Andamento do Processo n. 0001575-18.2015.5.02.0008 - AIRR - 12/11/2018 do TST

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado

Secretaria da Sétima Turma

Processo Nº AIRR-0001575-18.2015.5.02.0008

Complemento Processo Eletrônico

Relator Desemb. Convocado Ubirajara Carlos Mendes

2599/2018

Tribunal Superior do Trabalho

Data da Disponibilização: Segunda-feira, 12 de Novembro de 2018

Agravante SANDRA REGINA MAIOTTI DE PAULO

Advogado Dr. Maurício Nahas Borges (OAB: 139486/SP)

Agravado COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM

Advogada Dra. Maria Eduarda Ferreira Ribeiro do Valle Garcia (OAB: 49457/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS -CPTM

- SANDRA REGINA MAIOTTI DE PAULO

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte acima

nominada contra decisão em que se denegou seguimento a seu

recurso de revista.

2. Atendidos os pressupostos extrínsecos, conheço do agravo de

instrumento.

3. O processamento do recurso de revista foi denegado pelo Tribunal Regional, nestes termos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.015/2014.

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 12/06/2017 - fl. 250;

recurso apresentado em 20/06/2017 - fl. 251).

Regular a representação processual, fl (s). 63.

Desnecessário o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS

PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832;

Código de Processo Civil 2015, artigo 489.

- divergência jurisprudencial.

A recorrente pugna pela nulidade do v. acórdão, alegando que não

foram apreciadas as questões referentes à progressão horizontal e às diferenças de horas extras.

Analisando os embargos de declaração opostos, assim se manifestou a Turma:

A reclamante opõe embargos de declaração nos quais, ao longo de

28 (vinte e oito) laudas, suscita inúmeras omissões e pontos de

prequestionamento sobre tópicos e dispositivos

legais/constitucionais referentes aos tópicos de diferenças salariais

decorrentes da progressão horizontal a que alude o Plano de

Cargos e Salários PCS, das horas extras, da integração do anuênio

na base de cálculo de horas extras, das suplementares e do

adicional noturno.

Pois bem, quanto as matérias abordadas nos embargos de

declaração, as razões de decidir registradas no v. acórdão foram

claras, concisas e abarcaram toda a matéria a ser conhecida por

esta Eg. Corte Revisora. Não se vislumbram omissão, contradição

ou obscuridade no julgado. De toda forma, com escopo de estancar

as dúvidas manifestadas pela embargante, passa-se aos esclarecimentos a seguir.

No que diz respeito ao tópico das diferenças salariais decorrentes

de promoção horizontal prevista no Plano de Cargos e Salários -PCS, afirma a embargante que a C. Turma não se pronunciou sobre

a confissão do preposto de que a ré não possui dotação

1010

orçamentária, nem sobre a alegação de que a confissão da ré lhe impõe o ônus de provar o fato impeditivo, que a promoção dos paradigmas demonstra que a ré tinha disponibilidade de verba para a promoção da reclamante, que a ré também não demonstrou a existência de avaliações de desempenho.

Pois bem, observa-se do v. acórdão, primeiro, que não houve inversão indevida do ônus de prova, ou violação aos artigos 818/CLT e 373, I e II do CPC, segundo, que foi consignado que a autora não cumpriu os requisitos para promoção horizontal estipulados na norma interna da ré (avaliação de desempenho, estudos para desenvolvimento/implementação e dotação orçamentária), terceiro, que não há amparo para o deferimento das diferenças salariais, quarto, que as avaliações de desempenho mencionadas na inicial deveriam ter sido buscadas em ação própria, elementos que a C. Turma entendeu obstar o reconhecimento das promoções e diferenças salariais buscadas na inicial. Tais elementos invocados pelo v. acórdão evidenciam que não houve violação aos arts. 818, da CLT, 373, II, do CPC, 6º/CDC,129, CC, 37, CF. Eis o seguinte fragmento do r. decisum embargado (fls. 205/207) :

"...

Pois bem. É certo que em abril/1996 a CTPM desenvolveu um documento denominado"Diretrizes Gerais do Plano de Administração de Cargos e Salários", em cujo item 1.2 que trata"Da Estrutura Salarial", consta o seguinte esclarecimento (doc. 41 do volume de docs do autor):

"Cada Classe Salarial contém 05 padrões salariais, onde o padrão A, é o salário de Admissão; o padrão B é o salário de Efetivação; e os padrões de C a E permitirão acesso horizontal no cargo por Capacitação Graduada ou Policompetência, a partir da definição do Plano de Carreiras para a CTPM, etapa a ser desenvolvida subsequentemente ao PCS."

A CPTM encaminhou tal documento em abril/1996 para o Secretário de Estado dos Negócios da Fazenda do Governo do Estado de São Paulo, propondo a sua aprovação (doc. 42, fl. 2/21 volume em apartado do autor).

Como esta Relatora já teve a oportunidade de examinar o Plano de Cargos e Salários da CPTM, por ocasião do julgamento do recurso ordinário interposto nos autos do Proc. nº 00016769720145020070, a Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda, por seu turno, apresentou as seguintes informações em resposta ao documento encaminhado pela ré :

"5. Cada classe Salarial contém 5 (cinco) padrões salariais, variando de A até E", onde A é o salário de Admissão, B o salário de efetivação no cargo e E o salário máximo que o empregado pode atingir dentro de uma faixa, os padrões de C a E só poderão ser utilizados para equilíbrio salarial de mercado e acesso horizontal por Capacitação Graduada ou Policompetência , a serem previstos nos estudos subsequentes do Plano de Carreira. As movimentações funcionais dentro do nível salarial de cada cargo caracterizam promoções horizontais." (Informação nº 344/96)

Portanto, é inegável que, além de a promoção entre os níveis C e E depender da avaliação do empregador, através de "Capacitação Graduada ou Policompetência", requisitos não cumpridos pelo autor, o próprio plano instituidor dos referidos padrões estabeleceu que a definição da progressão salarial necessitava também de estudos para desenvolvimento e implementação, que seriam subsequentes ao Plano de Carreiras. O autor não comprovou a efetivação de tais estudos.

Outrossim, note-se que o item 4.3 da NI.04/008 (doc. no volume em apartado da ré, sem numeração), trata das exigências para promoção que, conforme consta da própria Norma Implementadora,

é a movimentação que ascende o empregado a cargo de maior importância hierárquica, diferente, portanto da progressão salarial horizontal pretendida pelo reclamante.

Cumpre ressaltar que a cláusula 77ª do acordo coletivo 95/96 (doc. do volume apartado acostado pela ré, sem nuneração), estipula que o PCS 96 estará condicionado à liberação de verba e melhoria do desempenho operacional e financeiro da empresa.

Note-se que a reclamada é sociedade de economia, criada por lei pelo Governo do Estado de São Paulo, e, portanto, integrante da administração pública indireta, vinculada à Secretaria de Estado da dos Transportes Metropolitanos, de modo que se encontra adstrita ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37 da Constituição, sendo que a concessão de aumento salarial aos trabalhadores é vinculada à disponibilidade de recursos orçamentários e previsão expressa na lei de diretrizes orçamentárias, consoante inciso X do art. 37 e artigo 169 da Carta Magna.

Neste cenário, o direito à evolução salarial pela progressão horizontal estabelecida no plano de cargos e salários nos padrões C a E consiste em ato discricionário do empregador, sendo que o poder diretivo deste não pode ser preterido.

Feitas essas ponderações, é inevitável a conclusão de que não existe amparo legal para se deferir a evolução decorrente da progressão horizontal, levando-se em conta somente o tempo de serviço, avaliação de desempenho, como pretende o demandante. E se o reclamante entende que lhe foi sonegada alguma avaliação, poderia até ingressar em juízo para obter a providência prevista no plano, mas, de modo algum, pode o Poder Judiciário "promover" o trabalhador sem que o mesmo preencha os requisitos previstos no plano, porque haveria ingerência nos critérios estabelecidos na norma instituidora. Desse modo, a pretensão esbarra no poder diretivo da recorrida e nas normas estipuladas no Plano de Cargos e Salários, não sendo dado ao órgão judicante imiscuir-se a tal regramento."

Ao revés do que sustenta a autora no seu apelo, se ela postula diferenças salariais com fundamento em normas internas da ré (Norma Implementadora n. 04/2008 e Diretrizes Gerais do PCS 1996) que estabelecem requisitos para a promoção e aumento salarial, é da reclamante o ônus de provar o preenchimento de tais requisitos, e não da ré, pois se tratam de fato constitutivo do direito alegado.

Quanto a alegação de que houve omissão do r. julgado acerca do fato de as normas coletivas estabelecerem um limite semanal de 40 horas de trabalho e não preverem a semana espanhola, o v. acórdão, já se pronunciou a respeito, pois registrou que a escala de trabalho da autora respeita o limite de 40 horas semanais e, ainda que não esteja amparada pela norma coletiva, nada é devido a título de horas extras. Eis o fragmento do v. acórdão (fls. 208/209):

"Pois bem, ao trabalhar oito horas diárias nas escalas 4x2 e 3x1, o reclamante cumpre a seguinte jornada de trabalho: * 1ª semana -quatro dias de trabalho, dois dias de folga e um dia de trabalho, totalizando 40 horas; * 2ª semana - dois dias de trabalho, um dia de folga e quatro dias de trabalho, totalizando 48 horas; * 3ª semana -dois dias de folga, três dias de trabalho, um dia de folga e um dia de trabalho, totalizando 32 horas; * 4ª semana - três dias de trabalho, dois dias de folga e dois dias de trabalho, totalizando 40 horas; * 5ª semana - um dia de trabalho, um dia de folga, quatro dias de trabalho e um dia de folga, totalizando 40 horas.

Assim, com exceção da segunda semana, em que trabalha 48 horas, e da terceira semana, em que trabalha 32 horas, nas demais semanas, o reclamante trabalha 40 horas.

As horas excedentes da 40ª semanal na segunda semana foram compensadas com as horas faltantes na terceira semana, de modo que, em média, o reclamante labora 40 horas em cada uma dessas semanas (48 + 32 = 80 / 2 = 40).

O mesmo se aplica à escala 4x1 e 3x2, em que as horas excedentes à 40ª semanal foram compensadas com horas faltantes em outra semana, mas sempre observando a média de 40 horas de trabalho na semana.

Tal sistema de compensação de horas trabalhadas por semana, de modo a manter-se a média semanal dentro dos limites legais e/ou convencionais, é conhecida como "semana espanhola" e admitida expressamente pelo C. TST, conforme OJ nº 323 da SDI-I.

A finalidade da semana espanhola é a compensação da jornada de trabalho, de modo a propiciar um maior número de folgas aos trabalhadores. No caso do reclamante, ao invés de terem somente oito folgas mensais, os dias de descanso são majorados, sendo nitidamente mais benéfico.

Pois bem, na hipótese dos autos muito embora os acordos coletivos de trabalho amealhados no volume de documentos (ACT 10/11, ACT 11/12, ACT 12/13, ACT 13/14, ACT 14/15) não estabeleçam o labor na escala cumprida pelo autor (as normas coletivas que autorizam o labor conforme mencionados em defesa, fls. 96/97, não foram juntados aos autos), ainda assim não há falar em nulidade de tal regime de trabalho.

No que diz respeito à integração do anuênio na base de cálculo das horas extras, suplementares e adicional noturno, pleito afastado pelo v. acórdão embargado, houve adoção de juízo explícito sobre as matérias relevantes, como se vê de fls. 202/203, e as matérias suscitadas nos embargos da autora não alteram o entendimento já adotado e abaixo reproduzido.

Eis o seguinte teor do r. decisum embargado, no qual a C. Turma constou que há expressa previsão na norma interna da ré de que os anuênios refletem apenas em 13º salário e férias e não põem servir de base para a incidência de qualquer outra vantagem, bem como há previsão nas normas coletivas de que a base de cálculo das horas extras, suplementares e o adicional noturno deve ser o salário base, de forma que os artigos 7, XXVI, da CF e 114, CC obstam o deferimento da pretensão da embargante :

"Pois bem. O item 1.3.13 do PCCS 2014, assim prevê em sua alínea c (documento 72 volume de documentos da reclamada):" Fica definida como gratificação de função a diferença entre o salário do empregado e o salário da função correspondente, cujo valor não será incorporado ao salário ".(grifo não contido no original). Portanto, o regulamento interno da ré é claro ao prever que a gratificação de função (Adicional Transitório Grat. Func.) não se incorpora ao salário do empregado.

Não é só. Os instrumentos coletivos da categoria do reclamante (docs. nº 70/77 do volume apartado da ré) estabelecem que a base de cálculo das horas extras, do adicional noturno, do adicional de periculosidade, do adicional por tempo de serviço será o salário nominal. A título de exemplo, no ACT 2015/2016, a cláusula 3ª (anuênios sobre salário nominal); a cláusula 7ª (adicional de periculosidade de 30% sobre salário nominal), cláusula 40ª (adicional noturno de 50% sobre salário nominal), cláusula 41ª (horas extras de 100% sobre salário nominal); no ACT 2011/2012 cláusula 15ª (adicional de risco de vida de 15% sobre salário nominal).

Aliás, a definição de salário nominal encontra-se inserida também nos acordos coletivos, no ACT 2015/2016, no parágrafo segundo da cláusula 3ª - doc. 77 do volume de docs. da ré), que estabelece:" Entende-se por salário nominal o salário contratual sem incidência de qualquer adicional ou outro tipo de contraprestação indireta ".

Não há se falar em nulidade da cláusula normativa. Deve ser considerada a validade da negociação coletiva, nos termos do art.

7º, XXVI, da Constituição Federal em vigor. A negociação coletiva faz lei entre as partes, já que decorrente da vontade destas, com a anuência do Sindicato da categoria e através da qual houve concessões mútuas que beneficiaram a ambas (art. 8, III, CF). Outrossim, tratando-se de cláusulas que estabelecem benefícios (por exemplo, adicional de horas extras é de 100%, e o adicional noturno é 50%), a interpretação aplicável deve ser restritiva, tal como estabelecido no art. 114/CC, aplicável subsidiariamente, por força do art. da CLT.

Existe, portanto, expressa vedação em regulamento da ré e em norma coletiva quanto aos reflexos" adicional transitório - grat. funç. "nas parcelas identificadas na petição inicial. Afasta-se, pois, a pretensão de reconhecimento de natureza salarial da referida parcela.

Diante do acima explicitado e da incidência dos artigos , XXVI, CF e 114/CC, não há como vislumbrar ofensa aos dispositivos legais e constitucionais e Súmulas de jurisprudências mencionados nos embargos da autora (arts. 457, § 1º, da CLT, 5º, caput, 7º, XXX, XXXI, XXXII, 39, CF, Súmulas 203, 207 e 226, TST).

Os embargos de declaração são oponíveis nas hipóteses legais (omissão, obscuridade ou contradição no julgado e prequestionamento), de forma que a lei não prevê embargos declaratórios para confronto da fundamentação adotada pelo órgão prolator da decisão, como está a proceder o embargante. Da mesma forma, incabível a interposição dos embargos para rever fatos e provas. É uma atitude de infringência do julgado suscitar tese jurídica para tentar reverter o resultado do julgamento perante o próprio órgão prolator da decisão, como o faz a autora.

De outro viés, para suscitar manifestação deste Tribunal Regional do Trabalho em prequestionamento de matéria é imprescindível que a parte aponte um pronunciamento judicial deficiente, eivado de omissão, obscuridade ou contradição específica quanto à tese jurídica invocada no recurso principal e que servirá de fundamento em recurso aos Tribunais Superiores.

Assim, a devolutividade e a indicação da hipótese autorizadora da instauração da Instância Extraordinária se constituem requisitos de admissibilidade dos embargos declaratórios promovidos com fundamento na Súmula 297 do C. TST. Além disto, o prequestionamento somente será justificável quando trouxer indicativo que a decisão embargada adotou tese contrária à Constituição Federal, Lei Federal, Súmula ou Jurisprudência de outro Regional ou Tribunal Superior, desde que a violação não tenha nascido na própria decisão embargada e, in casu, tal não se verifica ("OJ 256 SDI-1 - TST: PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou a súmula").

Diante do cenário supra exposto, acolhem-se os embargos de declaração da autora apenas a título de esclarecimento. Não há razão para adotar efeito infringente ou modificativo.

De início, cumpre salientar que a alegação de dissenso pretoriano não viabiliza a cognição intentada, na esteira da Súmula 459, da Corte Superior.

Por outro lado, não se vislumbra a propalada negativa de prestação jurisdicional, pois o pedido de diferenças decorrentes de progressão salarial foi analisado pela Turma, a qual assentou que a concessão de aumento salarial está vinculada à disponibilidade de recursos orçamentários.

No que concerne às horas extras, a leitura do trecho acima reproduzido deixa claro que o limite de 40 horas foi observado.

Ilesos, portanto, os artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832, da CLT e 489, do CPC.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL / PROMOÇÃO.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 3º, inciso IV; artigo 5º; artigo 7º, inciso XXX; artigo 7º, inciso XXXI; artigo 7º, inciso XXXII; artigo 173, da Constituição Federal.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; artigo 843, § 1º; Código de Processo Civil 2015, artigo 373, inciso II; artigo 374, inciso II.

- divergência jurisprudencial.

A recorrente sustenta fazer jus à progressão horizontal prevista no Plano de Cargos e Salários.

Consta do v. acórdão:

A r. sentença indeferiu os pleitos de diferenças salariais decorrentes da progressão horizontal do autor de acordo com o Plano de Cargos e Salários PCS 1996. Consignou a d. juíza que, consoante a Norma Implementadora n. 04/2008 e Diretrizes Gerais do PCS 1996, não há previsão de que o empregado deva ter movimentação de forma automática a cada ano de trabalho, pois a progressão horizontal exige desempenho diferenciado, apuração por avaliação do empregador e processo seletivo interno para suprir vagas, isto é, trata-se de ato administrativo que depende de critérios subjetivos do empregador e que não pode ser suprido judicialmente.

No apelo sustenta o autor que a ré implantou, por meio de negociação coletiva, o Plano de Cargos e Salários no ano de 1996, com previsão de progressão horizontal de cinco níveis para cada cargo, quais sejam A, B, C, D e E, existindo uma diferença salarial entre cada um deles. Afirma que foi enquadrado e permaneceu no padrão salarial B até o ajuizamento da ação, que a reclamada criou critérios para progressão salarial e não cumpriu as regras por ela estabelecidas, não realizou a avaliação prevista na norma, conferiu aumento a outros funcionários e não ao reclamante, que a ré não provou impedimento à promoção do autor, que criou um novo PCCS 2014 que também não alcançou o reclamante, suscitou violação aos artigos 818 da CLT, 373, II, do NCPC, 3, IV, 5º, 7º XXX, XXXI e XXXII, 37, 173, II, da CF. Diante dessas alegações, postulou o autor a reforma da r. sentença com o deferimento de diferenças salariais correspondentes à progressão do nível B para E do PCS de 1996.

Ao exame.

Pois bem. É certo que em abril/1996 a CTPM desenvolveu um documento denominado"Diretrizes Gerais do Plano de Administração de Cargos e Salários", em cujo item 1.2 que trata"Da Estrutura Salarial", consta o seguinte esclarecimento (doc. 41 do volume de docs do autor):

"Cada Classe Salarial contém 05 padrões salariais, onde o padrão A, é o salário de Admissão; o padrão B é o salário de Efetivação; e os padrões de C a E permitirão acesso horizontal no cargo por Capacitação Graduada ou Policompetência, a partir da definição do Plano de Carreiras para a CTPM, etapa a ser desenvolvida subsequentemente ao PCS."

A CPTM encaminhou tal documento em abril/1996 para o Secretário de Estado dos Negócios da Fazenda do Governo do Estado de São Paulo, propondo a sua aprovação (doc. 42, fl. 2/21 volume em

apartado do autor).

Como esta Relatora já teve a oportunidade de examinar o Plano de Cargos e Salários da CPTM, por ocasião do julgamento do recurso ordinário interposto nos autos do Proc. nº 00016769720145020070, a Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda, por seu turno, apresentou as seguintes informações em resposta ao documento encaminhado pela ré :

"5. Cada classe Salarial contém 5 (cinco) padrões salariais, variando de A até E", onde A é o salário de Admissão, B o salário de efetivação no cargo e E o salário máximo que o empregado pode atingir dentro de uma faixa, os padrões de C a E só poderão ser utilizados para equilíbrio salarial de mercado e acesso horizontal por Capacitação Graduada ou Policompetência , a serem previstos nos estudos subsequentes do Plano de Carreira. As movimentações funcionais dentro do nível salarial de cada cargo caracterizam promoções horizontais." (Informação nº 344/96)

Portanto, é inegável que, além de a promoção entre os níveis C e E depender da avaliação do empregador, através de "Capacitação Graduada ou Policompetência", requisitos não cumpridos pelo autor, o próprio plano instituidor dos referidos padrões estabeleceu que a definição da progressão salarial necessitava também de estudos para desenvolvimento e implementação, que seriam subsequentes ao Plano de Carreiras. O autor não comprovou a efetivação de tais estudos.

Outrossim, note-se que o item 4.3 da NI.04/008 (doc. no volume em apartado da ré, sem numeração), trata das exigências para promoção que, conforme consta da própria Norma Implementadora, é a movimentação que ascende o empregado a cargo de maior importância hierárquica, diferente, portanto da progressão salarial horizontal pretendida pelo reclamante.

Cumpre ressaltar que a cláusula 77ª do acordo coletivo 95/96 (doc. do volume apartado acostado pela ré, sem nuneração), estipula que o PCS 96 estará condicionado à liberação de verba e melhoria do desempenho operacional e financeiro da empresa.

Note-se que a reclamada é sociedade de economia, criada por lei pelo Governo do Estado de São Paulo, e, portanto, integrante da administração pública indireta, vinculada à Secretaria de Estado da dos Transportes Metropolitanos, de modo que se encontra adstrita ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37 da Constituição, sendo que a concessão de aumento salarial aos trabalhadores é vinculada à disponibilidade de recursos orçamentários e previsão expressa na lei de diretrizes orçamentárias, consoante inciso X do art. 37 e artigo 169 da Carta Magna.

Neste cenário, o direito à evolução salarial pela progressão horizontal estabelecida no plano de cargos e salários nos padrões C a E consiste em ato discricionário do empregador, sendo que o poder diretivo deste não pode ser preterido.

Feitas essas ponderações, é inevitável a conclusão de que não existe amparo legal para se deferir a evolução decorrente da progressão horizontal, levando-se em conta somente o tempo de serviço, avaliação de desempenho, como pretende o demandante. E se o reclamante entende que lhe foi sonegada alguma avaliação, poderia até ingressar em juízo para obter a providência prevista no plano, mas, de modo algum, pode o Poder Judiciário "promover" o trabalhador sem que o mesmo preencha os requisitos previstos no plano, porque haveria ingerência nos critérios estabelecidos na norma instituidora. Desse modo, a pretensão esbarra no poder diretivo da recorrida e nas normas estipuladas no Plano de Cargos e Salários, não sendo dado ao órgão judicante imiscuir-se a tal regramento.

Não há se falar em diferenças salariais decorrentes do PCS 1996. Mantém-se a improcedência do pedido de diferenças salariais e reflexos decorrentes da progressão horizontal.

Nada a prover.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis do C. TST, já deliberou no sentido de que as promoções por merecimento não são automáticas, e estão condicionadas aos critérios estabelecidos nas normas internas e à avaliação subjetiva do empregador, e não cabe ao Poder Judiciário substituí-lo.

Nesse sentido: E-ARR - 409-63.2011.5.04.0871, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 13/06/2014; E-ED-RR-1461 -05.2011.5.10.0006, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT de 14/2/2014; E-ED-RR-1485-80.2010.5.24.0005, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT de 14/2/2014; E-RR - 51-16.2011.5.24.0007, Redator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, DEJT 09/08/2013.

Inviável, portanto, o processamento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333, do C. TST, inclusive com referência ao dissídio jurisprudencial suscitado.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

Alegação (ões):

- divergência jurisprudencial.

A fundamentação exposta no v. acórdão é a seguinte:

O reclamante insurge-se contra a r. sentença que indeferiu o pleito de horas extras e reflexos. Afirma que apresentou demonstrativo matemático da existência de diferenças de horas extras insatisfeitas, que é encargo do juiz analisar as provas dos autos e verificar se há horas extras prestadas, não compensadas e não quitadas, ainda que o faça por designação de perícia contábil, que não há norma coletiva a autorizar labor superior a 40 horas semanais, razão pela qual nas semanas em que referido módulo foi ultrapassado são devidas as horas excedentes como extraordinárias, bem como seus reflexos.

Ao exame.

Na petição inicial, fls. 30/31, o reclamante alega que labora oito horas diárias, nas escalas 4x2 e 3x1, ou, 4x1 e 3x2, mas a reclamada não lhes paga as horas extraordinárias excedentes à 40ª semanal, jornada limite fixada em norma coletiva.

É incontroverso que toda a jornada trabalhada era consignada nos cartões de ponto (doc. 7 do volume em apartado), como se vê do item 65 à fl. 179 do apelo.

Pois bem, ao trabalhar oito horas diárias nas escalas 4x2 e 3x1, o reclamante cumpre a seguinte jornada de trabalho: * 1ª semana -quatro dias de trabalho, dois dias de folga e um dia de trabalho, totalizando 40 horas; * 2ª semana - dois dias de trabalho, um dia de folga e quatro dias de trabalho, totalizando 48 horas; * 3ª semana -dois dias de folga, três dias de trabalho, um dia de folga e um dia de trabalho, totalizando 32 horas; * 4ª semana - três dias de trabalho, dois dias de folga e dois dias de trabalho, totalizando 40 horas; * 5ª semana - um dia de trabalho, um dia de folga, quatro dias de trabalho e um dia de folga, totalizando 40 horas.

Assim, com exceção da segunda semana, em que trabalha 48 horas, e da terceira semana, em que trabalha 32 horas, nas demais semanas, o reclamante trabalha 40 horas.

As horas excedentes da 40ª semanal na segunda semana foram compensadas com as horas faltantes na terceira semana, de modo que, em média, o reclamante labora 40 horas em cada uma dessas semanas (48 + 32 = 80 / 2 = 40).

O mesmo se aplica à escala 4x1 e 3x2, em que as horas excedentes à 40ª semanal foram compensadas com horas faltantes em outra semana, mas sempre observando a média de 40 horas de trabalho na semana.

Tal sistema de compensação de horas trabalhadas por semana, de modo a manter-se a média semanal dentro dos limites legais e/ou convencionais, é conhecida como "semana espanhola" e admitida expressamente pelo C. TST, conforme OJ nº 323 da SDI-I.

A finalidade da semana espanhola é a compensação da jornada de trabalho, de modo a propiciar um maior número de folgas aos trabalhadores. No caso do reclamante, ao invés de terem somente oito folgas mensais, os dias de descanso são majorados, sendo nitidamente mais benéfico.

Pois bem, na hipótese dos autos muito embora os acordos coletivos de trabalho amealhados no volume de documentos (ACT 10/11, ACT 11/12, ACT 12/13, ACT 13/14, ACT 14/15) não estabeleçam o labor na escala cumprida pelo autor (as normas coletivas que autorizam o labor conforme mencionados em defesa, fls. 96/97, não foram juntados aos autos), ainda assim não há falar em nulidade de tal regime de trabalho.

Isso porque se reputa adequada à validade da "semana espanhola" a sua instituição através de norma coletiva ou por acordo individual escrito, conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 85, II, do C. TST, excetuado quando existe norma coletiva em sentido contrário, o que não se verifica nos autos.

E no caso em tela há previsão de compensação nas cláusulas 5ª e 6ª do contrato de trabalho firmado (doc. 2 do volume em apartado), o que igualmente torna válida a semana espanhola.

Diante do supra explicitado, é válido o sistema de compensação adotado.

Passado isso, considerando válida a escala de trabalho desempenhada pela autora, considerando que os controles de frequência contêm o registro correto do horário cumprido e, considerando que os recibos de pagamento foram juntados aos autos, competia ao autor demonstrar (arts. 818/CLT e 373, I, do CPC) a existência de diferenças de horas extras que entendia não quitadas, entretanto, deste encargo não se desvencilhou, na medida em que os cálculos apresentados pelo reclamante (fls. 128/129) são inaptos ao convencimento desta C. Turma, e não se prestam como prova da existência de horas extras devidas, eis que adotou o autor premissas errôneas na apuração das diferenças existentes.

Realmente, primeiro, o autor incluiu no cômputo das horas excedentes à 8ª diária, as variações do registro de entrada e saída de horário não superior a 10 minutos diários, os quais o art. 58, § 1º da CLT, e a Súmula 366/TST desconsideram como labor extra. Segundo, computou as horas extras prestadas, mas não considerou as folgas usufruídas para compensar o sobrelabor, a título de exemplo, no mês de julho/2010, o autor não descontou/compensou, do cômputo de horas extras, o dia de folga gozada no dia 10 (doc. 7).

Assim, válida a escala de trabalho cumprida pelo autor, juntados cartões de ponto e demonstrativos de pagamento com registro de horas extras quitadas, incorreto o demonstrativo de diferenças apresentado pelo autor, conclui-se que não se desvencilhou satisfatoriamente do encargo probatório (que, ao contrário do que sustente no apelo, é do postulante, por ser fato constitutivo do direito alegado, a teor dos artigos 818 da CLT e artigo 373, I do NCPC e, não do julgador), daí porque improcedem os pedidos de diferenças de horas extras e reflexos nos interregnos em que juntados os controles de frequência.

A pretensão recursal de que seja considerada a redução de hora noturna do labor entre 22h e 5h e nas horas trabalhadas em prorrogação à jornada noturna, bem como a pretensão para que o adicional noturno seja considerado na base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno e nas horas laboradas em prorrogação a este, tratam-se de pedidos não vindicados na petição inicial, como se vê da alínea e de fl. 60, logo, porque inovatórios os pedidos recursais e para evitar julgamento extra petita, não se conhece do apelo, no particular.

Nada a deferir.

Os fatos e provas dos autos geradores da convicção do E. Regional acerca do correto pagamento de horas extras não comportam revolvimento em sede de recurso de revista, ante o óbice erigido pela Súmula 126, do C. TST.

Nesse contexto, inespecíficos os arestos colacionados com vistas a corroborar o dissídio de teses (fl. 262), pois não há correlação entre os casos julgados nos acórdãos paradigmas e a presente demanda, sobretudo no tocante ao respeito ao limite previsto em norma coletiva. Registre-se que, nos termos da Súmula 296, I, da Corte Superior, a divergência jurisprudencial deve revelar a existência de teses diversas na interpretação do mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram, o que não se verificou na hipótese vertente.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / BASE DE CÁLCULO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 203 do C. TST.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 457, § 1º. - divergência jurisprudencial.

A recorrente sustenta que, pago com habitualidade, o anuênio deve integrar a base de cálculo das horas extras.

Eis a tese combatida:

De fato, a gratificação anual (anuênio) encontra-se prevista em "Norma Implementadora" - NI 04/003 (doc. acostado no volume da ré, autuado em apartado, sem numeração) a qual dispõe que o percentual a título de gratificação incide apenas sobre o salário nominal e repercute somente no décimo terceiro salário e nas férias, não podendo servir de base para a incidência de qualquer outra vantagem, consoante a cláusula 4.2, itens b, c e h, cujo teor é o seguinte:

"b) O percentual correspondente aos anos de serviço, incide apenas sobre o salário nominal mensal do empregado, excluídas as horas extras e respectivos adicionais de remuneração, bem como diárias e outras vantagens de caráter pessoal

(...).

c) O percentual da gratificação incidirá sobre o valor do 13º (décimo terceiro) salário e das férias.

(...)

h) A Gratificação por Tempo de Serviço não poderá servir de base para a incidência de qualquer outra vantagem ou benefícios voluntários concedidos pela CPTM (...)

Consigne-se, ainda, que acordos coletivos firmados pela categoria são uniformes ao estabelecer que a gratificação em comento incida sobre o salário nominal, sem incidência de qualquer adicional ou outro tipo de contraprestação indireta. É o que se verifica, a título de exemplo, no ACT 2013/2014, que determina, na sua cl. 8ª, a incidência do adicional noturno de 50% (superior ao legal) sobre o salário nominal, na cl. 10ª a incidência de horas extras de 100% (superior ao legal) sobre o salário nominal, na cl. 3ª o salário

nominal é definido como o salário contratual sem incidência de qualquer adicional ou outra contraprestação direta.

Nessa senda, no caso vertente não se vislumbra qualquer óbice à aplicação da norma coletiva, mormente no que tange ao disposto às cláusulas normativas relativas aos anuênios, consignadas nos Acordos Coletivos de Trabalho coligidos aos autos (vol. doc. apartado reclamada) sobre o salário nominal do empregado, sem a respectiva integração salarial no cômputo do anuênio. O artigo , XXVI, da CF, impõe a observância do pactuado em norma coletiva, logo, não há falar que dispositivos consolidados são hierarquicamente superiores e prevalecem sobre comandos exarados em cláusulas normativas.

Existe, portanto, expressa vedação às incidências reflexas postuladas pelo autor. Por se tratar de benefício instituído pela reclamada, deve ser pago com observância estrita da norma instituidora, tal como estabelecido no art. 114 do Código Civil, aplicável subsidiariamente, por força do art. da CLT.

Por tais fundamentos, reforma-se a r. sentença a fim de excluir a condenação em diferenças de horas extras, de horas suplementares e de adicional noturno pela integração de anuênios em sua base de cálculo.

A jurisprudência da Corte Superior é firme no sentido de que, havendo norma coletiva fixando como base de cálculo das horas extras e do adicional noturno tão somente o salário nominal, em virtude de utilização de adicional superior, devem prevalecer as condições pactuadas, ante o disposto no artigo , XXVI, da Constituição Federal, que permite a flexibilização do Direito do Trabalho fundada na autonomia coletiva privada.

Nesse sentido, são os seguintes precedentes: AIRR - 231300-36.2007.5.02.0077, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 07/02/2014; AIRR - 538-42.2012.5.02.0078 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 04/04/2014; ARR - 2677-32.2010.5.02.0079, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 27/11/2015; AIRR - 80-71.2014.5.02.0040, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 5ª Turma, DEJT 18/12/2015; AIRR - 106-15.2012.5.02.0016, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 14/03/2014; AIRR - 1843-88.2011.5.02.0048, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 09/05/2014;

Destarte, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência da Corte Superior, o trânsito do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do C. TST, inclusive com base em dissenso pretoriano.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Alegação (ões):

- violação do (a) Código Civil, artigo 389; artigo 404.

- divergência jurisprudencial.

Consta do v. acórdão:

Nesta Justiça Especializada, o pagamento de honorários advocatícios não decorre da mera sucumbência, mas do preenchimento dos requisitos previstos na Lei nº 5.584/70. Esta norma estabelece o pagamento de honorários advocatícios, se preenchidos os requisitos ali estabelecidos, a saber: a) a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional, e b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. O C. TST já pacificou o entendimento neste sentido com a edição das Súmulas nº 219 e 329. A reclamante não preenche tais pressupostos.

Assevere-se, além disso, que não é possível obter a condenação da reclamada ao pagamento dessa verba sob o disfarce de indenização por perdas e danos com base nos artigos 389 e 404 do Código Civil. A contração de advogado particular é opção da reclamante, inexistindo nexo causal com a conduta da reclamada. Vale registrar que Este Sodalício firmou entendimento pela impossibilidade do ressarcimento das despesas com a contratação

de advogado:

SÚMULA 18: Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil.

Mantém-se a r. sentença.

Consignada no v. acórdão a contratação de advogado particular, o indeferimento do pedido de honorários advocatícios está de acordo com as Súmulas 219, I, e 329, da Corte Superior, o que inviabiliza o trânsito do recurso, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333, do C. TST, inclusive com base em divergência jurisprudencial.

Cumpre salientar que a Subseção Especializada em Dissídios Individuais já deliberou no sentido de que as disposições contidas nos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil não se aplicam à relação trabalhista, que prevê todas as reparações devidas ao trabalhador (Precedentes: E-RR-52900-18.2008.5.02.0383, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 22/04/2016; E-ED-RR-758-06.2010.5.03.0006, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DEJT 12/02/2016; E-RR-299-80.2011.5.02.0043, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 10/04/2015; E-RR-21-74.2013.5.04.0004, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 19/12/2014).

DENEGO seguimento quanto ao tema.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

(marcador"despacho de admissibilidade"do documento sequencial eletrônico).

As razões apresentadas no agravo de instrumento não ensejam o processamento do recurso de revista, porque não atendidos os requisitos do art. 896 da CLT.

O exame da decisão denegatória agravada em confronto com as razões de recurso de revista e do teor do acórdão regional evidencia ter sido acertado o não recebimento do recurso. As alegações constantes da minuta do agravo de instrumento não demonstram equívoco ou desacerto no despacho agravado.

O recurso de revista não se destina à revisão geral do decidido na instância ordinária. Cuida-se de recurso de natureza extraordinária, cujo escopo é a manutenção da integridade do direito federal e a uniformização de sua interpretação, e sua admissibilidade é restrita, limitada às hipóteses elencadas no art. 896 da CLT.

Assim, considerando que os fundamentos da decisão denegatória continuam válidos para sustentar a sua manutenção, não obstante os argumentos apresentados na minuta do agravo de instrumento, mantenho-a pelos seus próprios fundamentos, os quais ficam expressamente ratificados e adotados nesta decisão.

Acentue-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é pacífica a jurisprudência no sentido da validade da técnica de manter-se a

decisão recorrida mediante a adoção dos seus fundamentos, como ilustram os seguintes precedentes:

"O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. O acórdão recorrido está de acordo com essa orientação, uma vez que foram explicitadas razões suficientes para o convencimento do julgador, que endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento. Desse modo, reputo inexistente a alegada falta de fundamentação"(Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe nº 149 de 12/08/2010).

"AGRAVO REGIMENTAL. [...] MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. DECRETAÇÃO DE NULIDADE DE ATO JUDICIAL EXIGE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO PARA A PARTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A execução material da interceptação das comunicações telefônicas não é de exclusividade da autoridade policial. Precedentes. 2. Apenas se anula ato judicial se ficar comprovado o prejuízo para a parte, o que não é o caso dos autos. 3. A utilização de motivação per relacionem nas decisões judiciais não configura, por si só, ausência de fundamentação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento"(HC 130860 AgR, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe-247 de 27/10/2017).

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. [...] FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. PRECEDENTES. [...] AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A sentença de pronúncia que mantém a prisão preventiva do acusado com remissão aos mesmos fundamentos do decreto originário não pode ser interpretada como desprovida de fundamentação. 2. Conforme já decidiu a Suprema Corte, "a técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF" (HC nº 112.207/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 25/9/12). 3. A prisão preventiva do agravante foi devidamente justificada em sua periculosidade para a ordem pública, tendo em vista a gravidade em concreto da conduta e seu modus operandi. Segundo os autos, ele seria um dos mandantes de um homicídio qualificado, praticado "em plena luz do dia, mediante paga ou recompensa, com diversos disparos de arma de fogo e na presença das filhas menores da vítima (de 3 e 7 anos)". 4. É do entendimento da Corte que a periculosidade do agente, evidenciada pela gravidade em concreto da conduta criminosa e seu modus operandi legitimam a manutenção da segregação cautelar. 5. A existência de condições subjetivas favoráveis ao agravante, tais como primariedade, residência fixa e trabalho lícito, não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica na espécie. 6. Agravo regimental a que se nega provimento"(HC 142435 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe-139 de 26/6/2017).

Por fim, ressalte-se que eventual interposição de recurso manifestamente inadmissível ou improcedente implicará multa, nos termos dos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/2015:

"Art. 1.021 [...]

§ 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa".

"Art. 1.026 [...]

§ 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa".

Diante do exposto, e nos termos dos arts. 932, III e IV, do CPC/2015 e 896, § 14, da CLT, conheço do agravo de instrumento e nego-lhe provimento.

Publique-se.

Brasília, 31 de outubro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

UBIRAJARA CARLOS MENDES

Desembargador Convocado Relator

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