ata de audiência (fl. 541). Os reflexos das horas extras em aviso prévio foram acima deferidos. Ademais, em razões finais, a reclamante não apontou objetivamente qualquer diferença. Nada a considerar, portanto.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O conjunto probatório não revela ofensa à esfera moral da trabalhadora (dignidade, reputação, honra, bom-nome). Na verdade, os dissabores experimentados com o não cumprimento espontâneo da legislação são típicos de qualquer lide trabalhista, e isto, por si só, enseja reparação de ordem exclusivamente material.

No mais, sequer foi reconhecido o direito da reclamante ao pagamento do adicional de insalubridade.

Julga-se improcedente o pedido.

RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS

De pronto, esclarece-se que a solidariedade não se presume, mas decorre da lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil). Nenhum destes requisitos se encontra preenchido nos autos, não havendo sequer alegação de ilicitude na contratação (art. da CLT). Como se nota, não há solidariedade a ser declarada.

Melhor sorte assiste à autora quanto à imputação de responsabilidade subsidiária ao segundo reclamado. Pois bem.

Na falta de legislação regulamentadora sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n. 331 do C. TST, estabelecendo os limites e contornos da terceirização.

Nesta mesma linha de pensamento, a nova legislação sobre o tema dispõe (Lei 13.429/2017): "Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos. (...) § 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991" (grifou-se).

Na hipótese dos autos, a 2ª reclamada (SILCAR) sustenta que apenas firmou contrato de prestação de serviços com a 1ª, não sendo responsável pelo contrato de trabalho da reclamante. A 3ª (ECOMMERCE) ré também nega a responsabilidade pelas verbas trabalhistas, sustentando a existência de simples contrato de prestação de serviços com a 1ª ré. E a 4ª reclamada nega a qualidade de empregada da reclamante.

Portanto, as reclamadas não negam a prestação de serviços por parte da reclamante, restando evidente que todas se beneficiaram

de sua força de trabalho.

Assim, a má escolha do prestador de serviços atrai para o tomador a responsabilidade pelos haveres do trabalhador, por força da culpa "in eligendo".

Da mesma forma, a falta de fiscalização acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços gera a culpa "in vigilando" do tomador. O mesmo raciocínio está insculpido no art. 455 da CLT, igualmente aplicável ao caso. A esse respeito, discorre Arnaldo Süssekind (in "Instituições de Direito do Trabalho", Ed. Ltr, 15ª ed., pág. 458): "Assim, cabe ao subempreiteiro o cumprimento das obrigações oriundas do contrato de trabalho, porquanto, na verdade, é ele quem celebra tais contratos; todavia, se ele não cumprir estas obrigações incumbirá ao empreiteiro principal, que é o responsável pela escolha do subempreiteiro, responder pelo cumprimento daquelas obrigações, dentre as quais se inclui, como a mais importante, o pagamento dos salários. O subempreiteiro, como verdadeiro empregador, é o responsável direto pelos salários dos trabalhadores que contratou; o empreiteiro principal, que geralmente possui maiores recursos econômicos, pode ser responsabilizado subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do marchandeur".

Vale dizer que a previsão contratual de isenção de responsabilidade do cliente pelos haveres trabalhistas não prevalece em relação ao trabalhador, nos termos do artigo da CLT.

Portanto, o art. 932, inc. III, do Código Civil de 2003, que impõe a responsabilidade por culpa "in eligendo" e "in vigilando", o artigo da CLT, bem como o 455 da CLT são os dispositivos legais autorizadores da responsabilização do tomador dos serviços, pelo que não se há que falar em ofensa ao princípio da legalidade (Constituição Federal, art. , inc. II e art. 37,"caput").

Sendo assim, as reclamadas SILCAR PNEUS LTDA, ECOMMERCE SERVICES TECNOLOGIA LTDA, e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL LOURIZ, responderão subsidiariamente pelos créditos reconhecidos em favor da reclamante, eis que foram as beneficiárias da sua força laboral na condição de tomadoras dos serviços.

A condenação, contudo, limitar-se-á ao período da prestação de serviços em favor de cada uma delas, conforme tabela de dias e horários contida na petição inicial e confirmada em audiência.

Deste modo, com base em critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixa-se, pela média, que dos 30 meses (aproximadamente) de vigência do contrato de trabalho: - a 2ª (SILCAR PNEUS LTDA) reclamada deverá responder subsidiariamente por 3/10 do valor líquido a ser apurado em liquidação de sentença;

- a 3ª reclamada (E-COMMERCE SERVICES TECNOLOGIA LTDA) deverá responder subsidiariamente por 1/10 do valor líquido a ser apurado em liquidação de sentença;

- a 4ª reclamada (CONDOMÍNIO RESIDENCIAL LOURIZ) deverá responder subsidiariamente por 5/10 do valor líquido a ser apurado em liquidação de sentença.

- 1/10 da condenação será suportado apenas pela empregadora.

Não se deixa de atentar que a violação do intervalo e a sobrejornada não se materializaram durante a prestação de serviço para cada tomador específico. Ainda assim, considera-se que a responsabilidade por tais verbas decorre da contratação da prestadora de serviços, ainda que não tenham os tomadores se beneficiado diretamente por tais irregularidades. É que os tomadores respondem na modalidade da culpa "in eligendo" por todos os títulos, para que haja a integral reparação. Servindo de ilustração, tem-se que o mesmo raciocínio se aplica às multas dos arts. 467 e 477 da CLT, embora o atraso decorra de comportamento exclusivo da empregadora.

JUSTIÇA GRATUITA

A declaração de fl. 84 é suficiente à concessão da gratuidade de justiça à parte reclamante, pessoa física. Tal entendimento se coaduna com o princípio do acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV) e com a interpretação teleológica dos arts. 790, §§ 3º e da CLT, e 99, §§ 3º e do CPC/2015.

Caberia à parte reclamada produzir prova de que o reclamante possui meios capazes de prover as custas e despesas processuais, sem prejuízo de seu sustento.

Neste sentido, destaca-se o entendimento recentemente sumulado pelo E. TRT da 3ª Região:

"SÚMULA N. 72.ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. PAGAMENTO DE CUSTAS. BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA. §§ 2º e DO ART. 844 DA CLT (LEI 13.467/2017). São inconstitucionais a expressão"ainda que beneficiário da justiça gratuita", constante do § 2º, e a íntegra do § 3º, ambos dispositivos do art. 844 da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017, por violação direta e frontal aos princípios constitucionais da isonomia (art. , caput, da CR), da inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, da CR) e da concessão de justiça gratuita àqueles que dela necessitarem (art. , LXXIV, da CR)."

Defere-se.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

As normas relativas aos honorários sucumbenciais têm natureza híbrida (processual e material), pois além de regulamentadas pelo direito processual civil, constituem direito material autônomo do

advogado. Portanto, quanto às reclamações ajuizadas antes da vigência da Reforma Trabalhista, a questão não se resolve pela simples aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais. Outro não foi o entendimento do C. STJ em caso envolvendo o art. 29-C da Lei 8.036/90 (previsão de condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em ações sobre FGTS): "FGTS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90. MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40/01. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. O art. 29-C da Lei 8.036/90, introduzido pela Medida Provisória 2.164-40/2001 (dispensando a condenação em honorários em demandas sobre FGTS), é norma especial em relação aos arts. 20 e 21 do CPC e somente se aplica às ações ajuizadas após a sua vigência, que se deu em 27.07.2001. Precedentes da 1ª Seção e das Turmas. 2. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1111157/PB, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)".

Privilegia-se, assim, o princípio da boa-fé objetiva e da nãosurpresa, pois não se pode sobressaltar a parte com direito/obrigação que não existia à data do ajuizamento da demanda. Entende-se que a parte só poderá ser condenada à verba sucumbencial se a reclamação tiver sido ajuizada após a vigência da Lei 13.467/2017.

Na hipótese vertente, a reclamação foi ajuizada antes de 11/11/2017, razão pela qual decide-se o pedido à luz da legislação e da jurisprudência prevalentes até então.

Com base em tais premissas, no caso dos autos, estão ausentes os pressupostos de que trata a Lei 5.584/70 (que não foi alterada pela Lei 8.906/94 e nem tampouco pelo novo Código Civil). Assim, consoante a Súmula 329 do C. Tribunal Superior do Trabalho, não são devidos honorários advocatícios. Vale dizer que o dever genérico de indenizar integralmente qualquer dano não se presta a contornar o óbice legal. Indefere-se.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Entende-se que o art. 790-B da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, não se aplica às reclamações ajuizadas antes da vigência da Reforma Trabalhista, sendo esta a hipótese dos autos. Em relação à Resolução nº 66/2010 do CSJT, esclarece-se que sua aplicação fica adstrita aos casos de sucumbência no objeto da perícia, daquele que é beneficiário de Justiça gratuita. Logo, como ficará a cargo da União o pagamento dos honorários, justifica-se a limitação ao teto disposto no art. 3º daquela Resolução.

Sendo a autora beneficiária de gratuidade da justiça e sucumbente no objeto da perícia, os honorários periciais deverão ser satisfeitos mediante requisição de pagamento, a ser encaminhada à Presidência do E. TRT da 15ª Região, em seu valor máximo (Resolução nº 66/2010 do CSJT).

DEDUÇÃO DOS VALORES JÁ ADIMPLIDOS

Autoriza-se a dedução dos valores que foram pagos pelos mesmos títulos, desde que já comprovados nos autos e desde que tenham a mesma causa das verbas que compõem a condenação (por exemplo, horas extras de intervalo trabalhado não podem ser deduzidas de horas extras pagas por sobrejornada). Registre-se o entendimento de que a compensação de que trata o art. 767 da CLT diz respeito à hipótese de dívidas recíprocas do empregado e do empregador. Logo, não se exige que a defesa requeira a dedução do que já foi pago, até mesmo diante da prevalência do interesse de se coibir o enriquecimento sem causa.

JUROS, CORREÇÃO MONETÁRIA, PARCELAS PREVIDENCIÁRIA E FISCAL

Os juros devem ser computados sobre o principal corrigido e são devidos a partir do ajuizamento da ação (CLT, art. 883).

A correção monetária do crédito trabalhista incidirá com base no momento em que a obrigação tornou-se exigível (CLT, art. 459 e Súmula 381 do C. TST), mesmo que na praxe contratual tenha havido a antecipação do pagamento do salário para o próprio mês trabalhado.

Condenação referente ao FGTS será corrigida pelos mesmos índices aplicáveis aos créditos trabalhistas (Orientação Jurisprudencial da SDI-I do C. TST de nº 302).

Indenização por danos morais será objeto de correção monetária a partir da data de julgamento definida acima, nos termos da Súmula 439 do C. TST.

Especificamente em relação à Fazenda Pública, incidem juros de mora e correção monetária segundo os critérios estabelecidos na Orientação Jurisprudencial do Tribunal Pleno/Órgão Especialdo C. TST de nº 7.

Os descontos e recolhimentos previdenciários serão procedidos nos exatos e precisos termos da Súmula 368 do C. TST, que disciplina o fato gerador de cada obrigação e autoriza o desconto da parte que cabe ao empregado. Esclarece-se que o parágrafo 5º do art. 33 da Lei 8.212/91 não responsabiliza o empregador pelo custeio integral da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos em Juízo. E consoante o disposto no parágrafo 3º do art. 832 da CLT, as seguintes verbas não se incluem no conceito de salário de contribuição definido pelo art. 214 do Decreto 3.048/99, e por isso não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária: FGTS (8%) e multa de 40%, aviso prévio indenizado, férias indenizadas ou

proporcionais mais 1/3, dobra de férias, indenização de período de estabilidade provisória, indenização de estabilidade decenal, participação nos lucros e resultados, diárias para viagem, ajuda de custo, indenização adicional do art. da Lei nº 7.238/84, indenização do art. 479 da CLT, indenização do PDV, indenização do tempo de serviço do safrista, abono de férias (art. 143 da CLT), indenização de licença-prêmio, indenização de vale-transporte, complementação de auxílio-doença e multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias. Destarte, das verbas que compõem a condenação, possuirão natureza jurídica indenizatória aquelas que não integram o salário de contribuição (mencionadas acima) e, bem assim, todas as que forem expressamente aqui definidas como indenização ou como pagamento na forma indenizada, além de toda e qualquer multa.

Consoante jurisprudência do C. TST (Súmula 368), a comprovação e a responsabilização do empregador pela contribuição previdenciária devida sobre títulos já adimplidos espontaneamente constitui matéria sobre a qual esta Especializada não detém competência.

Os descontos fiscais também são autorizados (Súmula 368 do C. TST). Contudo, o imposto de renda será calculado mês a mês, a fim de não onerar injustamente o reclamante com alíquota superior, e que não seria aplicada caso a parte reclamada cumprisse com a sua obrigação espontaneamente, nas épocas próprias. Prevalecerá eventual critério de cálculo do imposto mais favorável ao trabalhador, vigente à época do pagamento dos créditos ora objeto da condenação.

Indenização por danos morais não constitui fato gerador para a incidência do imposto de renda, conforme reiterada jurisprudência do C. STJ, pois não caracteriza acréscimo patrimonial fruto do capital ou do trabalho, mas apenas repõe o "status quo ante", pela via da substituição monetária. Descontar o imposto de renda atentaria contra o princípio da reparação integral, e transformaria o Estado em beneficiário do sofrimento do contribuinte.

Não haverá incidência de imposto de renda sobre juros de mora, independentemente da natureza da verba inadimplida a que corresponder, em razão do caráter indenizatório conferido aos juros pelo art. 404 do Código Civil (Súmula 26 do E. TRT da 15ª Região e Orientação Jurisprudencial SBDI-1 do C. TST de nº 400).

CABIMENTO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS

A finalidade dos embargos declaratórios é corrigir omissão, obscuridade ou contradição no julgamento, ou, ainda, corrigir erro material (art. 1.022, incs. I, II e III do CPC/2015). A oportunidade para aperfeiçoamento da sentença, desde que fundada em qualquer das restritas hipóteses mencionadas, é salutar e bem-vinda.

Mas deve ser registrado que os embargos declaratórios não se prestam a reformar a sentença, buscando o reexame da prova e outra solução para o caso.

Igualmente, merece ser destacado que o recurso ordinário assegura a devolução ampla da matéria (CPC/2015, art. 1.013), pelo que é desnecessário que a sentença aprecie todos os argumentos das partes. Por corolário, não cabem embargos declaratórios para fins de prequestionamento junto à primeira instância. Nesse sentido: "A fundamentação da sentença se insere no princípio do"Devido Processo Legal", trazido de forma expressa no direito constitucional brasileiro (art. 93, IX, Constituição Federal)... não constrange o julgador a rebater todos os questionamentos trazidos pela parte, sob pena de o processo se transformar em diálogo entre ela e o juiz. Basta que decida fundamentadamente, ainda que por um único fundamento jurídico" (TST, RR 60.817/92.4, Indalécio Gomes Neto, Ac. 1ª T. 3.151/93, em"Comentários à CLT", Valentin Carrion, Ed. Saraiva, 19ª edição, nota 1 ao art. 833).

Embargos declaratórios opostos indevidamente poderão acarretar pagamento de multa e indenização à parte contrária (CPC/2015, arts. 79, 81 e 1.026, § 2º).

Isto posto, rejeitam-se as preliminares e, no mérito, julgam-se PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, para condenar a reclamada SPSP - SISTEMA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PADRONIZADOS LTDA a pagar à reclamante:

a) horas extras, adicional e reflexos;

b) remuneração do intervalo intrajornada, adicional de 50% e reflexos.

As reclamadas SILCAR PNEUS LTDA, E-COMMERCE SERVICES TECNOLOGIA LTDA, e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL LOURIZ ficam condenadas a pagar à parte autora, de forma subsidiária e na proporção fixada na fundamentação, os títulos acima deferidos.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença, computando -se juros, correção monetária, dedução dos valores pagos pelos mesmos títulos, descontos fiscais e previdenciários, tudo com observância da fundamentação, que é parte integrante deste dispositivo.

Honorários periciais deverão ser satisfeitos mediante requisição de pagamento, a ser encaminhada à Presidência do E. TRT da 15ª Região, em seu valor máximo (Resolução nº 66/2010 do CSJT). Retifique-se o polo passivo da ação, para fazer constar como 3ª reclamada E-COMMERCE SERVICES TECNOLOGIA LTDA, conforme comprovado às fl. 213.

Arbitram-se à condenação e às custas, respectivamente, os valores de R$ 10.000,00 e de R$ 200,00, pelas partes reclamadas.

Intimem-se as partes e, transitada em julgado, cumpra-se.

MARCOS ROBERTO WOLFGANG

Juiz do Trabalho

vrsv

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