Andamento do Processo n. 0000761-02.2016.5.21.0021 - RO - 09/11/2018 do TRT-21

Central de Apoio a Execução

Processo Nº RO-0000761-02.2016.5.21.0021

Relator MARIA DO PERPETUO SOCORRO WANDERLEY DE CASTRO

RECORRENTE PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

ADVOGADO FABIANO FALCÃO DE ANDRADE FILHO(OAB: 4030/RN)

ADVOGADO LUCIANA MARIA DE MEDEIROS SILVA(OAB: 6293/RN)

RECORRENTE PUJANTE TRANSPORTES LTDA

ADVOGADO ELISA LIMA ALONSO(OAB: 18483/DF)

ADVOGADO ROBERTA RODRIGUES FORTUNATO DE MELO(OAB: 29755/DF)

RECORRIDO MARCELO LEONEZ BARBOZA

ADVOGADO LUIZ ANTONIO GREGORIO BARRETO(OAB: 10213/RN)

ADVOGADO ALDINE MARIA BARBOSA DA FONSECA BARRETO(OAB: 13641/RN)

TERCEIRO VALDIR FELIPE DA SILVA

INTERESSADO

Intimado (s)/Citado (s):

- PUJANTE TRANSPORTES LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Recurso Ordinário nº 0000761-02.2016.5.21.0021

Desembargadora Relatora: Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro

Recorrente: Pujante Transportes LTDA

Advogados: Roberta Rodrigues Fortunato de Melo

Elisa Lima Alonso

Gustavo Penna Marinho de Abreu Lima

Recorrente: Petroleo Brasileiro S.A. - Petrobras

Advogado: Luciana Maria de Medeiros Silva e outros

Recorrido: Marcelo Leonez Barboza

Advogado: Aldine Maria Barbosa da Fonseca Barreto

Luiz Antonio Gregorio Barreto

Terceiro interessado: Valdir Felipe da Silva

Origem: Vara do Trabalho de Macau

I - RECURSO DA RECLAMADA PRINCIPAL

1. Motorista. Trabalho externo. Controle. Horas extras. Registros que demonstram a ocorrência de labor extraordinário e aos domingos. Os relatórios de jornada de trabalho (blocksat) apresentados pela reclamada principal demonstram a ocorrência de labor extraordinário de segunda a sábado, bem como atividades aos domingos. Ausente de outro lado a demonstração da devida e correspondente quitação ou compensação da totalidade das horas extras prestadas. Assim, impõe-se o reconhecimento das horas extras, dentro dos limites do pedido deduzido pelo autor e considerando os dias de efetivo serviço.

2. Horas extras. Reflexo em RSR.O fato de ser o autor mensalista não o exclui do recebimento das projeções, devendo ser observado o disposto no artigo 7º, alínea a, da Lei nº 605/1949 (com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 7.415/1985), segundo o qual as horas extras prestadas geram reflexos no repouso semanal remunerado, inclusive do empregado mensalista. Incidência da Súmula nº 172 do TST que interpreta o art. , a, da Lei 605/1949.

3. Multa por embargos protelatórios. Art. 1.026, § 2º, do CPC/2015.Os embargos de declaração servem ao aclaramento de

aspectos que a parte considera pertinentes ao deslinde da questão, não comportando, todavia, buscar a modificação do julgado a pretexto de existência de defeito interno. Assim, tendo a embargante manejado os embargos de declaração alheando-se de sua finalidade, trata-se de iniciativa procrastinatória e denota o intuito de criar obstáculo à celeridade da prestação jurisdicional, a atrair a pena correspondente.

4. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA LITISCONSORTE (PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS)

1. Sociedade de economia mista. Responsabilidade subsidiária. A responsabilidade subsidiária se configura na terceirização porque os serviços destinados ao empreendimento são realizados por meio de outra empresa e seus empregados. Essa prestação de serviços, por ser destinada ao desenvolvimento da atividade e melhoria do desempenho da empresa contratante, impede seu alheamento dos efeitos das contratações trabalhistas e das obrigações decorrentes quanto à contratada, em preponderância ao valor social do trabalho que é enunciado ao lado do valor da livre iniciativa e dentro da função social dos contratos, gerando óbice ao inadimplemento de direitos trabalhistas. In casu, a culpa da empresa litisconsorte decorre da omissão na fiscalização da contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas e efetivo acompanhamento da execução do ajuste e obrigações correlatas, o que redunda na responsabilidade subsidiária abrangente da totalidade dos títulos trabalhistas objeto da condenação. Aplicação da Súmula 331, incisos V e VI, do TST.

2. Recurso ordinário a que se nega provimento.

Vistos etc.

Trata-se de recursos ordinários interpostos por PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, reclamada litisconsorte, e PUJANTE TRANSPORTES LTDA, reclamada principal, contra sentença prolatada pela d. Juíza da Vara do Trabalho de Macau, que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela litisconsorte e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por MARCELO LEONEZ BARBOZA nesta reclamação trabalhista para condenar as reclamadas, sendo a litisconsorte na forma subsidiária, ao pagamento: a) das horas excedentes à 44ª hora semanal, de segunda a sábado, observado o adicional de 60%, e reflexos sobre RSR, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS, multa de 40% e aviso prévio; e b) das horas dos domingos trabalhados em dobro, tomando-se por base os relatórios "Blocksat" e contracheques, observando-se os limites dos pedidos da inicial, com reflexos sobre férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS, multa de 40% e aviso prévio.

A reclamada principal opôs embargos de declaração (Id d848bdb) os quais foram improvidos (Id d01b6ee).

A Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras interpôs recurso ordinário em 18/05/2017 (Id 8058973); após o julgamento dos embargos de declaração, a Petrobras apresentou ratificação do recurso ordinário (Id 28e03fd).

A reclamada Pujante Transportes LTDA interpôs recurso ordinário em 16/08/2018 (Id e50abf9).

Em razões de recurso ordinário (Id 8058973), a Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras, alegou que não fora demonstrada a culpa, in eligendo a in vigilando. Disse que o conjunto de documentos juntados aos autos comprova sua diligência quanto à fiscalização do contrato celebrado com a reclamada principal e que a Petrobras mantém núcleos de fiscalização em todos os seus contratos com as empresas terceirizadas. Mencionou que, no julgamento da ADC 16, o STF julgou ser constitucional o artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/1993. Citou julgados. Afirmou que a jurisprudência dos tribunais trabalhistas vêm excluindo a responsabilidade subsidiária da Petrobras por entender não configurada a conduta culposa da empresa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993.

A reclamada principal, em suas razões recursais (Id e50abf9), alegou que fora comprovada a regularidade dos registros de horários e o efetivo pagamento das horas extras realizadas. Sustentou que caberia ao reclamante apontar as diferenças existentes, nos termos do artigo 818 da CLT e artigo 373, I, do CPC. Citou julgados. Argumentou que não é suficiente a impugnação aos documentos apresentados e que o autor deveria ter comprovado a invalidade deles. Em homenagem ao princípio da eventualidade, requereu que sejam observados os dias de efetivo trabalho do

autor, bem como a limitação ao pedido feito na petição inicial. Afirmou que há contradição no julgamento porque a veracidade dos controles de ponto foi reconhecida e, mesmo assim, a jornada indicada pelo reclamante na peça inicial foi acolhida para fins de condenação ao pagamento de horas extras. Disse que a Súmula nº 338 do TST não é aplicável ao presente caso. Observou que o cômputo dos reflexos em repouso semanal remunerado contraria a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI/TST, uma vez que o reclamante era mensalista. Asseverou que a oposição de embargos de declaração fora motivada pela busca por esclarecimentos, a fim de evitar discussões na fase de execução, e não ficou configurado o caráter protelatório ou a má-fé, razão pela qual pugnou pelo afastamento da condenação ao pagamento da multa de que trata o artigo 1.026 do CPC, aplicado pelo Juiz quando do julgamento dos aclaratórios. Requereu, ainda, em homenagem ao princípio da eventualidade, caso mantida a multa, a redução do percentual correspondente.

Somente a Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras apresentou contrarrazões (Id f4cde00).

Ausente a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO: VOTO:

1. Conhecimento

1.1. Recurso ordinário interposto pela litisconsorte, tempestivamente, em 18/05/2017 (Id 8058973), considerada a ciência da sentença em 11/05/2017, conforme se verifica na aba expedientes do PJe. Ratificação do recurso ordinário também tempestiva, considerando que a ciência da decisão de embargos de declaração se deu em 07/08/2018 e o protocolo da peça foi realizado em 17/08/2018. Representação regular (Id ee80d08 - fls. 191/194). Custas processuais pagas e depósito recursal efetuado (Id 4d76ef6 - fls. 341/346).

Presentes os requisitos da espécie, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada litisconsorte.

1.2. Recurso ordinário interposto pela reclamada principal, tempestivamente, em 16/08/2018 (Id e50abf9), considerada a ciência da decisão de embargos de declaração (Id d01b6ee) em 07/08/2018, conforme se verifica na aba expedientes do PJe. Representação regular (Id 1d7f939). Custas processuais quitadas e depósito recursal efetuado (Id f1ccafe; Id ea02ea2; Id 450a03c; Id 0beaa02).

Presentes os requisitos da espécie, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada principal.

2. Mérito

2.1. Recurso da reclamada principal

2.1.1. A reclamada principal se mostra irresignada contra a decisão que deferiu o pedido de pagamento de horas extras ao reclamante. A empresa alega que foi comprovada a regularidade dos registros de horários do trabalhador e o efetivo pagamento das horas extras realizadas. Sustenta que caberia ao reclamante apontar as diferenças existentes a serem quitadas, nos termos do artigo 818 da CLT e artigo 373, I, do CPC. Argumenta que não é suficiente a impugnação aos documentos apresentados e que o autor deveria ter comprovado a invalidade deles. Afirma que há contradição na sentença, porque a veracidade dos controles de ponto foi reconhecida e, mesmo assim, a jornada indicada pelo reclamante na peça inicial foi acolhida para fins de condenação ao pagamento de horas extras. Diz que a Súmula nº 338 do TST não é aplicável ao presente caso.

O reclamante, na petição inicial (Id 770dbdf - fl. 04), afirma que foi admitido pela reclamada principal em 20/05/2015, na função de motorista carreteiro, e que cumpria jornada de trabalho das 05h30 às 18h, com 02h30 de intervalo, de segunda a sábado, bem como trabalhava, em média 02 domingos por mês. Diz que foi dispensado em 16/08/2016, época em que recebia a remuneração bruta mensal de R$ 2.425,47.

A reclamada Pujante Transportes LTDA, na contestação (Id 811cfa5), alega que as atividades do reclamante se iniciavam a partir das 06h/08h e terminavam às 18h e que a jornada de trabalho do autor era controlada e ficava registrada nos relatórios blocksat. Defende que as horas extras realizadas foram quitadas e que não haveria diferenças a ser pagas.

Na sentença recorrida, a d. Julgadora assim entendeu (Id 6667827 -fls. 302/303):

[...] Ocorre que, analisando o caso dos autos, verifica-se que os relatórios "Blocksat" são provas suficientes para demonstrar a efetiva jornada do obreiro, tendo em vista que este, em seu depoimento pessoal (Id. 5930451), afirmou que o referido relatório faz o registro de "toda a movimentação do veículo; que esta documentação reflete o seu trabalho; que o depoente trabalhava apenas em um veículo e possuía, na época, um cartão contendo um chip; que ao inserir o cartão, o relatório acusava a placa do veículo, o nome do condutor e toda a movimentação do veículo".

Ora, considerando o depoimento do autor, conclui-se que não há unilateralidade da empresa quanto à elaboração do relatório de ponto do empregado, o qual revela o período de duração de sua jornada sendo certo, ademais, que o reclamante não tratou de demonstrar nos autos que a empresa conta com mais de 10 empregados, quando poderia tê-lo feito através da oitiva do preposto em audiência ou pela prova testemunhal ou documental, o que implicaria na inversão do ônus da prova em desfavor do empregador e a necessidade de juntada do registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, conforme prescreve o enunciado 338, I, do TST.

Dessa forma, considera-se válido para fins de bem demonstrar as horas efetivamente trabalhadas pelo reclamante os relatórios "Blocksat" juntados aos autos, sendo que, através deles, vislumbrase que, de fato, houve labor excedente à jornada de 44 horas semanais do obreiro, inclusive em dias de domingo. [...].

Cuida-se de trabalho de motorista, cujo contrato encontra sua regência na Lei nº 12.619/2012 com as modificações efetuadas pela Lei 13.103/2015, específicas a essa categoria, encartando na CLT, a Seção IV-A do Capítulo I do Título III denominada - Do serviço do motorista profissional empregado. O art. 2º, V da mencionada lei

estabeleceu para os motoristas profissionais, obrigatoriedade de controle de jornada, seja através de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalhoexterno, seja por meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos.

Logo, a adoção de regulamento próprio do trabalho do motorista profissional empregado inseriu em seu patrimônio jurídico, como garantia legal a "jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador", nos termos do art. , V, da Lei nº 12.619, de 30 de abril de 2012, mantido na Lei nº 13.103, de 2 de março de 2015.

Note-se que o reclamante fora contratado para exercer a função de motorista, logo sob a regência da legislação atinente a essa categoria. Esses fundamentos lastreiam o entendimento de que, por força da legislação específica, incumbia à empresa manter registros de controle da jornada e os apresentar em Juízo. Constam nos autos os relatórios de jornada de trabalho (Id 47a1c55; Id 5bdbb0e; Id 3b197b1; Id 62f37a2; Id 5f6ba1c; Id 2c22e34; Id f505cff; Id 415b833; Id 5266cb6; Id 88d7be9; Id 8bfe7ab; Id 3b0791c; Id 202d6ed; Id 19ff4f9; Id 859d162 - fls. 138/152).

Na audiência (Id 5930451 - fl. 214), somente foi colhido o depoimento do reclamante, que afirmou:

[...] que trabalhou um ano e três meses para empresa Reclamada, como motorista carreteiro; que o depoente não tinha um controle de ponto de colocar um horário de entrada e saída, mas havia um tacógrafo digital, que é exatamente um controle Blocksat; que ali consta toda a movimentação do veículo; que esta documentação reflete o seu trabalho; que o depoente trabalhava apenas em um veículo e possuía, na época, um cartão contendo um ship; que ao inserir o cartão, o relatório acusava a placa do veículo, o nome do condutor e toda a movimentação do veículo (...) que todos os motoristas tem que assinar um documento com nome de pacto de acidente zero [...].

Veja-se que os relatórios blocksatacostados aos autos são hábeis a demonstrar o tempo de direção ou de condução, prestando-se, por conseguinte, a atender à exigência legal a partir do artigo 67-E, § 2º, do CTB, referindo-se a "apenas o período em que o condutor estiver efetivamente ao volante, em curso entre a origem e o destino" (artigo 67-C do CTB). Considerando as declarações do próprio reclamante em audiência, que disse "[...] que esta documentação reflete o seu trabalho [...]", bem entendeu a d. Julgadora em considerá-los reflexos da jornada cumprida pelo reclamante, neles verificando que havia cumprimento de jornada em excesso, bem como aos domingos, sem a devida contraprestação.

Deve-se anotar, ainda, a disposição do art. 235-C, § 1º, da CLT: "será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera". Como os aludidos relatórios não especificam cada um desses períodos, conclui-se que o intervalo de 2h30, indicado na inicial, reveste-se de veracidade.

É de se notar também que a reclamada principal afirma que controlava o horário de trabalho do reclamante através do sistema de monitoramento do veículo; assim, cabia-lhe demonstrar que a jornada de trabalho do autor não tinha excesso. Todavia, não o fez; apenas afirmou que "[...] a regra era o labor a partir das 08h da manhã com término às 18h [...]". Ora, não basta que o meio seja adequado; o controle deve ser efetivo e tendo, a reclamada afirmado a quitação de todas as horas extras prestadas pelo reclamante, isto é, fato extintivo do direito, a ela incumbia a comprovação, o que implicava a correspondência entre o número de horas em excesso laboradas e os valores pagos nos contracheques trazidos aos autos (Id 55a458b; Id 8ba6669 - fls. 129/137); houve, a respeito tão só uma afirmação genérica de que não haveria diferenças a serem pagas, não enfrentando sequer os elementos fáticos da decisão isto é, que, os relatórios de jornada demonstrada o trabalho em diversos domingos, sem o pagamento, a exemplo da inexistência desse pagamento no mês de abril de 2016, mediante o cotejo com o respectivo contracheque.

O que se colhe dos autos é que o tempo de disposição do empregado à empresa era composto também por horas extraordinárias de trabalho e por atividades prestados em dias de domingo, fato confirmado pela própria documentação apresentada pela reclamada principal. Assim, o excesso de horas prestadas foi reconhecido, na sentença, com base na prova documental que consta nos autos, e daí seguiu-se a menção à jornada das 05h30 às 18h tão somente para fins de elaboração de cálculos, haja vista que, uma vez reconhecido o labor extraordinário, não poderia servir como parâmetro o período das 08h às 18h, indicado pela reclamada principal, porque ele vai de encontro à prova documental.

Os mesmos relatórios blocksat evidenciam as horas relativas ao serviço prestados aos domingos; fato é que a reclamada principal não apresentou a comprovação de que havia a alegada e devida contraprestação ou compensação de tais horas.

Logo, subsistente o entendimento do juízo de origem no sentido de merecer acolhimento do pleito do autor pelo pagamento de horas de trabalho extraordinárias e atividades aos domingos na forma esmiuçada na sentença.

Por outro lado, assiste razão à empresa ao pleitear que, na elaboração dos cálculos, sejam observados os dias de efetivo serviço, bem como os limites do requerimento inicial do reclamante, o qual se defere e deve ser apurado de acordo com a petição inicial e os relatórios de jornada de trabalho (Id 47a1c55; Id 5bdbb0e; Id 3b197b1; Id 62f37a2; Id 5f6ba1c; Id 2c22e34; Id f505cff; Id 415b833; Id 5266cb6; Id 88d7be9; Id 8bfe7ab; Id 3b0791c; Id 202d6ed; Id 19ff4f9; Id 859d162 - fls. 138/152).

Nesse passo, há provimento parcial ao apelo.

2.1.2. A recorrente afirma que, sendo, a recorrida, mensalista, encontravam-se inclusos no pagamento mensal os dias de repouso, logo, a repercussão das horas extras deferidas sobre o RSR implica duplicidade.

Entretanto, o fato de ser o autor mensalista não obsta o recebimento das projeções das horas extras, segundo o disposto no artigo 7º, alínea a, da Lei nº 605/1949 (com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 7.415/1985), em razão do qual as horas extras habitualmente trabalhadas geram reflexos no repouso semanal remunerado, inclusive do empregado mensalista.

A matéria não comporta maiores delongas em sua análise, pois há muito ficou assentado o entendimento sobre o cômputo das horas extras habitualmente prestadas no cálculo do repouso remunerado, por meio da Súmula nº 172 do TST que interpreta o art. , a, da Lei 605/1949. Dispõe o verbete:

"REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas".

Por fim, diga-se que não houve contrariedade à Orientação Jurisprudência nº 394 da SBDI/TST, haja vista que, na sentença, não ficou determinado que a majoração do RSR, em razão das horas extras, deveria refletir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS; a determinação concerne aos reflexos de tais horas no RSR, o que vai ao encontro do teor da Súmula nº 172 do TST.

2.1.3. Insurge-se a empresa contra as penalidades que lhe foram impostas pelo Juízo recorrido nos embargos de declaração, sustentando ser impertinente a multa por embargos considerados protelatórios. Pretende, assim, sua exclusão.

Na decisão impugnada, negando provimento ao recurso horizontal (Id d01b6ee), por entender que a medida processual manejada não se insere entre aquelas previstas nos arts. 897-A da CLT e 1.022, do CPC/2015, foi reputada cabível a multa prevista no parágrafo único do art. 1.026, § 2º, do CPC.

Ora, a reclamada principal apontou os aspectos que considerava ensejadores de acréscimos ou esclarecimentos mas que são pertinentes à instância ad quem, pois visava efetivamente afastar a condenação. Logo, houve iniciativa procrastinatória, o que impõe a incidência da à multa do art. 1.026, § 2º do CPC.

Ante o exposto, conheço e dou provimento parcial ao apelo para determinar, na elaboração dos cálculos, a observância dos dias de efetivo serviço e dos limites do pedido inicial.

2.2. Recurso da reclamada litisconsorte

2.2.1. A discussão concerne à responsabilidade subsidiária imputada à Petrobrás. Esse dever é efeito da contratação entre empresas no tocante aos empregados da empresa prestadora de serviços que passam a realizar o serviço ajustado com a tomadora. Todavia, não se confunde nem leva à discussão sobre a natureza do vínculo entre as empresas, nem do vínculo entre a reclamante e a tomadora de serviços.

A modificação das relações trabalhistas se deu, entre outros aspectos, quanto ao destinatário direto da prestação de serviços, por meio da terceirização de serviços. Como explica Maurício Godinho Delgado, a terceirização forma uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o prestador de serviços que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata esse empregado e firma com ele os

vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; e a empresa tomadora de serviços que recebe a prestação de labor, sem ter a posição de empregadora desse trabalhador.

O reclamante informou, na petição inicial (Id 770dbdf - fls. 03-04), que fora admitido pela reclamada principal em decorrência do contrato de prestação de serviço entre as reclamadas e que os serviços por ele prestados tinham como tomador, única e exclusivamente, a Petrobras.

Essa informação sobre o modo de realização do trabalho e a indicação da Petrobras como sua única destinatária constituem o suporte fático da ocorrência do trabalho terceirizado para a Petrobras e fundamento processual suficiente à configuração da legitimidade da recorrente para figurar no pólo passivo da demanda, uma vez que ela é examinada in statu assertionis, segundo as alegações contidas na inicial.

Sustenta, a recorrente, a ausência de sua responsabilidade subsidiária, dada a licitude da contratação. Dos elementos dos autos, resta incontroverso o contrato de prestação de serviço firmado entre as reclamadas.

Trata-se de contrato celebrado sob a égide da Lei 8.666/93 e, por conseguinte, acarretando às partes o conjunto de obrigações ali previstas, as quais têm origem na lei e podem, no instrumento contratual, ser detalhadas ou ampliadas, sem, todavia, serem excluídas. Com efeito, o princípio da legalidade impõe aos entes da Administração Pública Direta e Indireta celebrar os contratos na forma e com as cláusulas preconizadas na lei de regência.

A questão da responsabilidade subsidiária está hoje delineada em torno da culpa aquiliana, e sua caracterização, no procedimento da empresa terceirizante. De logo, pela incidência da norma legal atinente à espécie contratual, importa aludir à chamada culpa normativa, pois há um tipo específico de procedimento a ser adotado pelos contratantes e cuja não observância foi determinante para o prejuízo sofrido pelo reclamante.

A Lei nº 8666/1993, em seu Capítulo III, estabelece a disciplina dos contratos, enunciando, no art. 55, o rol das cláusulas a eles necessárias, constituindo o teor mínimo do contrato que define as responsabilidades da empresa contratada e impõe a fiscalização, pelo ente público, do cumprimento das obrigações contratuais, o que constitui prerrogativa com natureza de poder-dever, escrita no art. 58, inciso III e ainda, no art. 67 da Lei 8.666/1993, que prevê a designação especial pela administração pública de um representante para realizar a fiscalização que deverá lançar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato e determinar o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos encontrados.

Nesse contexto, a norma legal impõe o dever de fiscalização, pela Petrobras, do cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais pela contratada, impondo, ainda, à contratante, a adoção dos procedimentos aptos para acompanhar a execução dos contratos e para verificar a idoneidade da contratada e o cumprimento por ela das obrigações trabalhistas. Com efeito, embora tenha se cristalizado o entendimento de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada não induz a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública, como tomador dos serviços, ele incorre em culpa quando desatende ao dever de vigilância, deixando de realizada fiscalização de forma eficiente, para que não sejam maculados os direitos trabalhistas dos empregados terceirizados.

A Petrobras não trouxe aos autos qualquer elemento de prova a demonstrar a realização de efetiva fiscalização do contrato. A contestação foi apresentada (Id c8013fd), mas desacompanhada de documentação relativa à fiscalização, elemento essencial da regularidade da execução do contrato.

Existente o vínculo da terceirização, como efeito da contratação de empresa prestadora de serviços, a atribuição, pelo Direito do Trabalho, de significado às novas modalidades de contratação de serviços, trazidas pela terceira fase do capitalismo suscita uma reflexão específica sobre a triangulação dos atos da relação de trabalho ocorrida por meio de contratos entre empresas. Nesse contexto, o inadimplemento das obrigações trabalhistas sem que a tomadora, integrante da Administração pública, tenha demonstrado a efetiva fiscalização sobre a execução do contrato e cumprimento das obrigações trabalhistas, configura sua negligência e redunda em sua responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas inadimplidas.

A função social do contrato, enunciada no ordenamento jurídico brasileiro, constitui fundamento da Súmula 331 do TST que, perante a terceirização e o inadimplemento por parte da reclamada principal, de obrigações trabalhistas estabelecidas em Lei, impõe solução realizadora da natureza fundamental dos direitos sociais de modo a evitar que os contratos entre empresas operem em detrimento dos trabalhadores. Impende destacar que a redação do atual inciso V

voltado para tratar dos contratos de prestação de serviços celebrados por entes da administração pública direta e indireta, focaliza a responsabilidade subsidiária quando verificada a conduta culposa.

Destarte, o reconhecimento da responsabilidade da Petrobras como tomadora de serviços, mediante contrato civil de prestação de serviços, não contraria o disposto na Lei nº 8.666/1993, em seu art. 71, § 1º, tampouco lhe nega validade ou vigência, pois a responsabilidade está configurada com o preenchimento dos pressupostos fáticos de culpa, conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no exame da matéria, na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF. Nesse julgamento, o relator, Ministro César Peluso assinalou que a Súmula nº 331, TST suscita a apreciação dos fatos concretos em vista do procedimento da Administração Pública e a ocorrência de culpa in vigilando quando Administração não tomou as cautelas de estilo. Fica, portanto, claro que é da existência de culpa que decorre a responsabilização da Petrobras, ante a aplicação de outros princípios constitucionais, na temática laboral. Note-se que essa é a diretriz do TEMA 246 do ementário de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal em que ficou explicitada a tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário, ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O que salientou a Suprema Corte foi o descabimento da "afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando" ou, em outras palavras "(...) a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa" (Ministro Luis Roberto Barroso).

Ora, a culpa surge como negligência, quando a inexistência de fiscalização ensejou que a contratada descurasse de sua vez as obrigações e, portanto, foi o fator determinante do inadimplemento das verbas trabalhistas devidas ao empregado.

O princípio da proteção do trabalhador e a teoria do risco fundamentam a aplicação da responsabilidade no sentido de privilegiar a observância dos direitos sociais e assim assegurar ao empregado a contraprestação pela força de trabalho despendida, e o conjunto dos direitos que se vinculam à relação trabalhista. A Petrobras, como a beneficiária direta do serviço prestado, tem a responsabilidade obrigacional como garantia patrimonial indireta, cujos efeitos exsurgem apenas quando, no processo, se constatar a inadimplência da empregadora e a culpa do órgão público, sendo o entendimento sobre a responsabilidade subsidiária. O Direito do Trabalho e a Justiça do Trabalho sob o princípio da proteção ao hipossuficiente, e em razão da natureza alimentar de seu crédito e da proteção constitucional a ele conferida, caminham em sentido que realça a dignidade e a valoração do trabalho, os quais são fundamentos da República Federativa do Brasil, consoante melhor interpretação dos incisos III e IV, art. , da Constituição de 1988.

Nego provimento ao recurso da Petrobrás.

3. Conclusão

Ante o exposto:

a) Conheço do recurso ordinário da litisconsorte e, no mérito, negolhe provimento;

b) Conheço do recurso ordinário da reclamada principal e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para determinar que, na elaboração dos cálculos das horas extras de segunda a sábado e das horas de trabalho aos domingos, sejam observados os dias de efetivo serviço prestados pelo autor, bem como os limites do pedido inicial considerando os relatórios de jornada de trabalho que constam nos autos;

Isto posto, em Sessão Ordinária realizada nesta data, sob a Presidência do (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Eridson João Fernandes Medeiros , com a presença do (a) (s) Excelentíssimo (a)(s) Senhor (a)(es) Desembargador (a)(s) Federal (is) Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro (Relatora) , Ronaldo Medeiros de Souza , e do (a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho da 21ª Região, Dr (a) Aroldo Teixeira Dantas,

ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da 2ª Turma de Julgamentos do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário da litisconsorte e conhecer do recurso ordinário da reclamada principal. Mérito: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da litisconsorte. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada principal para determinar que, na elaboração dos cálculos das horas extras de segunda a sábado e das horas de trabalho aos domingos, sejam observados os dias de efetivo serviço prestados pelo autor, bem como os limites do pedido inicial considerando os relatórios de jornada de trabalho que constam nos autos.

Obs.: O (A) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Presidente votou no presente processo para compor o "quorum" mínimo. Ausente, justificadamente, o Excelentíssimo Senhor Desembargador Carlos Newton Pinto.

Natal, 31 de outubro de 2018.

MARIA DO PERPETUO SOCORRO WANDERLEY DE CASTRO

Desembargadora Relatora

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