Andamento do Processo n. 0001195-86.2018.5.17.0132 - RTOrd - 07/11/2018 do TRT-17

2ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim

Processo Nº RTOrd-0001195-86.2018.5.17.0132

AUTOR VALDEIR EBANI PEREIRA

ADVOGADO SALERMO SALES DE OLIVEIRA(OAB: 8741/ES)

RÉU GRANCOMEX DO BRASIL LTDA -EPP

ADVOGADO PAMMELA LOURENCO MARVILA(OAB: 28001/ES)

ADVOGADO PALOMA ALVES SANTOS BOECHAT(OAB: 19655/ES)

ADVOGADO LEONARA SA SANTIAGO ROVETTA(OAB: 12753/ES)

ADVOGADO GUSTAVO CUNHA TAVARES(OAB: 10219/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- GRANCOMEX DO BRASIL LTDA - EPP

- VALDEIR EBANI PEREIRA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

ATA DE JULGAMENTO

2ª VT de Cachoeiro Proc. n. 0001195-86.2018.5.17.0132

Aos 15 dias do mês de outubro de 2018, às 15h35min., na sala de audiências da 2ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim-ES, presente o Exmo. Sr. Dr. Juiz do Trabalho, foi apreciado o processo em epígrafe, no qual são partes VALDEIR EBANI PEREIRA, Autor, e GRANCOMEX DO BRASIL LTDA-EPP, Ré.

Aberta a audiência, foi proferida a seguinte

S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO

VALDEIR EBANI PEREIRA , qualificado na inicial, move ação trabalhista em relação à Ré supra, pedindo a sua condenação ao pagamento de horas extras, de diferenças de integração salarial de salário "por fora" e de indenização por danos morais, além de honorários advocatícios.

GRANCOMEX DO BRASIL LTDA-EP P, qualificada nos autos, em resposta, afirmando que: 1) o Autor não laborou em regime de sobrejornada (de segunda a quinta-feira, das 7:00 às 17:00 hrs., com 1 h. de intervalo, e na sexta-feira, das 7:00 às 16:00 hrs., com 1 h. de intervalo), salvo no período de abril a junho de 2017, quando as horas extras efetivamente laboradas foram pagas em contracheque; 2) a remuneração mensal do Autor era composta do salário-base (R$ 1.620,00 até 04/2017 e R$ 1.701,07 a partir de 05/2017), adicional de insalubridade (20%) e horas extras eventuais, cujos valores, somados, chegam próximo (R$ 2.400,00 a R$ 2.500,00) daquele apontado na inicial como suposta remuneração linear e "por fora" (R$ 2.500,00); 3) as verbas resilitórias foram pagas integral e tempestivamente; 4) inexiste causa legítima para a pretendida indenização por danos morais, porque "a empresa nunca deu informações desabonadoras sobre qualquer dos seus funcionários", "em nenhum momento o representante da empresa lançou qualquer tipo de informação desabonadora sobre o Reclamante" e "...a empresa não recebeu contato das empresas indicadas na exordial para obtenção de informações de qualquer funcionário, sobretudo do Reclamante". Petição inicial com docs.; citação regular; proposta conciliatória inicial recusada; alçada fixada no valor da causa; resposta escrita, com docs.; réplica nos autos; manifestação da parte passiva sobre gravação telefônica juntada aos autos na audiência inaugural; interrogatório autoral e oitiva de duas testemunhas e de uma informante indicados pelas partes na audiência de instrução; as partes não produziram mais provas; razões finais remissivas; proposta conciliatória final recusada.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. Objeção Processual

1.1. Pressuposto Processual de Validade

1.1.1. Inépcia Parcial da Petição Inicial

Nas palavras de Couture, a petição inicial deve ser o projeto de sentença que se pretende do juiz.

É através dela, instrumento da demanda (Barbosa Moreira) - ato que corporifica o direito de ação (Dinamarco), que são fixados os limites da ação e do provimento jurisdicional (arts. 141 e 492 do NCPC), que têm como marco o pedido ou objeto do processo, onde se acha o mérito (pedido mediato) (DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo: RT, 1987, p. 282 e ss.).

Daí o motivo de os arts. 322 e 324 do NCPC exigirem que o pedido seja certo e determinado, ou seja, expresso, no sentido de permitir sua interpretação sistemática e de boa fé (§ 2º do art. 322), e delimitado qualitativa e quantitativamente quanto à pretensão de direito material deduzida. Além disso, deve o pedido estar acompanhado dos fatos que o fundamentam e ser concludente, possível e compatível com os demais pedidos, sob pena de a petição inicial tornar-se incapaz de provocar eficazmente a tutela jurisdicional, por inépcia, a teor do art. 330, I, e § 1º, do NCPC. No processo do trabalho, não obstante prevaleça menor rigorismo processual, pela maior incidência do princípio da efetividade do processo, o art. 840 da CLT não dispensa a exposição dos fatos, ainda que de forma breve, de modo que deve ser observada a exigência de pelo menos a exposição da causa de pedir remota (fatos). E tampouco dispensa o pedido expresso.

Ainda nesse ramo, a concentração de atos exige que muitas vezes o exame relativo às providências preliminares (arts. 347 a 353 do NCPC) e o julgamento conforme o estado do processo (arts. 354 a 357 do NCPC) fique postergado para a fase decisória, circunstância que não ocorre no processo civil, especialmente nos procedimentos comum sumário e ordinário, diante da cisão das fases de saneamento e decisória.

Como consequência dessa particularidade, uma vez ultrapassada a instrução e não tendo sido percebidas quaisquer irregularidades ou nulidades sanáveis, especialmente quanto à petição inicial, já não mais será cabível a abertura do prazo de que cuida o art. 321 ou a oportunidade versada no art. 317 do NCPC. A S. TST 263 deve ter aplicação sempre que antes da instrução o Juízo possa detectar as falhas que maculam a inicial de inépcia. Dar aplicação indiscriminada a tais regramentos representará um desvio do princípio da oralidade, em seu consectário da concentração de atos, impedindo, por reflexo, a atenção ao princípio da celeridade processual, demasiadamente caro ao direito processual do trabalho. E, sendo matéria conhecível de ofício (arts. 485, § 3º, e 337, § 5º, do NCPC), insta ser analisada agora, na fase decisória.

Na espécie, o Autor afirma em causa de pedir autônoma que teria recebido mensalmente a quantia de R$ 2.500,00, mas que parte dela teria sido paga "por fora", induzindo assim a formulação de pedido condenatório de pagamento de diferenças de integração salarial da parcela não contabilizada, mas no rol respectivo não há qualquer pretensão condenatória a respeito.

Assim, não havendo pedido expresso e determinado para tal causa de pedir, extingue-se o processo, nessa parte, sem a resolução do mérito, na forma do art. 330, I, § 1º, I, c/c o art. 485, IV, do NCPC.

2. Mérito/Exame das Pretensões

A pretensão autoral e a defesa da parte passiva se encontram resumidas no Relatório supra.

Fixadas as matérias controvertidas, passa-se ao exame do mérito.

2.1. Das Horas Extraordinárias

Na exposição da causa de pedir, consta que o Autor teria laborado: 1) nos 4 (quatro) primeiros meses de vigência do contrato de trabalho (16.01 a 16.05.2017), de segunda-feira a domingo, das 6:00 às 18:00 hrs., sem intervalo intrajornada; 2) no período seguinte: de segunda a sexta-feira, das 7:00 às 17:00 hrs. (sendo que em três vezes da semana, em média, até as 20:00 hrs.), com 1 h. de intervalo, e sábados e domingos, das 7:00 às 12:00 hrs.

A antítese respectiva é a de que o Autor não laborou em regime de sobrejornada (de segunda a quinta-feira, das 7:00 às 17:00 hrs., com 1 h. de intervalo, e na sexta-feira, das 7:00 às 16:00 hrs., com 1 h. de intervalo), salvo no período de abril a junho de 2017, quando as horas extras efetivamente laboradas foram pagas em contracheque.

Em seu interrogatório, confessou o Autor que: 1) no início, teria laborado de segunda a sexta-feira, das 7:00 às 17:00/18:00 hrs., e no sábado, das 7:00 às 12:00 hrs., prosseguindo em alguns sábados até as 18:00 hrs.; 2) os intervalos intrajornada era usufruídos em 1 h. ou menos, por cerca de 20 m., a depender da demanda de serviços; 2) durante o período de cerca de 3 (três) meses teria laborado também como serrados, de segunda-feira a sábado, das 6:00 às 18:00 hrs., com 15 m. de intervalo.

A propósito, a testemunha Paulo César Couto, indicada pela parte ativa, disse que: 1) laborou para a Ré entre 02.10.2017 e 17.04.2018, na função de serrador, em regime de 6 X 1, por turnos alternados de 2 em 2 dias, das 7:00 às 14:00 hrs., das 14:00 às

22:00 hrs. e das 22:00 às 7:00 hrs.; 2) quando chegava no turno diurno, às 7:00 hrs., o Autor estava chegando junto consigo ou chegava logo depois, cerca de 5 a 10 m., e quando estava no turno verpestino presenciava o Autor deixando o labor entre as 17:30 e as 18:00 hrs. e às vezes depois disso, após as 22:00 hrs., porque quando deixava a empresa ele ainda lá permanecia; 3) não havia um refeitório, mas uma sala com mesa, que podia ser usada para fazer as refeições, mas as suas eram consumidas no próprio local de trabalho, em frente das máquinas, gastando entre 10 e 20 m.; 4) o Autor fazia intervalos de 1 h. (em média por 3 vezes na semana), salvo quando havia alguma máquina quebradas, fato que ocorria em média por 2 a 3 vezes na semana; 5) os horários de trabalho do depoente eram registrados fielmente nos controles de ponto, mas acredita que o Autor não tinha controle de ponto; 6) havia parada de energia entre as 18:00 e as 21:00 hrs., mas nesse período eram feitas as tarefas de manutenção das máquinas.

A informante Lindiana Maria Barcelos, indicada pela parte ativa, não laborou para a Ré e nada disse acerca da jornada de trabalho.

Por sua vez, a testemunha Marcos Schulz, indicada pela parte passiva, disse que: 1) o Autor não tinha cartão de ponto, porque era sua a competência para controlar a jornada dos subordinados; 2) a testemunha labora de segunda a quinta-feira, das 7:30 às 17:00 hrs., com 1:30 h. de intervalo (dos quais, 40 m. fora da empresa, porque almoça em um restaurante próximo, passando o restante do tempo no pátio ou em sua sala, aproveitado o ar condicionado), e na sexta-feira, das 7:30 às 16:00 hrs., com 1:30 h. de intervalo; 3) quando chegava às 7:30 hrs. já encontrava o Autor no local, laborando, e quando saía, em geral o fazia cerca de 10 m. antes do Autor ou ambos saíam no mesmo horário; 4) o Autor tinha intervalo entre as 11:00 e as 12:00 hrs., e almoçava na empresa; 5) há na empresa uma sala de descanso, na qual as refeições podem ser consumidas; 5) o Autor chegou a trabalhar em dia de sábado, "por um curto período", tendo recebido as horas extras respectivas em contracheque.

Como visto, a Ré não sustenta que na função de encarregado o Autor tenha estado sujeito ao regime de exceção do art. 62, II, da CLT, de forma que devia ter mantido e cobrado o registro de ponto, sob as penas do item I da S. TST n. 338.

A falta de controle de ponto exige que se proceda por arbitramento. No cotejo entre a jornada apontada na inicial, aquela confessada no interrogatório do Autor e aquela declinada pelas testemunhas, concluiu-se que: 1) o Autor não chegou a laborar em qualquer domingo; 2) o labor em dia de sábado não ocorreu durante todo o período de vigência do contrato de trabalho, mas apenas no período em que o Autor afirma haver laborado também como serrador e que a Ré afirma haver aumento de demanda (abril a junho de 2017); 3) não havia labor para além das 18:00 hrs., tal como confessado pelo próprio Autor em seu interrogatório; 4) os intervalos intrajornada eram gozados em parte no tempo indicado na contestação e confessado pelo Autor e em parte em menos tempo, conforme a necessidade da mão de obra autoral (sobre esse fato a testemunha indicada pela Ré é incapaz de dizer com precisão, porque em parte de seu próprio intervalo fora da empresa e na outra parte ficava em lugares distintos daquele que disse ser destinado ao intervalo dos empregados que permanecem na empresa); 5) a testemunha indicada pela parte ativa nada disse sobre labor em dia de sábado e ainda apontou para horários de saída (depois das 22:00 hrs.) que sequer foram mencionados no interrogatório do Autor (18:00 hrs.) ou mesmo na inicial (20:00 hrs.).

Com isso, a jornada autoral média pode ser assim recomposta por arbitramento: 1) nos períodos de 16.01 a 31.03.2017 e de 01.07.2017 a 09.02.2018: de segunda a sexta-feira, das 7:00 às 17:30 hrs., com 1 h. de intervalo em 3 (três) dias da semana e com 20 m. em outro 2 (dois) dias, o que perfaz jornadas diárias úteis de 9:30 hrs. em três dias da semana (= 28:30 hrs.) e de 10:10 hrs. em dois dias da semana (= 20:20 hrs.), num total semanal médio de 48:50 hrs. - 44:00 hrs. de limite semanal = 4:50 hrs. extras por semana X 4 semanas/mês = 19:20 hrs. extras/mês X 9,5 meses do período = 183:40 hrs. extras; 2) no período de 01.04 a 30.06.2017: a) de segunda a sexta-feira, das 7:00 às 17:30 hrs., com 1 h. de intervalo em 3 (três) dias da semana e com 20 m. em outro 2 (dois) dias, o que perfaz jornadas diárias úteis de 9:30 hrs. em três dias da semana (= 28:30 hrs.) e de 10:10 hrs. em dois dias da semana (= 20:20 hrs.); b) no sábado, das 7:00 às 12:00 hrs., o que perfaz uma jornada diária útil de 5:00 hrs. + 1.a (28:30 + 20:20 hrs.) = 53:50 hrs. semanais - 44:00 hrs. de limite semanal = 9:50 hrs. extras/semana X 4 semanas/mês = 39:20 hrs. extras/mês X 4 meses = 157:20 hrs. extras no período + 183:40 hrs. extras (1) = 341:00 hrs. extras médias ao todo.

Uma vez procedente o pedido principal (horas extras que deverão ser computadas na forma da S. TST 347), e tendo em vista a não eventualidade das horas extras, procede o pedido das projeções correspondentes sobre as gratificações natalinas (S. TST 45), os valores mensais do FGTS e a multa de 40% sobre o saldo total (S. TST 63), os RSR´s (S. TST 172 e OJ n. 394 da SDI/TST), o adicional noturno, o adicional de insalubridade/periculosidade, o aviso prévio indenizado e as férias, acrescidas de 1/3 (S. TST 264). Quanto ao tempo de intervalo intrajornada parcialmente suprimido, o entendimento contido no item I da S. TST n. 437 continha uma interpretação equivocada do antigo texto do § 4º do art. 71 da CLT, porque a expressão "período correspondente" não era remissiva dos limites horários previstos no capute no § 1º do mesmo

dispositivo, mas sim ao período de intervalo sonegado, inclusive porque, do contrário, a expressão teria de ter sido usada no plural, para abranger ambos os períodos padrão.

Agora, com a redação dada ao mesmo dispositivo pela Lei n. 13.467/2017, tais confusões redacional e interpretativa findaram, ficando claro então que apenas o período suprimido deve ser remunerado como extra, com adicional de 50% da hora normal. Procede, dentro dos estritos termos supra, a parte do pedido a relativa às horas extras, determinando-se a compensação dos valores pagos sob idêntico título comprovados com os contracheques já juntados aos autos, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

2.2. Da Indenização por Danos Morais

Consta ainda na inicial que após sua saída dos quadros da Ré, o Autor teria buscado emprego junto a outras empresas (Sergramar, Igramar, Natural Rocha, Igraex, LG Granitos), mas, embora bem recebido nas entrevistas, após uma consulta a sua ex-empregadora (a Ré) sua mão de obra teria sido descartada. Em particular na empresa Sergramar, o Autor já estaria "...praticamente aprovado e contratado...", mas "...fora descartado da vaga de emprego logo após a consulta de sua referência junto ao seu ex empregador". O mesmo fato teria ocorrido junto a Natural Rocha, embora supostamente não houvesse "...outros candidatos ao preenchimento do posto de trabalho".

A repetição de insucessos teria feito então o Autor desconfiar da Ré ou de seus prepostos e, contando com "...a ajuda de uma pessoa amiga...", em uma ligação por ela gravada, em que pedia referência a seu respeito, obteve a confirmação das "...informações e acusações levianas..." a seu respeito, que teriam causado a perda daquelas oportunidades de novo emprego.

A Ré negou a veracidade de tais fatos constitutivos, dizendo que (i) não presta informações sobre ex-empregados a outras empresas, (ii) nenhum de seus prepostos teria prestado informações desabonadoras sobre o Autor e (iii) não foi procurada por aquelas outras empresas para dar qualquer referência sobre o Autor.

A gravação mencionada na inicial não fora juntada aos autos logo após a sua distribuição, tendo sido apresentada na audiência inaugural, o que gerou seu adiamento, já que foi necessário degravar seu conteúdo, como fez o Autor na réplica (id. 6190633). Em contraditório, a Ré afirmou o seguinte: 1) o documento em questão não é novo, já que mencionado na inicial, de modo que sua juntada estava preclusa; 2) a juntada posterior da mídia com a gravação malfere o contraditório e a ampla defesa; 3) a prova em questão foi obtida por meio ilícito, porque produzida por terceira pessoa estranha à lide, desconhecida e que se apresentou como alguém que não era a que se identificara no início do diálogo (suposta empregada do setor de recursos humanos da empresa Sudeste Granitos); 4) o interlocutor passivo, Sr. Jorge, não anuiu à gravação e tampouco sabia de sua existência, tornando assim a prova ilícita; 5) o Sr. Jorge não é o representante da Ré e não podia falar por ela sobre assuntos que ultrapassam sua competência, já que labora na produção, e não na administração; 6) a pessoa acusada pelo Autor de malferir sua honra subjetiva é o Sr. Jorge, tal como consta no BO por ele registrado, e não a Ré ou seus responsáveis legais; 7) o Autor não teve experiência anterior na função de encarregado de serraria, nem mesmo junto a GP Granitos Pigati, na qual sua CTPS fora registrada naquela função, porque em verdade teria desenvolvido as atribuições da função de encarregado de pátio.

A propósito dessas alegações, passa o Juízo a examiná-las.

No tocante à impugnação de n. 1, supra, a parte passiva decerto está a invocar o disposto no art. 787 da CLT, segundo o qual a inicial, ao ser distribuída, deve ser "...desde logo acompanhada dos documentos em que se fundar", em conjunto com o art. 435 do NCPC, que admite a produção de prova "...de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos".

Com efeito, a prova em questão não dizia respeito a fatos ocorridos após aqueles relatados na inicial, mas a fatos velhos, relatados na própria inicial. Contudo, no PJE, cuja distribuição da inicial ocorre por via eletrônica, mídias de conversas telefônicas, de áudios em geral e também de imagens não contém formato que permita a sua juntada eletrônica, sendo assim necessário o seu acautelamento, que devia decerto ter ocorrido antes da citação da Ré, a fim de lhe possibilitar o contraditório e a ampla defesa na própria contestação. O fato entretanto de o documento ter sido apresentado na audiência inaugural não torna a produção da prova preclusa, porque a fase postulatória não é a única em que a provas podem ser produzidas, e diante da concentração de atos, na audiência inaugural se encerra a fase postulatória, com o recebimento da resposta (também por via eletrônica no PJE), seguindo-se o saneamento do processo, a instrução e o julgamento. Em outras palavras, a audiência é o momento em que a fase postulatória se encerra, abrindo-se em seguida as outras fases cognitivas, entre elas a instrução, pós saneamento, de modo que não apenas a parte ativa como também a parte passiva podem produzir provas naquela oportunidade ou requerer a sua produção, ainda que girem em torno de fatos velhos. Quanto à impugnação de n. 2, o Juízo adotou a cautela exigida pelo art. 10 do NCPC, determinando ao Autor que degravasse o diálogo contido na mídia e dando prazo para que a Ré se manifestasse a

respeito, vindo a ela a fazer longa defesa das razões pelas quais refuta o meio de prova em questão, seja do ponto de vista formal, seja do ponto de vista material. Logo, o contraditório e a ampla defesa foram fielmente observados nesse caso.

Quanto às impugnações de ns. 3 e 4, diz o inc. LVI do art. da CF que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".

Provas obtidas por meio ilícito dizem respeito à forma de sua aquisição, que ocorre essencialmente com aquelas colhidas de modo clandestino, subreptício ou por emprego de força ou coação. Mas essa parte textual do dispositivo parece englobar também as provas materialmente ilícitas, como a falsidade de assinatura, de documento, de testemunho, de conclusão pericial, dada a gravidade não do meio de sua aquisição, mas de seu resultado.

Logo se conclui, assim, que (i) a ilicitude material da prova é mais grave do que a ilicitude do meio de sua obtenção, (ii) a ilicitude de ambos inibe a sua aceitação como meio de prova, assim ocorrendo, também, quando (iii) o meio de aquisição é ilícito mas a prova é materialmente lícita e quando (iv) o meio de aquisição é lícito e a prova é materialmente ilícita. Mas enquanto em (ii) e (iv) a prova nunca pode ser aceita como meio idôneo de demonstração de fatos, uma vez que fatos em desacordo com a realidade não são credores de confiança, em (iii) é necessário fazer uma ponderação entre os graus de ilicitude do meio de aquisição da prova e de ilicitude dos fatos a provar, já que a realidade não deve ser em princípio negada e em geral costuma desmentir as formalidades.

Nos dizeres de Nelson Nery Júnior, "...é perfeitamente possível haver prova colhida, a princípio, ilicitamente, mas que pelo princípio da proporcionalidade possa vir a ser admitida como válida e eficaz no processo" (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal São Paulo: RT, 1997, p. 160).

Entre as provas obtidas por meio ilícito, mas que são materialmente lícitas e por isso provocam o exame de sua admissibilidade, de acordo com a proporcionalidade, estão as gravações de diálogos telefônicos, havendo aqui o parâmetro do parágrafo único do art. 233 do CPP para afiançar a análise em questão. Diz esse dispositivo que "as cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário".

Em resumo, então, o sujeito passivo do diálogo pode, assim como o destinatário da carta, gravá-lo mesmo sem a admissão ou o conhecimento prévio, hipótese em que a prova terá sido obtida por meio lícito, além de expressar de regra prova materialmente lícita. Contrario sensu, se a gravação é feita pelo interlocutor ativo a prova terá sido obtida por meio ilícito, ainda que seu conteúdo seja verdadeiro, hipótese em que se deve aplicar a ponderação antes

mencionada.

No caso em exame, a hipótese em questão é a segunda, supra referida, porque a interlocutora ativa do diálogo não era a pessoa que se apresentou, não disse que estava gravando a conversa e o fez assim de forma subreptícia, mas, por outro lado, o interlocutor passivo não pareceu em momento algum estar fantasiando acerca dos fatos que relatou sobre o Autor, e muito embora tenha em determinadas passagens "dourado a pílula", dizendo que não gostava de falar de ex-colegas de trabalho, acabou por chamar o Autor de mentiroso, de desidioso, de insubordinado, de preguiçoso e de incapaz para o trabalho de encarregado, num contexto em que potencialmente podia estar do outro lado da linha uma pessoa que realmente demandava por referências para obtenção de outro emprego na mesma função. É certo, por outro lado, que o interlocutor passivo não confirmou haver feito o mesmo diante de outra consulta anterior por nenhuma daquelas empresas citadas na inicial, mas suas referências sobre o Autor decerto o fariam perder a oportunidade de novo empregado na mesma função.

Por isso, embora a prova tenha sido obtida por meio ilícito, seu conteúdo é materialmente lícito e, num exame de proporcionalidade entre a ilicitude do meio da prova e a ilicitude dos fatos a provar com ela, esta última assume maior peso proporcional e, assim, o meio de prova deve ser admitido.

Quanto às impugnações de ns. 5 e 6, a testemunha Marcos Schulz, indicada pela parte passiva, reconheceu como sua a voz da pessoa que atendeu o telefonema, e ao ser indagada pela interlocutora ativa sobre o responsável pela empresa, presumiu que o tema a ser tratado seria relativo a produção, e por isso passou a ligação para Jorge, que identificou como encarregado do setor de produção.

. Com efeito, nessa função o empregado não parece deter poderes

de gestão, mas em uma passagem do diálogo o encarregado diz textualmente que "o patrão da empresa na verdade sou eu, que faço tudo, tudo vejo, tudo que eles precisam dentro da empresa...", porque o patrão fica pouco tempo no local e acompanha os trabalhos de sua residência, reafirmando em seguida que "...o comando aqui tá na minha mão...". Ainda que o encarregado tenha carregado nas tintas sobre seus poderes, eles parecem ter sido confirmados pela testemunha antes citada, que não perguntou do que se tratava e simplesmente passou para a pessoa que em seu entendimento era a responsável pela empresa naquele momento. Ainda que assim não fosse, os empregadores têm responsabilidade pelo fato de terceiro, em específico de seus empregados (art. 932, III, do CCB), seja qual for a função por eles ocupada e sejam quais forem as competências decorrentes dessas funções, tanto mais quando extrapoladas em prejuízo de outrem.

Por isso, exsurge irrelevante se o Sr. Jorge tinha ou não poderes

para falar em nome da Ré em possíveis consultas de referências de ex-empregados e se o Autor registrou BO perante a autoridade policial, identificando como ofensor a pessoa daquele encarregado, porque bem ou mal, autorizado ou não, ele falou em nome de sua empregadora e podia ter potencialmente causado a perda de uma oportunidade de emprego, embora não daqueles indicados na inicial.

Por fim, a última impugnação podia ter assumido importante papel na instrução da matéria, diante do dever de não discriminação imposto pelos itens 1.b e 3 do art. 1 da Convenção OIT n. 111 aos empregadores, dispositivos que têm a seguinte redação:

Art. 1 - 1. Para os fins da presente convenção o termo "discriminação" compreende:

..........

b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

...........

3. Para os fins da presente convenção as palavras "emprego" e "profissão" incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, bem como às condições de emprego.

Aquele mesmo documento exclui como atos discriminatórios as distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para determinado emprego ou profissão (item 2 do art. 1) ou fundadas em suspeita legítima ou comprovada de ato contrário à segurança nacional (art. 4).

Em outras palavras, se o Autor efetivamente tivesse causado danos à Ré em operações imperitas, negligentes ou imprudentes por ele comandadas, as referências a terceiros sobre sua incapacidade para ocupar a função de encarregado de serraria não poderiam ser consideradas discriminatórias e, assim, nada haveria de ilícito e tampouco de indenizável em informações desse naipe, posto que feitas pro delictis suis in non bene exequendo.

Entretanto: 1) a Ré teria que também explicar que fora antes enganada acerca das referências sobre o Autor solicitadas de seus ex-empregadores, e mormente que não o dispensou por justa causa, ao tomar conhecimento de atos culposos de desídia (art. 482, e, da CLT); 2) somente por prova pericial seria possível demonstrar que o procedimento adotado pelo Autor na serragem de granitos (mistura de barro vermelho no composto da serragem em lugar de apenas granalha e cal, granalha e cimento ou granalha e gesso) era inadequado e capaz de gerar danos, e não uma prova testemunhal (Marcos Schulz), já que outra prova testemunhal não atestou o mesmo fato (Paulo César Couto); 3) o interlocutor passivo não se limitou a acusar o Autor de imperito, desferindo contra ele outras acusações de caráter pessoal.

É certo que a testemunha Paulo César Couto disse que indicou o Autor para uma vaga de encarregado junto à empresa "Brasgra", de propriedade de Élcio, e que essa pessoa depois disse-lhe ter ficado com o "pé atrás" sobre a indicação do Autor, mas não disse o motivo. Ademais, a identificação da empresa foi por demais precária para se confirmar que se trata de uma daquelas mencionadas na inicial.

Considera-se que a ação do encarregado Jorge, pela qual a Ré responde pelo fato de terceiro, agrediu a honra subjetiva do Autor, causando-lhe um dano moral, decorrente da redução de sua autoestima, mas apenas potencialmente capaz de prejudicar-lhe na obtenção de novo emprego, caso a interlocutora ativa fosse mesmo empregada de uma daquelas empresas mencionadas na inicial como supostas candidatas a empregá-lo.

Por isso, ponderando as circunstâncias do caso de acordo com os critérios do art. 223-G da CLT, considera-se que houve uma ofensa de natureza leve ao Autor, razão pela qual se condena a Ré a lhe pagar uma indenização por danos morais equivalente a 3 (três) vezes o último salário contratual, identificado no quadro do TRCT que indica a base de cálculo das verbas resilitórias (portanto no montante de R$ 4.694,94), nos termos do § 1º, I, do art. 223-G da CLT.

A fim de testar argumentativamente o enquadramento supra, adotase o mesmo critério de Robert Alexy para a definição da relação triádica de peso da terceira fase da sub-máxima da proporcionalidade em sentido estrito (Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional, Año 22, n. 66, set-dez/2002, pp. 33-49): a ofensa foi leve em relação a outras ofensas em tese média (se o encarregado tivesse dito que também respondeu a referências do Autor solicitadas por outra empresa, diversa daquelas indicadas na inicial), grave (se o encarregado tivesse dito que também respondeu a referências do Autor solicitadas por uma das empresas indicadas na inicial) ou gravíssima (se o encarregado tivesse dito que também respondeu a referências do Autor solicitadas precisamente por Sergramar). Como o encarregado prestou referências negativas do Autor a pessoa que não era ligada a nenhuma empresa na qual tivesse postulado emprego na função de encarregado de serraria, tal manifestação se considera leve em comparação com aquelas acima examinadas em hipóteses argumentativas, reforçando-se o grau de leveza, mais uma vez, pelo fato de não ter havido efetivamente perda de oportunidade de novo emprego no caso do diálogo gravado.

Procede, nesses termos, o pedido a, na parte em exame.

A fim de espancar desde logo futura alegação de omissão, contradição e/ou obscuridade, esclarece-se que os critérios dos novéis arts. 223-A a 223-G da CLT foram aqui utilizados porque a ofensa ocorreu durante a plena vigência da Lei n. 13.467/2017.

2.3. Demais Pedidos

O requerimento de assistência judiciária gratuita se encontra prejudicado, diante da procedência total e, portanto, da sucumbência exclusiva da parte passiva.

Assim, procede o pedido de honorários advocatícios, no importe de 10% do valor do objeto condenatório a ser calculado, com base no texto do art. 791-A da CLT, na redação a ele dada pela Lei n. 13.467/2017, aplicável à espécie porque a sucumbência é um fato processual verificado somente agora, na plena vigência daquela lei processual.

Não há que se falar em compensação e/ou dedução para além daquela já determinada, porque a procedência diz respeito a parcelas simplesmente sonegadas, inexistindo, portanto, os requisitos de reciprocidade, liquidez e exigibilidade daquele instituto jurídico.

Transitada em julgado esta Sentença, expeça a Secretaria os ofícios requeridos na inicial.

2.4. Da Liquidação

Em vista do princípio constitucional da duração razoável do processo e dos princípios processuais da economia e celeridade, e considerando a movimentação anual de ações na 2ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim-ES, além dos processos que se encontram na fase de execução, designo perito do Juízo o Sr. CARLOS ALBERTO DALMASIO, para o fim específico de mensurar o valor dos títulos ora deferidos, que seguirão na planilha em anexo, devendo a Secretaria desta Vara adotar as providências necessárias para lhe propiciar acesso aos autos, bem assim à presente Sentença, a qual será publicada juntamente com os cálculos.

Os honorários periciais serão suportados pela parte passiva sucumbente, no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), que serão pagos com prioridade tão logo haja o trânsito em julgado da Sentença.

2.5. Da Execução

Em observância aos princípios da celeridade e efetividade processual, e com supedâneo nos artigos 765, 832, § 1º, e 835, todos da CLT, fixo as seguintes diretrizes para cumprimento da presente Sentença:

a) Prazo de 15 dias para pagamento do valor total devido, iniciandose a contagem no dia posterior à data da ocorrência do trânsito em julgado da presente sentença líquida. Desnecessário notificar pessoalmente o ente devedor visto que esse ato resta suprido pela publicação da sentença direcionada ao patrono constituído nos autos.

b) Fixação de multa de 10% sobre o valor total devido em caso de descumprimento do acima estipulado.

III - CONCLUSÃO/DISPOSITIVO

Diante do exposto, julgo PROCEDENTE o pedido em face da Ré, condenando-a aos títulos constantes na fundamentação supra, que integra este decisum para os fins legais pertinentes.

Custas de R$ 251,92 sobre R$ 12.847,68 ( R$ 10.553,85 de principal e R$ 1.097,20 de honorários advocatícios), pela Ré. Prazo de cumprimento de 8 (oito) dias.

Sentença líquida.

Correção monetária (S. TST n. 381 c/c o § 7º do art. 879 da CLT) e juros na forma da S. TST n. 200 c/c o art. 883 da CLT e o § 1º do art. 39 da Lei 8.177/91 (observada a OJ n. 400 da SDI/TST no caso do IR).

Procedam-se às deduções previdenciária e fiscal, de acordo com a S. TST n. 368, intimando-se o INSS.

Intimem-se as partes.

É a Sentença.

Assinatura

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, 6 de Novembro de 2018

GEOVANY CARDOSO JEVEAUX

Juiz (íza) do Trabalho Titular

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