Andamento do Processo n. 1000618-61.2018.5.02.0471 - RTOrd - 06/11/2018 do TRT-2

1ª Vara do Trabalho de São Caetano do Sul

Processo Nº RTOrd-1000618-61.2018.5.02.0471

RECLAMANTE MARIA TERESA PERONE BAPTISTA

ADVOGADO ANDERSON MENDES SERENO (OAB: 267377/SP)

RECLAMADO MUNICIPIO DE SÃO CAETANO DO SUL

ADVOGADO LEANDRA CAMPANHA (OAB: 120224/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- MARIA TERESA PERONE BAPTISTA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

TERMO DE AUDIÊNCIA

Processo nº 1000618-61.2018.5.02.0471

Aos 19 dias do mês de outubro do ano de 2018, às 16h30min, na Sala de Audiências desta MMª. Vara, sob a Presidência da Exma. Juíza do Trabalho LUCIA REGINA DE OLIVEIRA TORRES JOSÉ, foram apregoados os litigantes: MARIA TERESA PERONE BAPTISTA , reclamante, e MUNICÍPIO DE SÃO CAETANO DO SUL , reclamado. Ausentes as partes. Conciliação prejudicada. Submetido o feito a julgamento, proferida a seguinte

S E N T E N Ç A

MARIA TERESA PERONE BAPTISTA , qualificada à exordial (ID. 6354a04), ajuizou em 11/06/2018 reclamatória em face do MUNICÍPIO DE SÃO CAETANO DO SUL , afirmando manter vínculo empregatício com o reclamado, na função de atendente, desde 09/08/1991, mediante remuneração mensal de R$1.990,00. Alegou que a "verba SUDS" representa uma complementação ao salário, quitada "por fora" pelo reclamado, pelo que a gratificação não consta na folha de pagamento e não se incorpora ao salário para o pagamento dos reflexos legais; que, embora contratada como atendente, sempre exerceu a função de coordenadora. Pleiteou integração da verba SUS para reflexos em DSR, FGTS com multa de 40%, 13º salários, férias com 1/3 e adicional de insalubridade; adicional de 20% por desvio de função e reflexos; implantação em folha de pagamento. Requeridos os benefícios da assistência judiciária gratuita e honorários advocatícios. Deu à causa o valor de R$125.906,49. Juntou procuração, declaração de pobreza e documentos.

Regularmente notificado, o reclamado compareceu à audiência (ID. b098f36), restando infrutífera a tentativa conciliatória. Apresentada defesa escrita (ID. 40d8d2b), com arguição de prescrição, sustentando o demandado, quanto ao mérito, em suma, que a verba SUS, que não se incorpora à remuneração para qualquer fim, pois não possui natureza salarial, conforme art. 1º, § 2º da Resolução SS nº 100/1988 da Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo e reafirmada pela Lei Municipal nº 4.529/2007; que não há dotação orçamentária para pagamento dos reflexos nas verbas salariais; que a reclamante nunca exerceu as atividades de coordenadora. Pugnou pela improcedência da ação. Juntou procuração, instrumento de constituição, carta de preposição e documentos.

Vistas da contestação à reclamante com prazo para manifestação. Dispensados reciprocamente os depoimentos pessoais. Sem mais provas a produzir, foi encerrada a instrução processual. Inconciliados.

Deferido prazo para apresentação de razões finais.

É o relatório.

D E C I D E - S E 1. PRESCRIÇÃO

Acolhe-se a prescrição quinquenal para, com fulcro no inciso XXIX do art. da Constituição Federal, excluir de eventual condenação na presente ação, os efeitos pecuniários de parcelas anteriores a 11/06/2013 , por anteriores a cinco anos da propositura da ação (Súmula 308 do C.TST). Exceção ao recolhimento dos valores relativos ao FGTS cuja prescrição, no caso em tela, é trintenária (Súmula 362, II do C.TST).

2. GRATIFICAÇÃO SUS - SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

A reclamante invocou irregularidade da forma de cálculo e remuneração das férias com 1/3, 13º salários, FGTS, DSR e adicional de insalubridade por sustentar que o demandado não procedeu à integração da parcela paga a título de proventos -gratificação SUS, habitualmente percebida, à remuneração para reflexos nas demais verbas salariais.

O reclamado resistiu à pretensão, argumentando ser indevido o reconhecimento da natureza salarial da verba denominada SUS, por violar a autonomia do Município ao desprezar os termos da Lei municipal nº 4.529/2007 e da Resolução nº 100/88 da Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo, que negam a natureza salarial da gratificação e afastam sua incorporação ao salário ou vencimento para qualquer efeito de direito. Acrescentou que, em se tratando de Administração Pública, não se pode falar em pagamento de qualquer vantagem remuneratória sem prévia autorização legal, a teor do contido nos artigos 29, 30, 37, 48, inciso X, art. 61, § 1º, inciso II, alínea a, art. 165, § 5º, inciso I e art. 169, todos da Constituição Federal, e do contido na Lei Complementar 101/2000. Argumentou ainda que o SUS é financiado com recursos da Seguridade Social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, destinando-se parte dos valores dessa rubrica ao

pagamento de gratificação aos servidores da área da saúde. Por todos esses motivos, no seu entender, a verba SUS não serve de base para acréscimo à remuneração.

Não houve impugnação específica ao fato de a autora receber parcela a título de gratificação SUS, tampouco à alegação de que a verba é paga extra-folha.

Por primeiro, há que se ressaltar que a Administração Pública não pode invocar direito municipal para se eximir de obrigação decorrente do regime da CLT, quando ela própria adota tal regime para a contratação de seus empregados. Por segundo, não há se olvidar que o Município, quando optou por contratar seus servidores pelo regime celetista, abdicou de seu poder de império e equiparouse ao empregador comum. Com efeito, aos servidores públicos contratados nos moldes da CLT hão de se aplicar os princípios e regras do Direito do Trabalho, sobrepondo-se, assim, às regras do direito administrativo. Por tal razão, sendo a legislação municipal menos benéfica ao empregado, não pode prevalecer sobre o regramento federal celetista.

Assim, não se vislumbra ofensa ao princípio da legalidade insculpido no art. 37 da CF. De forma semelhante, as normas legais relativas a transferência e gestão de repasses da União aos demais entes da Federação (Leis 8.080/1990 e 8.142/1990) não são aptas a excluir o ordenamento trabalhista.

Já traçadas as diretrizes básicas acerca do direito controvertido, passemos à análise específica do caso em tela.

A natureza salarial da verba SUS encontra-se pacificada pela jurisprudência dos nossos tribunais, inclusive mediante edição de Orientação Jurisprudencial pelo C. TST:

OJ TRANSITÓRIA 43, SDI-I do C.TST: SUDS. Gratificação. Convênio da união com estado. Natureza salarial enquanto paga. (Nova redação em decorrência da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 168 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)

A parcela denominada "Complementação SUDS" paga aos servidores em virtude de convênio entre o Estado e a União Federal tem natureza salarial, enquanto paga, pelo que repercute nos demais créditos trabalhistas do empregado. (ex-OJ nº 168 da SDI-1 - inserida em 26.03.99)

Assim sendo, reconheço sua natureza salarial. Por corolário, observada a prescrição quinquenal supra declarada, deverá o reclamado, enquanto perdurar o convênio com a União e a reclamante perceber a parcela SUS, arcar com os reflexos de referida gratificação nas férias acrescidas de 1/3 e 13º salários (inclusive parcelas que vencerem no curso da presente demanda até efetiva inclusão de tal parcela em folha de pagamento para integração à remuneração). Deverá, ainda, arcar com os valores de FGTS incidentes sobre a gratificação SUS desde que passou a ser percebida pela autora (aplicação do prazo prescricional trintenário nos termos da Súmula 362, II do TST), cujos valores deverão ser recolhidos em conta vinculada visto vigente o contrato de trabalho entre as partes.

Indevida a multa de 40% sobre os depósitos de FGTS vez que, como incontroverso nos autos, o contrato de trabalho encontra-se vigente.

Quanto aos reflexos em descanso semanal remunerado, visto que a parcela era quitada com periodicidade mensal, já compreendido o DSR em seu bojo. Indefere-se.

Quanto ao adicional de insalubridade, temos que sua base de cálculo é o salário mínimo, conforme a Súmula 16 do Tribunal Regional do Trabalho desta 2ª Região (de 02/04/2014). Desta maneira, não há que se falar em integração da verba SUS à base de cálculo do adicional de insalubridade, inexistindo reflexos no particular. Indefere-se.

3. ALTERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO

Para que não se prolongue indefinidamente a execução, determino que o reclamado, após o trânsito em julgado, no prazo de 20 (vinte) dias contados da intimação para que cumpra a presente obrigação de fazer, proceda à inserção em folha de pagamento da gratificação SUS (enquanto perdurar o convênio com a União e a reclamante perceber a parcela SUS) para integração à remuneração; sob pena de imposição demulta de 1/30 da remuneração mensal da autora por dia de atraso, a favor da trabalhadora em questão, até o cumprimento da obrigação de fazer, limitada a R$30.000,00.

Desde já fica advertido o reclamado que a inclusão da parcela SUS em folha de pagamento não deverá acarretar a redução de outras parcelas remuneratórias que vêm sendo quitadas. Restou reconhecido que a autora já recebia a parcela SUS (ainda que por fora) juntamente com todas as demais parcelas que constam em seu holerite, sendo que com a presente ação foi tão somente determinada a inserção da parcela SUS em folha de pagamento, não gerando portanto qualquer majoração remuneratória que possa justificar alteração em outros títulos. A eventual supressão de outra parcela em virtude da incorporação da verba SUS na folha de pagamento será interpretada como não cumprimento da obrigação de fazer acima, sujeitando o reclamado à multa já acima estipulada de 1/30 da remuneração mensal da autora por dia de atraso, a favor da trabalhadora em questão, até o cumprimento da obrigação de fazer, limitada a R$30.000,00.

4. DESVIO DE FUNÇÃO

Alegou a reclamante que foi contratada para exercer a função de atendente, contudo executava ainda as funções de coordenadora e, dessa forma, postulou o pagamento de um "plus" salarial na ordem de 20% de seu salário contratual e repercussões em outras parcelas.

O demandado negou, em defesa, que a autora exercesse função diversa daquela para a qual admitida.

No caso em tela, a reclamante não logrou êxito em comprovar ter ocorrido o alegado desvio de função. Eis que foram reciprocamente dispensados os depoimentos pessoais e não houve oitiva de testemunhas.

Ainda que assim não fosse, inexiste preceito legal determinando o pagamento de acréscimo remuneratório quando o empregado passa a exercer atividades diversas daquelas para as quais contratado, a não ser que venha a ser comprovada afronta ao princípio da isonomia, ou seja, que existam funcionários que executem tais serviços por terem sido contratados para tanto e percebam maior salário. Aplicação do parágrafo único do art. 456 da CLT.

Ante tudo quanto analisado e fundamentado, resta indeferido o pedido.

5. JUSTIÇA GRATUITA

Nos termos do art. 790, § 3º, da CLT, frente à declaração do (a) reclamante de se tratar de pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não dispondo de meios para demandar em juízo sem prejuízo de seu sustento (ID. cabe16e), ficam-lhe deferidos os benefícios da gratuidade da Justiça, visto inexistirem elementos nos autos a infirmar a presunção de veracidade que emana da declaração firmada pela parte.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA

A presente ação foi ajuizada já na vigência da Lei 13.467/2017 que trouxealterações à CLT, entre as quais a fixação de honorários advocatícios conformeart. 791-A.

Verifica-se que o (a) autor (a) obteve êxito em alguns dos pedidos da presente ação, assim como houve indeferimento de outros pedidos. Por isso, nos moldes do delineado no art. 791-A da CLT, são devidos honorários de sucumbência por ambas as partes, os quais, em observância aos critérios do § 2º do dispositivo legal em questão, fixo no importe de 10%, vedada a compensação.

A parcela correspondente aos honorários a favor do (a) advogado (a) do (a) autor (a) por sucumbência do (a) réu (ré) deverá ser calculada sobre o "valor que resultar da liquidação da sentença", ou seja, sobre o crédito do (a) autor (a) que for fixado em sentença de liquidação.

Já a parcela devida pelo (a) autor (a) como honorários de sucumbência a favor do (a) advogado do réu (ré), deverá ser calculada sobre o valor atualizado da causa, deduzido o crédito apurado na sentença de liquidação.

7. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os valores serão devidamente acrescidos de correção monetária desde o vencimento da obrigação, sendo os salários e parcelas salariais na forma do art. 459, § 1º, da CLT (mês subsequente ao da prestação laboral, quando os créditos se tornam exigíveis),

entendimento consubstanciado na Súmula 381 do C.TST. Juros de mora, na razão de 0,5% ao mês pro rata die, de forma simples, a partir do ajuizamento, por aplicação da Lei 9.494/97 e MP 2.180-35 de 24/08/2001, devendo-se observar os ditames da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 a partir da data de vigência da alteração promovida pela Lei 11.960/2009 e a aplicação da Súmula 200 do C.TST.

8. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

O (A) reclamado (a) deverá proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias devidas em relação a parcelas de natureza salarial constantes da presente condenação (reflexos da gratificação SUS em férias usufruídas e 13º salário) , observado o contido no§ 9ºº do art.288 da Lei8.2122/91 e com incidência das alíquotas mês a mês (art. 276, § 4º, do Decreto 3.048/99 - RPS), comprovando-o nos autos, sob pena de execução, nos termos do art.433/44 da Lei82122/91, com as alterações dadas pelo art.º da Lei8.6200/93,§ 3ºº do art.1144 daConstituição Federall, com redação dada pela Emenda n.º200 e arts.878-AA daCLTT com redação dada pela Lei10.0355/00. Comprovados os recolhimentos, autoriza-se sua dedução do crédito do (a) reclamante, nos valores correspondentes à cota devida pelo (a) mesmo (a), respeitados os percentuais e teto de contribuição, conforme art. 198 do Decreto 3048/99.

Imposto de Renda na forma do art. 46 da Lei 8541/92, sobre o as parcelas tributáveis objeto da condenação, observada a não incidência sobre juros de mora que possuem natureza indenizatória, pois visam tão somente compensar o decurso de tempo para cumprimento de obrigação insatisfeita pelo empregador (OJ 400 da SDI-I do C.TST). Para cálculo do imposto de renda deverá ser aplicado o art. 12-A da Lei 7713/88, introduzido pela Lei 12.350/2010, nos termos da regulamentação trazida pela IN 1127/11 da Receita Federal. Deverá o (a) reclamado (a) comprovar tais recolhimentos nos autos, ficando autorizada a dedução correspondente no crédito do (a) autor (a), conforme exarado na Súmula 368 do C.TST e na OJ 363 da SDI-I do C.TST.

DIANTE DO EXPOSTO, declaro a prescrição das parcelas pecuniárias anteriores a 11/06/2013 e julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos da presente reclamação trabalhista, ajuizada por MARIA TERESA PERONE BAPTISTA contra MUNICÍPIO DE SÃO CAETANO DO SUL , para o fim de:

I - condenar o reclamado na obrigação de pagar à reclamante:

a) reflexos da gratificação SUS em férias acrescidas de 1/3 e 13º salários, referente ao período imprescrito (prescrição quinquenal);

b) FGTS incidente sobre a gratificação SUS, desde que passou a ser quitada à reclamante (aplicação da prescrição trintenária dos termos da Súmula 362, II), a ser recolhido em conta vinculada;

II - condenar o reclamado na obrigação de fazer de, após o trânsito em julgado, no prazo de 20 (vinte) dias contados da intimação, proceder à inserção em folha de pagamento da gratificação SUS (enquanto perdurar o convênio com a União e a reclamante perceber a parcela SUS) para integração à remuneração, sem que seja suprimida ou reduzida qualquer outra parcela remuneratória que vem sendo quitada à trabalhadora, sob pena de imposição demulta de 1/30 da remuneração mensal da autora por dia de atraso, a favor da trabalhadora em questão, até o cumprimento da obrigação de fazer, limitada a R$30.000,00.

Fica advertido o reclamado que a inclusão da parcela SUS em folha de pagamento não deverá acarretar a redução de outras parcelas remuneratórias que vêm sendo quitadas. A eventual supressão de outra parcela em virtude da incorporação da verba SUS será interpretada como não cumprimento da obrigação de fazer a que condenada o reclamado no tópico III acima, sujeitando-o à multa acima fixada.

Todas as verbas acima são deferidas nos termos da fundamentação supra, que é parte integrante deste dispositivo, em montante a ser apurado em liquidação por simples cálculo, observada a evolução salarial do (a) reclamante, respeitados os limites pecuniários dos pedidos. Juros de mora na razão de 0,5% ao mês pro rata die, na forma da Súmula 200 do TST e correção monetária desde o vencimento do pagamento da obrigação, Súmula 381 C.TST.

Improcedentes os demais pleitos formulados.

Contribuições previdenciárias com incidência das alíquotas mês a mês e imposto de renda calculado nos termos do art. 12-A da Lei

7713/88 e respectiva regulamentação contida na IN 1127/11 da Receita Federal, observada aplicação da OJ 400 da SDI-I do C.TST, conforme especificado na fundamentação, responsabilizando-se o (a) reclamado (a) pelo recolhimento e comprovação nos autos, autorizando-se os descontos pertinentes a cota-parte do empregado, nos termos da Súmula 368 do C.TST e da OJ 363 da SDI-I do C.TST.

Ficam concedidos ao (à) autor (a) os benefícios da justiça gratuita.

Diante da procedência parcial dos pedidos formulados, são devidos honorários de sucumbência por ambas as partes, no importe de 10%, vedada a compensação. A parcela correspondente aos honorários a favor do (a) advogado (a) do (a) autor (a) por sucumbência do (a) réu (ré) deverá ser sobre o crédito do (a) autor (a) que for fixado em sentença de liquidação. A parcela correspondente aos honorários a favor do (a) advogado (a) do (a) réu (ré) por sucumbência do (a) autor (a), deverá ser calculada sobre o valor atualizado da causa, deduzido o crédito apurado na sentença de liquidação.

Custas, pelo (a) reclamado (a), sobre o valor arbitrado à condenação de R$30.000,00, no importe de R$600,00, das quais isento, nos termos do art. 790-A da CLT.

Não configurada hipótese de remessa necessária. Aplica-se ao caso concreto o disposto no art. 496, § 3º, III, do CPC/2015. Inteligência da Súmula 303, I a e b do C.TST.

Intimem-se. Cumpra-se. Nada mais.

Lucia Regina de Oliveira Torres José

Juíza do Trabalho

SÃO CAETANO DO SUL,24 de Outubro de 2018

LUCIA REGINA DE OLIVEIRA TORRES JOSE

Juiz (a) do Trabalho Titular

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