Andamento do Processo n. 0053429.27.2016.8.09.0087 - 07/11/2018 do TJGO

Gabinete da Presidência

INTIMAÇÃO EFETIVADA REF. À MOV. Conhecido e Não-Provido - Data da Movimentação 01/11/2018 14:20:25

LOCAL : 3ª CÂMARA CÍVEL

NR.PROCESSO : 0053429.27.2016.8.09.0087

CLASSE PROCESSUAL : CLASSE NÃO IDENTIFICADA

POLO ATIVO : MARIA APARECIDA MOREIRA CORNELIO

POLO PASSIVO : MUNICIPIO DE ITUMBIARA

SEGREDO JUSTIÇA : NÃO PARTE INTIMADA : MARIA APARECIDA MOREIRA CORNELIO

ADVGS. PARTE : 40811 GO - MATEUS MAIA E BORGES

23001 GO - LUCIANA RAMOS DE OLIVEIRA

- VIDE ABAIXO O (S) ARQUIVO (S) DA INTIMAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0053429.27.2016.8.09.0087

COMARCA DE ITUMBIARA

APELANTE: MUNICÍPIO DE ITUMBIARA

APELADA : MARIA APARECIDA MOREIRA CORNÉLIO

RELATOR : Juiz CARLOS ROBERTO FÁVARO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE DO RE nº 563.708/MS. SENTENÇA MANTIDA.

I - O servidor público faz jus ao recebimento do adicional noturno trabalhado, tendo como base de cálculo o valor da sua remuneração, resultante do somatório do vencimento base do cargo e das demais vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas na legislação municipal pertinente.

II - Inaplicável a tese fixada sob o rito de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 563.708/MS, como pretende o apelante, pois naquela oportunidade, o STF apurou a ocorrência de efeito cascata no acréscimo de adicionais ulteriores à base de cálculo para o pagamento do adicional por tempo de serviço, e não para o adicional noturno.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO .

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 0053429.27.2016.8.09.0087, acordam os componentes da Segunda Turma Julgadora

da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e desprovê-lo, nos termos do voto do Relator.

Votaram, além do Relator, os Desembargadores Gerson Santana Cintra e Itamar de Lima.

Presidiu a sessão o Desembargador Gerson Santana Cintra.

Fez-se presente, como representante da Procuradoria-Geral de Justiça, a Dr. Marcelo Fernandes de Melo.

Goiânia, 30 de outubro de 2018.

CARLOS ROBERTO FÁVARO

Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Trata-se de Apelação Cível (Evento 15) interposta pelo MUNICÍPIO DE ITUMBIARA , porquanto irresignado com a sentença (Evento 12) proferida pelo Juiz de Direito da 3ª Vara Cível e da Fazenda Pública Municipal, Registros Públicos e Ambiental da comarca de Itumbiara, Dr. Danilo Faria Batista Cordeiro, nos autos da ação Declaratória c/c Cobrança ajuizada em seu desfavor por MARIA APARECIDA MOREIRA CORNÉLIO , cuja parte dispositiva tem o seguinte teor:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos veiculados na inicial, para:

a) declarar o direito da parte autora de,ter o adicional noturno calculado sobre sua remuneração e o cômputo da hora noturna reduzida, nos termos do artigo 109 da Lei Complementar nº 12/99;e .

b) condenar o requerido-a pagar as diferenças resultantes do pagamento equivocado do adicional noturno e seus reflexos, no quinquídio anterior à propositura da ação até o trânsito em julgado, adotando-se como base de cálculo a remuneração total (salário base, adicionais de produtividade, insalubridade/periculosidade, anuênios, e quinquênios que a parte autora eventualmente fazer jus) auferida pela parte autora nos respectivos meses em que se deu a prestação dos serviços em período noturno, além da hora noturna reduzida.

A quantia total deverá ser apurada mediante simples cálculo

aritmético, utilizando-se como base de cálculo a remuneração auferida no respectivo período aquisitivo, incidindo correção monetária pelos índices oficiais de remuneração básica, a partir da data em que deveria ter sido realizado cada pagamento, e com acréscimo de juros aplicados à caderneta de poupança, estes, desde a citação.

Condeno o demandado ao pagamento dos honorários sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, consoante preconiza artigo 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido em 30 dias, arquivem-se , sic .

Irresigna-se o Município de Itumbiara em vista do afastamento, pelo Magistrado, do entendimento do STF (RE nº 563.708/MS), ocasionando a sobreposição de vantagens, em total afronta ao disposto no Estatuto dos Servidores do Município de Itumbiara bem como o art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal.

Essa questão não é nova para este Tribunal, sendo pacífico o entendimento, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que devem incidir sobre a remuneração do servidor, e não sobre o vencimento básico.

A Súmula 264 do Tribunal Superior do Trabalho dita:

HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa .

Ainda, preceitua o verbete da Súmula Vinculante nº 16 do Supremo Tribunal Federal que:

Os artigos , IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público .

Sob esse prisma, este Tribunal já sedimentou:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDO DE MAJORAÇÃO NA FASE RECURSAL. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DEFINIÇÃO CONCRETA DO PERCENTUAL APENAS QUANDO LIQUIDADO O JULGADO (ART. 85, § 4º, INCISO II DO CPC/2015). I- A base de cálculo

utilizada para o pagamento do adicional noturno é a remuneração auferida pela servidora, incluindo as vantagens pecuniárias permanentes, e não apenas o vencimento básico. II - Resta prejudicado o pedido da apelada para que os honorários advocatícios sejam majorados em grau recursal, pois, os mesmos somente serão apurados quando liquidado o julgado, ‘ex vi’ do art. 85, § 4º, CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA . (Primeira Câmara Cível. AC 0056192-98.2016.8.09.0087. Rel. Des. Luiz Eduardo de Sousa. Ac. 04/08/2018).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL APÓS A RESPECTIVA LIQUIDAÇÃO. 1. A base de cálculo utilizada para pagamento de adicional noturno é a remuneração auferida pelo servidor, incluindo as vantagens pecuniárias permanentes, e não apenas o vencimento básico. Precedentes. 2. O denominado efeito repetição impede apenas a incidência de adicional sobre adicional anterior quando da mesma natureza, segundo entendimento sufragado pelo excelso Supremo Tribunal Federal a respeito do tema.3. Em sendo o julgado ilíquido, os honorários advocatícios sucumbenciais a serem arcados pela Fazenda Pública devem ser fixados após a respectiva liquidação, nos termos do que dispõe o artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Apelação Cível conhecida e desprovida . (Terceira Câmara Cível. AC 0051930-08.2016.8.09.0087. Rel. Des. Itamar de Lima. Ac. 02/08/2018).

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO.

REMUNERAÇÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO A PARTIR DA REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA PELO ENTE MUNICIPAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Não se conhece de recurso intempestivo, protocolizado muito tempo após o prazo final para interposição (art. 183 CPC). 2. O servidor público tem o direito de receber o adicional noturno com base na totalidade dos vencimentos por ele percebidos, tendo a remuneração, e não o vencimento, como base de cálculo utilizada para o pagamento. 3. O adicional de periculosidade está previsto nos artigos 103 e 106 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Itumbiara (Lei Complementar nº 12/99), devendo ser pago a partir da

regulamentação da matéria em âmbito municipal, com a elaboração do Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT). 4. Os juros e a correção monetária deverão observar a orientação emanada no Recurso Extraordinário Nº 870.947/SE, com repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal. APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA . (Sexta Câmara Cível. AC 0435295-18.2015.8.09.0087. Rel. Des. Jeová Sardinha de Moraes. Ac. 01/08/2018).

Desta forma, quanto aos critérios para elaboração do cálculo para pagamento do adicional noturno é a remuneração e não o vencimento.

No que tange à irresignação quanto ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº. 563.708/MS, inaplicável, à espécie, porque embora reconhecida a Repercussão Geral do Recurso Extraordinário nº 563.708/MS, observo, que naquela oportunidade, o STF apurou a ocorrência de efeito cascata no acréscimo de adicionais ulteriores à base de cálculo para o pagamento do adicional por tempo de serviço, e não para o pagamento de adicional noturno.

Desta feita, não destoo do posicionamento sentencial, motivo porque o reproduzo como razão de decidir, in verbis :

Infere-se dos autos que a requerente, na condição de servidora pública municipal, exercendo a função de auxiliar de serviços gerais, ajuizou a presente ação, objetivando a condenação do requerido ao pagamento de diferenças de adicional noturno, com reflexos sobre todas demais verbas salariais.

Da documentação acostada à inicial, restou evidenciada o que a parte autora, de fato, trabalhou em regime noturno, recebendo, inclusive, o respectivo adicional noturno

A controvérsia instalada cinge-se à verificação dos critérios, adotados pela municipalidade para o cálculo da porcentagem do adicional noturno de seus servidores e o cômputo da hora noturna reduzida.

Sobre o assunto, impede destacar o que dispõe o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Itumbiara – Lei Complementar nº 12/99 -, in verbis :

"Art. 109 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22:00 (vinte e duas) horas de um dia e 6:00 (seis) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescida de 25%(vinte e cinco por cento). Computando-se cada hora como de 52,30 (cinqüenta e dois minutos e trinta) segundos.

Art. 110 - Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo do adicional noturno será calculado sobre a remuneração prevista no art. 108, desta Lei Complementar."

Conforme se vê, o dispositivo legal transcrito, assim como as demais normas do Estatuto, é silente acerca da base de cálculo a ser utilizada para o cálculo da remuneração devida ao servidor público pelo serviço noturno prestado à Administração Pública.

Não obstante a ausência de estipulação da base de cálculo pela lei local, verifica-se que, à exceção da redução do horário noturno em uma hora, os dispositivos acima colacionados reproduzem, ainda que com outras palavras, o art. 75 da Lei 8112/90, o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, fazendo inclusive a mesma remissão, ao indicar que o adicional noturno será calculado sobre a remuneração da hora extra.

Considerando que a omissão constatada na lei municipal é a mesma da encontrada na lei federal, há de se concluir que a solução dada pelos Tribunais a esta norma também erá cabível para a primeira.

Nesse contexto, o último entendimento esposado pelo Supremo TribunaI Federal, para fins de determinação do valor do adicional noturno, tem sido no sentido de que a base de cálculo a ser considerada deve ser a remuneração e não o vencimento básico:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. AGENTE

PENITENCIÁRIO. CARREIRA PRÓPRIA. LEI 3669/2005. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA DE ESCALAS

NOTURNAS. PAGAMENTO DEVIDO. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E NA LEI Nº 81.112/90. SÚMULA 213/STF. BASE DE CÁLCULO. REMUNERA O SERVIDOR, SENTENÇA MANTIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. O recorrido é servidor público dos quadros da Secretária de Segurança Pública e Defesa Social do Distrito Federal desde maio de 2009 e trabalha em jornadas de escalas de revezamento/plantão noturnos, pelo qual não vem recebendo o adicional noturno de 25% previsto na Constituição Federal de 1988 e Lei 8112/1990. (...). O Direito ao recebimento do adicional noturno previsto nos arts. 61, VI e 75 da Lei nº 8.112/1990 é aplicável aos servidores públicos do Distrito Federal, em atenção ao disposto na Constituição Federal de 1988. (…). A base de cálculo do adicional noturno tem incidência sobre a remuneração do servidor público e não sobre o vencimento, nos termos dos arts. 73 e 75, § único da Lei 8112/1990. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentença recorrida. Sem custas. Vencido o recorrente, deverá arcar com os honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a teor do art. 55, da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. (...) (STF, ARE 730.336/DF, JULGAMENTO MONOCRÁTICO, MIN. GILMAR MENDES, J.

Em 25/01/2013).

Nessa senda, o percentual de 25% a título de adicional noturno deve ser aplicado sobre o valor da remuneração, considerando todas as parcelas de natureza salarial devidas, tais como, quinquênio, anuênio e adicional de periculosidade/insalubridade.

No caso vertente, vislumbro que o Município efetuou o cálculo do adicional noturno valendo-se estritamente do vencimento base, eis que desprezou, indevidamente, as demais parcelas integrantes da remuneração da parte autora, situação que merece correção. Demais disso, entendo também que os períodos laborados em turnos noturnos sim entendida a parte da jornada entre 22 horas de um dia e 6 horas do dia seguinte, deverá ser considerada como hora reduzida, ou seja, pago o valor de 01 (uma) hora trabalhada, a cada 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos laborados, conforme preconiza artigo 109 da Lei Complementar nº 12/99, já transcrito, devendo também ser considerada a redução da hora noturna quando da apuração das horas extras realizadas em horário noturno. Em vista disso, com supedâneo na motivação ora expressada, o pagamento dos valores remanescentes originários do pagamento a menor, pelo Município, do adicional noturno e seus reflexos, é medida de rigor.

É o que basta.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos veiculados na inicial, para:

a) declarar o direito da parte autora de ter o adicional noturno calculado sobre sua remuneração e o cômputo da hora noturna reduzida, nos termos do artigo 109 da Lei Complementar nº 12/99;e

b) condenar o requerido a pagar as diferenças resultantes do pagamento equivocado do adicional noturno e seus reflexos, no quinquídio anterior à propositura da ação até o trânsito em julgado, adotando-se como base de cálculo a remuneração total (salário base, adicionais de produtividade, insalubridade/periculosidade, anuênios, e quinquênios que a parte autora eventualmente faz jus) auferida pela parte autora nos respectivos meses em que se deu a prestação dos serviços em período noturno, além da hora noturna reduzida.

A quantia total deverá ser apurada mediante simples cálculo aritmético, utilizando-se como base de cálculo a remuneração auferida no respectivo período aquisitivo, incidindo correção monetária pelos índices oficiais de remuneração básica, a partir da data em que deveria ter sido realizado cada pagamento, e com acréscimo de juros

aplicados à caderneta de poupança, estes, desde a citação.

Condeno o demandado ao pagamento dos honorários sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, consoante preconiza artigo 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido em 30 dias, arquivem-se , sic .

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Apelo para manter íntegra a sentença recorrida.

Majoro os honorários anteriormente fixado, em 1% (um por cento), nos moldes do art. 85, § 11, do CPC.

É o voto.

Goiânia, 30 de outubro de 2018.

CARLOS ROBERTO FÁVARO

Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau

LIK/LRR

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE DO RE nº 563.708/MS. SENTENÇA MANTIDA.

I - O servidor público faz jus ao recebimento do adicional noturno trabalhado, tendo como base de cálculo o valor da sua remuneração, resultante do somatório do vencimento base do cargo e das demais vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas na legislação municipal pertinente.

II - Inaplicável a tese fixada sob o rito de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 563.708/MS, como pretende o apelante, pois naquela oportunidade, o STF apurou a ocorrência de efeito cascata no acréscimo de adicionais ulteriores à base de cálculo para o pagamento do adicional por tempo de serviço, e não para o adicional noturno.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO .

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