Andamento do Processo n. 0010224-91.2016.5.09.0088 - RTOrd - 06/11/2018 do TRT-9

Posto de Atendimento da Justiça do Trabalho de Campo Largo

Processo Nº RTOrd-0010224-91.2016.5.09.0088

AUTOR WILLIAN LUIZ DE SOUZA

ADVOGADO DENISE FILIPPETTO(OAB: 17946-D/PR)

RÉU HOSPITAL DO ROCIO LTDA - EPP

ADVOGADO REGINALDO RIBAS(OAB: 45137/PR)

ADVOGADO SIMONE CABRAL(OAB: 72922/PR)

RÉU MATERNIDADE E CIRURGIA N. S. DO ROCIO S/A

ADVOGADO REGINALDO RIBAS(OAB: 45137/PR)

ADVOGADO SIMONE CABRAL(OAB: 72922/PR)

PERITO ANA PAULA FELIPPE ARCOVERDE

TESTEMUNHA LUCAS BATISTA DA LUZ

Intimado(s)/Citado(s):

- HOSPITAL DO ROCIO LTDA - EPP

- MATERNIDADE E CIRURGIA N. S. DO ROCIO S/A

- WILLIAN LUIZ DE SOUZA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA

Prolatada nos termos da Lei 13.467/2017 - Modernização das Leis

do Trabalho 2017

Vistos, etc...

RELATÓRIO

WILLIAN LUIZ DE SOUZA exercita direito de ação em face de MATERNIDADE E CIRURGIA N. S. DO ROCIO S.A. e HOSPITAL DO ROCIO LTDA - EPP, postulando em síntese: responsabilidade solidária, adicional de insalubridade, nulidade da jornada 12x36, horas extras, domingos e feriados, diferenças de 13º salário,

nulidade da dispensa e dano moral. Requer os benefícios da justiça gratuita, bem como honorários advocatícios.

Dá à causa o valor de R$ 50.000,00.

Contestação apresentada tempestivamente com documentos. Réplica anexada ao processo eletrônico.

Em instrução, colhido os depoimentos pessoais e de suas testemunhas.

Deferida a realização de prova pericial.

Razões finais oportunizadas.

Propostas conciliatórias frustradas.

É o relatório.

Passo a ditar o direito à espécie.

FUNDAMENTAÇÃO QUESTÃO PROCESSUAL A APLICAÇÃO DA LEI ANTIGA E DA LEI NOVA

Esclareço às partes que os fatos serão julgados nos termos do princípio de direito "tempus regit actum", ou seja, o fato jurídico será analisado nos estritos termos do ordenamento jurídico vigente (leis e súmulas) da época de sua ocorrência, o que vale para direito material.

Assim, fatos iguais podem ter tratamento diverso num mesmo processo, em relação a um mesmo trabalhador, cujas relações jurídicas abarquem ambos os períodos (antes e depois da lei nova), por disciplina judiciária, tendo como marco o dia 11 de novembro de 2017, quando a Lei 13.467/2017 passou a gerar efeitos, vencido o prazo da "vacattio legis".

Quanto ao direito adjetivo, vale a regra universal de direito em que a lei processual nova aplica-se a todos os processos em trâmite.

MÉRITO RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA GRUPO ECONÔMICO

Pretende a parte reclamante a condenação solidária das reclamadas, aduzindo que as mesmas constituem grupo econômico.

Pois bem.

Analisando os documentos colacionados aos autos, fico convencido de que as reclamadas formam grupo econômico:

Assim, declaro a formação de grupo econômico, que tem como consequência a solidariedade em eventuais obrigações que venham a ser imputadas nesta sentença, entre as reclamadas, conforme art. 2º, § 2º da CLT.

Acolho, nesses termos.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Narra a reclamante que laborava em contato com agentes insalubres.

Pugna por adicional de insalubridade grau máximo, usando-se o salário da autora como base, com integração ao salário e gerando reflexos em DSRs, e com estes em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, horas extras, intervalos, adicional noturno, FGTS e multas. Conclui o laudo pericial (ID. 2823622) que "Esta perita constata que não ficou caracterizada tecnicamente condições de insalubridade nas atividades do autor, conforme relatado nos item 7.5 deste laudo, em conformidade com as Normas NR-15 - Atividades e Operações Insalubres e NR-06 - Equipamentos de Proteção Individual".

Por economia processual, considero o laudo como se aqui estivesse transcrito.

Rejeitoo pedido, e arbitro o laudo pericial no importe de R$ 800,00 a ser solvido pelo Erário Público na forma do regulamento do E. TRT, descontados eventuais valores já adiantados, por ser o autor beneficiário da Justiça Gratuita, aplicando a legislação vigente à época da propositura da ação, uma vez que o reclamante não assumiu o risco do pagamento da perícia.

Nestes termos, rejeito o pedido.

JORNADA DE TRABALHO HORAS EXTRAS

Preconiza a exordial:

Horário Contratual:

- Das 7h00 às 19h00, com uma hora de intervalo para alimentação e descanso, em escala 12x36.

Horário Laborado:

- Das 7h00 às 19h00, em inúmeras ocasiões, trabalhou 12 HORAS em dias sucessivos, com apenas 12 HORAS de descanso entre o término de uma jornada e o início da próxima, em escala 12x36. Pugna pela nulidade da escala 12x36, com o pagamento das hora extras laboradas, com integração ao salário e gerando reflexos em DSRs, e com estes em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, horas extras, intervalos, FGTS e multas.

Não foram produzidas provas para desconstituir o controle de ponto, o que seria ônus da parte reclamante.

Nestes termos, rejeito o pedido.

DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS

Alega que laborava todos os dias de domingos e feriados, sem pagamento ou compensação.

Postula pelo pagamento das horas laboradas aos domingos e feriados, com acréscimo de 100%, integração ao salário e reflexos em DSRs, e com estes em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3,

FGTS e multas.

O esquema de compensação de horas já contempla essa possibilidade, da escala cair em domingos e feriados.

Nestes termos, rejeito o pedido.

DIFERENÇAS 13º SALÁRIO

Pleiteia o Reclamante a condenação da Reclamada ao pagamento das diferenças de 13º salário, "em face das parcelas de natureza salarial pleiteadas".

Tendo em vista que ao Reclamante nada é devido sobre nenhuma das verbas pleiteadas em sua exordial, não há que se falar em pagamento de diferença sobre 13º salário, pelo que requer- a total improcedência do pedido.

Nestes termos, rejeito o pedido.

NULIDADE DA DESPEDIDA - DANO MORAL

Alega o Reclamante que respondeu por crime de receptação junto a Vara Criminal, tendo sido posto em liberdade em 07 de outubro de 2011, após o pagamento de R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais) à título de fiança. Em 15 de abril de 2014 teve concedido em seu favor o benefício da suspensão condicional da pena, estando cumprindo regularmente com as condições impostas na época. Aduz que teve sua dispensa realizada após ter comentado com o colega de trabalho, Sr. Roberth Proença acerca da existência de dito processo criminal, acreditando que a dispensa se deu em razão de tal fato.

Requer a condenação da Reclamada a reintegração do reclamante ou ao pagamento da indenização substitutiva, bem como ao pagamento de indenização por dano moral, por entender ser a dispensa discriminatória.

Defendendo-se a reclamada, alega em síntese, que no mês que o reclamante foi dispensado outros 24 empregados também foram dispensados e que não tinha conhecimento do fato do reclamante, ter respondido pelo crime de receptação, desse modo, a dispensa do autor não teria nenhum caráter discriminatório.

Pois bem.

O reclamante acostou aos autos uma conversa por whatsapp entre a esposa do reclamante e o seu superior imediato Roberth Proença, o qual afirmou que "Meio complicado sabe 22h42 / a vida dele não me interessa, mas ele ando falando que roubava carro e tal! Tipo, eu não posso julgar ele, ele é muito meu amigo, gosto muito dele... Mas mesmo que seja verdade, esse tipo de coisa não se fala em ambiente de trabalho 22h43 / Aí, caiu no ouvido de algumas pessoas, e acabou me complicando 22h44" (ID e9d8eec).

E pelo depoimento das testemunhas Lucas Batista da Luz que afirma que "conheceu ROBERT PROENÇA que era chefe do autor e poderia contratar e dispensar pessoas", da testemunha JHONATA SARTORI que também afirmou "que conheceu ROBERT que era o chefe do depoente que o contratou e também o dispensou, tendo feito inclusive entrevista de admissão" e ainda a testemunha MIQUEIAS ELIAS que também informou "que ROBERT entrevistou o autor para contratação e o depoente foi entrevistado por ANA; que ROBERT não pode dispensar mas sugerir a dispensa ao RH;". Pelos depoimentos das testemunhas supratranscritos, não há como negar que o superior hierárquico do reclamante possuía poderes para dispensar e sugerir dispensa de empregados ao RH, motivo o qual corrobora com a tese do autor, principalmente, após o trecho de conversa acostado aos autos.

Portanto, a despedida do autor afigura-se totalmente errônea, fazendo verossímil a alegação da inicial de que ele só foi despedido em face da sua condição de ex-detento, conhecida pelo seu superior hierárquico.

Quanto a alegação da reclamada de que outros empregados foram despedidos no mesmo período, da analise do documento juntado aos autos pela reclamada, nem todos foram deligados pela reclamada por dispensa sem justa causa, motivo que não afastaria o caráter discriminatória da dispensa do autor.

Isto, porque resta mais do que evidente que a despedida abusiva teve como causa o fato de o autor já haver sido preso, ter respondido à ação penal e se encontrar em pleno gozo do benefício da suspensão condicional do processo.

Denoto, ainda, ser incontroverso que a condenação penal do autor não guarda qualquer relação com o ambiente de trabalho e que o reclamante respondia em liberdade devido ao beneficio da suspensão condicional do processo. Assim, não se trata do caso de absolta impossibilidade dele cumprir com a sua obrigação laboral. A possibilidade de caracterização da arbitrariedade na despedida decorre da interpretação sistemática de determinadas normas legais. Incialmente, a Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, proíbe a discriminação no emprego.

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos reza, em seu artigo 26, in verbis, sobre discriminação: "Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito sem discriminação e igual proteção da lei. A este respeito, a lei proibirá toda discriminação e garantirá a todas as pessoas proteção igual e efetiva contra qualquer discriminação por motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer índole, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento o qualquer outra condição social." Há, ainda, o preceito do art. 1º da Lei nº 9.029, de 1995, que veda o rompimento do contrato de trabalho por ato discriminatório do

empregador.

Resta, portanto, evidente a arbitrariedade da despedida imbuída de caráter absolutamente discriminatório contra aquele que foi preso e busca sua reabilitação na sociedade em pleno período de gozo de benefício da suspensão condicional da pena.

Desse modo, reconheço a abusividade da despedida, bem como o reconhecimento da nulidade do ato.

Porém, entendo ser, desaconselhável a reintegração, assim, determino a conversão da reintegração em indenização dobrada (artigo 4º II da Lei nº 9.029/1995), considerando-se rompido o contrato de trabalho com o trânsito em julgado da decisão que determinar esta conversão, e, ainda, o pagamento DOBRADO da remuneração do período compreendido entre a data da írrita despedida e o trânsito em julgado da decisão, bem como férias, gratificações de férias, 13° salários e FGTS do período, com integração das parcelas de caráter remuneratório postuladas nesta ação (adicional de insalubridade + média física das horas extras), observando-se também os reajustes e aumentos legais, normativos e espontâneos, vencidos e vincendos.

No que se refere ao pedido de dano moral, não se pode olvidar que, no caso em lume, faz-se presente o dano moral.

Portanto, é certo que, no caso em lume, faz-se presente o dano moral. E seu nexo causal com ato da reclamada é indiscutível,

como já visto.

Este Magistrado compreende que a dispensa discriminatória se trata de um dano médio, que acarreta uma indenização de até cinco vezes o último salário contratual do ofendido, conforme o patamar previsto no art. 223-G, II, CLT.

Dadas as circunstâncias, defiro 4x o último salário (salário + verbas de natureza salarial), a título de reparação moral.

Nestes termos, defiro os pedidos.

COMPENSAÇÃO E ABATIMENTOS

Já observadas, quando e se deferidos, nos tópicos próprios, bem como critérios aplicáveis.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

O direito processual aplica-se a todos os processos vigentes quando da assunção de uma nova lei.

A lei 13.467/2017, que passou a gerar efeitos em 11 de novembro de 2017, prevê honorários de sucumbência.

Entretanto, justamente por ser regra, cabe exceção.

Seria perfeita a aplicação de honorários de sucumbência para processos anteriores a 11 de novembro de 2017, desde que não existissem duas súmulas do C. TST, que orientavam todo o País, pela impossibilidade de honorários advocatíciosna Justiça do Trabalho.

O processo não pode se dar a suspensas, e nesse caso as partesnaquela época (do protocolo exordial e da defesa) não assumiram o risco da sucumbência, peticionando uma época em que todo o sistema era diferente.

Não houve assim, atenção ao devido processo legal, contraditórioe ampla defesa, além do princípio da paridade de armas, se houver a condenação em sucumbência.

Esse magistrado assim, aplica a sucumbência apenas para os processos que derem entrada a partir de 11 de novembro, pois os pedidos vêm liquidados, e as partes estão cientes dos riscos operados no processo.

Assim, com base nas Súmulas do C. TST vigentes à época da

propositura da ação, rejeito honorários de sucumbência.

JUSTIÇA GRATUITA

A Constituição Federal possui previsão de que o "Estado proverá assistência judiciária gratuita a todos que comprovarem".

Tal artigo restou transcrito na CLT pela Reforma Trabalhista 2017. O legislador infraconstitucional adotou então o critério de que possuindo o reclamante baixa renda, será presumível a necessidade, concedendo-se os benefícios da gratuidade. Fixou-se que o parâmetro para tanto é a renda mensal de até 40% (quarenta por cento) do teto do RGPS (Regime Geral de Previdência Social), sendo automático o deferimento nestes casos. Para aqueles que possuem renda superior ao fixado, deve haver comprovação da necessidade da gratuidade, tendo em vista que as custas do processo na Justiça do Trabalho não são elevadas (2% -dois por cento), e não sofreram alterações com a Lei 13.467/2017. No caso presente, tenho que a parte reclamante comprovou a necessidade dos benefícios da Justiça Gratuita.

Defiro os benefícios da Justiça Gratuita, conforme art. 790,

parágrafo terceiro da CLT.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Juros desde a propositura da demanda (art. 883 da CLT) e conforme Lei 8.177/91 e Súmula 200 do C. TST. Correção monetária observando-se as épocas próprias de exigibilidade (art. 459 da CLT para verbas salariais), na forma da Súmula 381 do C. TST.

Conforme julgados recorrentes, juros e correção monetária não se revelam base de cálculo para imposto de renda.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Recolhimentos previdenciários de responsabilidade da reclamada, sobre as parcelas deferidas que revelem-se salário de contribuição na forma do art. 28 da Lei 8.212/91, podendo reter a quota parte do

reclamante.

O cálculo das contribuições deverá ocorrer mês a mês, respeitado o teto de contribuição, e deverá comprovar o recolhimento nos autos sob pena de execução direta, conforme art. 114, VIII da Constituição Federal.

Imposto de Renda a ser calculado também mês a mês, conforme Ato Declaratório 01 de 2009, da Receita Federal, com base nas tabelas e alíquotas vigentes nas épocas próprias a que se referem tais rendimentos. No mesmo sentido, jurisprudência pacífica do C. STJ.

Inteligência da Súmula 368 do C. TST, exceto em seu item II, dada alteração superveniente na legislação.

DISPOSITIVO

Isto posto, na ação que exercita WILLIAN LUIZ DE SOUZA em face de MATERNIDADE E CIRURGIA N. S. DO ROCIO S.A. e HOSPITAL DO ROCIO LTDA - EPP., este MM. Juízo do Posto Avançado da Justiça do Trabalho de Campo Largo, julga os pedidos PROCEDENTES EM PARTE, para condenar a ré às obrigações, conforme fundamentação que integra este dispositivo para todos os fins de direito.

Custas pela ré, no importe de R$240,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação, de R$ 12.000,00, sujeitas à complementação.

Honorários periciais fixados nos parâmetros e conforme fundamentação.

Para eventual desconsideração da personalidade jurídica, observar a Lei 13.467/2017 quanto ao procedimento, bem como a ordem de execução em relação à sócios atuais e retirantes e prazos aplicáveis.

Liquidação por cálculos, observando-se os limites do pedido e eventuais valores já indicados.

Declaro inaplicável na execução o art. 523 do NCPC (antigo 475-J CPC), por incompatível com o processo do trabalho à medida que a CLT não é omissa quanto aos procedimentos próprios a serem adotados nesta Especializada.

Intimem-se as partes.

A prestação jurisdicional de primeiro grau foi entregue.

Cumpra-se.

Nada mais.

Campo Largo, 06 de novembro de 2018

MARLOS AUGUSTO MELEK JUIZ FEDERAL DO TRABALHO SUBSTITUTO JUIZ FEDERAL DO TRABALHO SUBSTITUTO

Assinatura

CAMPO LARGO, 6 de Novembro de 2018

MARLOS AUGUSTO MELEK

Juiz Titular de Vara do Trabalho