Andamento do Processo n. 0001711-28.2016.5.09.0673 - RTOrd - 12/11/2018 do TRT-9

6ª Vara do Trabalho de Londrina

Processo Nº RTOrd-0001711-28.2016.5.09.0673

AUTOR SHIRLEI LEORDINA PEREIRA

ADVOGADO MARIA DO CARMO PINHATARI FERREIRA (OAB: 15454/PR)

RÉU TELEFÔNICA BRASIL S.A.

ADVOGADO NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB: 30916/PR)

RÉU LIQ CORP S.A.

ADVOGADO FELIPE BUFREM FERNANDES (OAB: 79820/RS)

ADVOGADO FERNANDO NAZARETH DURAO (OAB: 211922/SP)

ADVOGADO ANDRE ISSA GANDARA VIEIRA (OAB: 293345/SP)

TERCEIRO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO

INTERESSADO SOCIAL

PERITO ADRIANA LOPES GOMES DOS SANTOS RAVANEDA

TERCEIRO CLÍNICA UNIORTE

INTERESSADO

PERITO SILVIO RICARDO GUARNIERI CATARIN

Intimado (s)/Citado (s):

- TELEFÔNICA BRASIL S.A.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

SENTENÇA SENTENÇA

1. RELATÓRIO

Vistos e examinados estes autos da ação em que SHIRLEI LEORDINA PEREIRA , devidamente qualificado, pleiteia tutela jurisdicional em face de LIQ CORP S.A. e TELEFÔNICA BRASIL S.A., igualmente com qualificação nos autos, pretendendo sua condenação no pagamento das parcelas que entende lhe sejam devidas. Na petição inicial a parte autora pleiteou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda ré e postulou a condenação da parte demandada ao pagamento de diferenças salariais, adicional de insalubridade e indenização por danos morais; sustentou que sua dispensa ocorreu de forma discriminatória; formulou pedidos conexos; indicou os meios com que pretendia provar suas alegações e atribuiu valor à causa.

As demandadas foram citadas e apresentaram contestações, sendo carreada aos autos prova documental. Em suas defesas arguiram preliminares de ilegitimidade passiva e inépcia da petição inicial; no mérito, impugnaram as alegações da petição inicial e sustentaram a estrita legalidade de seus procedimentos, pugnando pela improcedência dos pedidos formulados; também apontaram os meios de prova de que se pretendiam valer.

Houve manifestação sobre as contestações, sendo assegurada ao ex adversooportunidade para pronunciamento sobre a prova documental produzida e carreada aos autos, em estrito respeito ao princípio do contraditório.

Foi realizada perícia. Convencionaram as partes a adoção de prova emprestada produzida nos autos 0001722-84.2016.5.09.0664 em trâmite no Juízo da 5ª Vara do Trabalho de Londrina, consistente do depoimento da testemunha Jessica Dias Favero e da testemunha Daniel José de Almeida, dos autos 0001434-12.2016.5.09.0673, em trâmite neste Juízo, em relação à testemunha Poliane Soares Alecrim, dos autos 00916-2015-663-09-00-7 em trâmite no Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Londrina, em relação a testemunha Neiva de Moura Lessa, dos autos 0000010-95.2017.5.09.0673 em trâmite neste Juízo, em relação à testemunha Anderson Luis Galvão. Foi ouvida a autora e a preposta da primeira ré. Após a juntada de documentos determinada à fl. 939 e sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais foram aduzidas pelas partes. Não houve acordo, embora formuladas proposições neste sentido, tanto nas

oportunidades processualmente obrigatórias como em outras. É o relatório que, em face da cumulação objetiva de ações, se complementará no posterior capítulo de fundamentação, quando do exame de cada um dos pedidos, na forma do art. 832 da CLT. Passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminar de ilegitimidade passiva

Um dos requisitos para o exercício do direito de postular do Estado a prestação jurisdicional é a legitimidade ativa e passiva, requisito posto no art. 17 do Código de Processo Civil em mais uma evidente denúncia da forte influência exercida sobre o pensamento jurídico nacional pelas ideias de Enrico Tulio Liebman a cerca do direito de ação.

Deve figurar no polo passivo da relação processual, em regra, aquele que integrou a relação jurídica de direito material subjacente à lide - no sentido de um conflito de interesses qualificado pela pretensão formulada por um dos demandantes e resistida pelo outro, como queria Carnelutti.

Entretanto, se a autora afirma ter prestado serviços à parte e a reputa sua empregadora, ou sustenta ser ela responsável solidária ou subsidiária em face das obrigações do contrato de trabalho descrito exordialmente, é evidente que em relação a ela deve promover a ação.

Se as pessoas jurídicas demandadas não foram, de fato, empregadoras da parte autora, ou não ostentam qualquer responsabilidade quanto à relação de trabalho havida, será caso de improcedência do pedido, com resolução de mérito, e nunca de extinção do feito sem esta decisão meritória.

Esta ponderação, aliás, atende mais ao próprio interesse da parte demandada, uma vez que, em se acolhendo seus argumentos, o processo seria apenas extinto sem resolução do mérito e tal medida autorizaria a propositura de nova ação pela autora, nos termos do art. 486 do Código de Processo Civil. O julgamento do meritum

causaenesses casos interessa, com efeito, tanto aos réus como à própria ordem jurídica. Por tais razões, rejeito a preliminar.

2.2. Preliminar de inépcia da petição inicial

Consoante a regra do art. 840, § 1º, da CLT, antes da alteração introduzida pela Lei nº 13.467/2017 que somente entrou em vigor em 11/11/2017, a inicial escrita, no processo do trabalho, deveria conter "breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio". A dicção do texto legal, interpretada à luz dos princípios peculiares ao direito processual do trabalho, determina extrema flexibilidade do julgador no exame dos requisitos da vestibular trabalhista. Mesmo singela e resumida, a exposição dos fatos deve sempre ser acolhida como hábil a ensejar a prestação jurisdicional se puder ser inteligível e, ante o due process of lawda Constituição, viabilizar a defesa do réu.

O dispositivo da CLT deve ser considerado, digamos, de menor rigor que o art. 319 do CPC, embora em última análise ambos estejam alicerçados nos mesmos princípios gerais de direito processual, e que grosso modo podem ser resumidos no contraditório como regra mais elementar.

A peça de ingresso atende aos requisitos do art. 319 do CPC e aos do art. 840, § 1º, da CLT, contendo exposição clara e pedido certo, ainda que indeterminado, com perfeita viabilização do contraditório e do exercício do direito de ampla defesa das rés. Com efeito, rejeito a preliminar de inépcia da petição inicial.

2.3. Responsabilidade da segunda ré

Pretende a parte autora seja declarada a responsabilidade subsidiária da segunda demanda, quanto ao pagamento de eventuais parcelas reconhecidas nesta decisão, na qualidade de tomadora dos serviços prestados pela primeira ré.

A primeira e segunda demandadas defendem-se, esclarecendo que formalizaram contrato de prestação de serviços em atividade-meio desta última, consistente no atendimento de seus clientes de telefonia móvel. Afirmam inexistir qualquer relação entre a autora e a segunda demandada, descabendo qualquer responsabilização desta. Aduzem ainda ser inaplicável ao caso concreto a Súmula nº 331 do TST.

Contudo, em realidade, a terceirização operada não é lícita, ao menos para os efeitos da jurisprudência plasmada na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Diz o inciso III do referido verbete:

"Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20.06.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e

a subordinação direta."

É fato notório, reiteradamente reconhecido por este juízo em outras ações em face das mesmas demandadas, que os trabalhadores contratados pela primeira ré trabalham no atendimento dos clientes de telefonia móvel da segunda ré. Trata-se de uma etapa importante e essencial da atividade empresarial, levando em conta que o relacionamento do cliente com a operadora (no caso, a segunda ré) é realizado basicamente por meio do call center

Vale dizer: uma empresa, a segunda demandada, vende o seu produto e a outra (primeira ré) dá todo o suporte relativo ao pósvenda. Não se trata da chamada atividade-meio. O atendimento ao cliente é atividade-fim da segunda ré, mas foi inteiramente atribuída à primeira demandada.

Na realidade, a primeira demandada funciona como uma espécie de departamento especializado da segunda ré. Ambas as pessoas jurídicas se confundiam.

Dessa forma, é mais do que justo o reconhecimento da responsabilidade da segunda ré em face das obrigações oriundas do contrato de emprego sub judice. No caso, esta responsabilidade também decorre da chamada culpa in eligendo, porquanto ela optou livremente por obter os serviços da parte autora através da primeira ré, foi beneficiária deste trabalho e não se pode quedar isenta de qualquer ônus ante o contrato de emprego.

Este, aliás, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do E. Tribunal Superior do Trabalho, especialmente no seu inciso IV:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)".

Como se vê, o enunciado da Súmula 331 trata exatamente da hipótese que se verificou nos autos, pois a segunda ré integra a relação processual ab ovo. Não se trata, entretanto, de fraude a ensejar o reconhecimento do vínculo de emprego sub judice diretamente com ela, pois não restou sequer alegada subordinação direta a esta pessoa jurídica: trata-se apenas de reconhecer sua responsabilidade subsidiária.

A Lei 13.429, de 31/3/2017, não socorre as alegações da defesa. O art. 4º-A, por ela acrescido à Lei 6.019/74, estabelece em seu § 5º, ser a contratante"subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços", nos casos de terceirização. Tampouco a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que encerrou o julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, em 30/8/2018, afasta a . possibilidade da empresa tomadora de serviços responder de forma

subsidiária pelas obrigações do contrato de emprego do trabalhador terceirizado.

Via de consequência, rejeito as ponderações da segunda demandada e fixo ser a mesma subsidiariamente responsável pelas obrigações do contrato de emprego sub judice. Significa dizer que ela responderá pelas obrigações fixadas nesta sentença.

Responderá subsidiariamente, frise-se. Somente estará ela sujeita à execução depois de excutidos, à exaustão de suas forças econômicas, o patrimônio da primeira demandada e de seus sócios.

A responsabilidade subsidiária abrange todas as obrigações contratuais, inclusive as penalidades e indenização, durante todo o pacto laboral.

2.4. Equiparação

Alega a parte autora ter desenvolvido funções iguais às cometidas a Cláudia Aline Araújo de Freitas, Bruno Fernandes Gonçalves e Joaquim Cardoso dos Santos Miguel, empregados da ré. Argumenta que os denominados"Representante de Atendimento e Consultor de Relacionamento PJ - Pool PJ"recebiam remuneração diferente, mesmo desempenhando idêntica função. Afirma desrespeito ao princípio de isonomia salarial, imposto nesta situação.

A primeira ré alega diferença de tempo de serviço superior a dois anos entre a autora e os paradigmas. Ressalta que a autora sempre exerceu a função de atendente júnior, enquanto os paradigmas foram promovidos e passaram a exercer a função de consultor de relacionamento (Cláudia a partir de 01/04/2013, Bruno a partir de 02/03/2015 e Joaquim a partir de 20/06/2015), vindo a exercer atribuições distintas e mais complexas. Destaca que a autora e os paradigmas não tinham distinção de salários enquanto exerceram a mesma função de representante de atendimento. Nega tenha a autora exercido as funções atribuídas aos consultores de

relacionamento.

Nos termos do art. 461 da CLT, a equiparação salarial será devida quando houver a concorrência dos seguintes elementos: identidade de funções, trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, com diferença de tempo de serviço inferior a dois anos, observando-se a inexistência de quadro de pessoal organizado em quadro de carreira.

Incumbe à parte autora a prova dos fatos constitutivos do seu direito, como o exercício de função idêntica, de forma simultânea, ao mesmo empregador e na mesma localidade.

Por outro lado, ao empregador incumbe provar os fatos impeditivos ao direito do autor, quais sejam: a diferença de produtividade, a diferença de perfeição técnica, tempo do paradigma superior a dois anos na função e a existência de quadro de carreira homologado e com previsão de promoção alternada por merecimento e antiguidade:

"É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial" (Súmula 6, item VIII, do TST).

Efetivamente, a prova oral revela a diferença de atribuições cometidas à autora (atendente júnior) e aos paradigmas (consultores de relacionamento ou atendentes seniores).

Ao ser ouvida nos autos nº 0001722-84.2016.5.09.0664 a testemunha Jessica Dias Favero declarou que "os clientes que ligavam para o grupo Pool tinham várias linhas de telefone" (fl. 943).

Daniel José de Almeida, testemunha também inquirida nos autos nº

0001722-84.2016.5.09.0664, explicou que "o grupo Pool é destinado ao atendimento através de e-mail, com envio de faturas e contratos de serviços, realizando atendimento de empresas, realizando trocas de planos, contestação de faturas e atendem representantes que fazem vendas de planos empresariais" (fl. 943).

A testemunha Poliane Soares Alecrim disse apenas ter trabalhado no grupo "ilha de contas", realizando as mesmas atividades dos empregados do grupo "pool". Esclareceu que também atuou como "anjo" no grupo "pool PJ" e que os sistemas e ferramentas de trabalho eram os mesmos nos dois grupos. Disse ter conhecido o paradigma Joaquim, mas nada esclareceu acerca das funções por ele desempenhadas (autos nº 0001434-12.2016.5.09.0673).

Neiva de Moura Lessa, nos autos nº 00916-2015-663-09-00-7 (fls. 949/950), também apenas esclareceu diferenças entre as atribuições dos empregados que atuam como consultores de relacionamento e aqueles que trabalham no grupo "ilha de contas". Mencionou que no caso de atendimento de "pessoa física e jurídica muda o sistema que recebe a informação dos clientes".

A testemunha Anderson Luís Galvão deixou claro que o consultor utiliza distintos sistemas eletrônicos, diversamente do representante de atendimento (aproximadamente aos 00:17:49 do registro audiovisual da audiência realizada nos autos 0000010-

95.2017.5.09.0673).

De fato, a complexidade parece ser maior no caso do consultor que atendia apenas pessoas jurídicas. Não foi provada a identidade de funções, inclusive porque, nos depoimentos colhidos, ninguém conhecia os paradigmas.

Com efeito, não se verificando violado o princípio isonômico enfeixado no art. 461 da CLT, nego acolhimento ao pedido formulado na inicial.

2.5. Adicional de insalubridade

A realização de perícia, no próprio local da prestação dos serviços é indispensável para aferição da existência da insalubridade alegada (art. 195 da CLT). No caso sub judice, encerrou-se a instrução processual sem a realização da prova pericial.

Além disso, o laudo pericial trazido pela parte autora às fls. 747/754 é conclusivo no sentido de apontar a inexistência de insalubridade nas funções exercidas pela autora e no seu ambiente de trabalho. Segundo esclareceu a perito, a exposição ao ruído encontrava-se abaixo dos limites de tolerância máxima permitidos em norma regulamentar e além disso era revezada a utilização do headsetora no ouvido esquerdo, ora no direito. O referido laudo trazido pela parte autora foi elaborado por fonoaudióloga e menciona apenas que a exposição ao ruído ao longo do tempo sem acompanhamento e orientações pode comprometer a saúde auditiva do empregado, afastando contudo, a existência de insalubridade.

Assim, julgo improcedente o pedido.

2.6. Fundo de Garantia

Sobre todas as parcelas de natureza salarial objeto da condenação

acima fixada, inclusive as verbas reflexas, incide o Fundo do Garantia do Tempo de Serviço acrescido da multa de 40%.

2.7. Dispensa discriminatória

A petição inicial alega a denunciação contratual discriminatória em razão da doença da autora. Com isso, postula a condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais, bem assim de "indenização em dobro do período de afastamento da obreira, com supedâneo no artigo , inciso II, da Lei 9.029/1995".

As alegações da autora no sentido de que a dispensa ocorreu em razão de seu estado de saúde não foram provadas. O Cadastro Geral de Empregados e Desempregados trazido pela primeira ré às fls. 957/2008 confirma as alegações da defesa no sentido de que a autora teria sido dispensada em razão da redução do quadro de empregados. Observa-se que no mês de maio de 2016 foram 121 desligamentos e apenas uma contratação (fl. 957); em junho de 2016 (mês da dispensa da autora) foram 205 dispensas e nenhuma contratação (fl. 969). Em julho de 2016, a primeira ré dispensou 104 empregados e contratou apenas 1 (fl. 987). Em agosto de 2016 ocorreram 112 desligamentos e duas admissões (fl. 998) e em setembro de 2016 foram 87 despedidas e uma admissão (fl. 1009). A primeira ré somente voltou a realizar contratações a partir de novembro de 2016 (fl. 1030).

Com efeito, julgo improcedentes os pedidos colocados nos itens 8.f e 8.g da petição inicial (fl. 33).

2.8. Indenização por doença ocupacional

A Lei 8.213/91 equipara ao acidente de trabalho a doença profissional e a doença do trabalho, que se caracterizam quando se verifica que o trabalhador em sua atividade é exposto ao respectivo agente patogênico. Há um nexo causal entre a doença e a atividade laboral.

No seu art. 19, referida norma conceitua o acidente do trabalho como o infortúnio que "ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados" nãoempregados, "provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho".

Já o art. 20 equipara ao acidente do trabalho a

"doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social" (inciso I);

"doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I" (inciso II).

No Regulamento de Benefícios da Previdência Social (Decreto 2.172/97)é considerada acidente do trabalho a doença profissional entidade mórbida "produzida ou desencadeada pelo exercício de trabalho peculiar a determinada atividade".

O laudo pericial de fls. 808/830 concluiu que:

Apresenta a autora um quadro de Síndrome do Túnel do Carpo bilateral, mais sintomático do lado direito.

Os elementos técnicos processuais apontam para a presença de um componente laboral atuante, que desencadeou períodos de incapacidade total temporária devido a dor, conforme especificado em "o caso em questão".

Na presente data, continua a autora portadora da patologia. Entretanto, tendo em vista que o fator de risco já foi a afastado, associado ao curto período de exposição, restam apenas o componente não laboral da patologia, de modo que a incapacidade relacionada à atividade exercida foi temporária.

Como se vê, as lesões no membro superior apresentadas pela autora foram agravadas pelas condições do trabalho, como revela o conjunto probatório. As condições de trabalho concorreram com a piora da enfermidade. Não foram a causa determinante da patologia adquirida. Contudo, agiram como fator de risco e agravamento, configurando a chamada concausa.

Segundo do art. 21 da já citada Lei nº 8.213/91, equipara-se ao acidente do trabalho:

o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurando, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação (inciso I).

A relação de causalidade entre o agravamento da enfermidade e a atividade da autora está cientificamente fundamentada. Os documentos médicos juntados aos autos também são hábeis à prova de que a autora apresentou enfermidade em seu membro superior direito.

As informações contidas no laudo pericial são suficientes à conclusão acerca da extensão e gravidade do estado mórbido apresentado pela autora e, bem assim, da ocorrência de nexo concausal entre as atividades desenvolvidas por ela e o desenvolvimento das enfermidades diagnosticadas.

Tenho como efetivamente provado nos autos o liame concausal entre o estado mórbido descrito no laudo pericial e a doença ocupacional relatada na peça de ingresso. Resta, pois, perquirir sobre a existência de responsabilidade de suportar a indenização postulada, que o autor atribui à ré.

O art. 7o da Constituição, no seu inciso XXVIII, prevê como direito dos trabalhadores o "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa". Concretamente, o seguro em questão é o da Previdência Social, obrigatório em face das disposições da legislação infraconstitucional. O empregador, portanto, somente se sujeita à responsabilidade civil comum, em princípio, quando sua conduta consubstancia dolo ou culpa determinante do acidente (excluídos os casos de responsabilidade objetiva).

Antes da Constituição de 1988, a jurisprudência dominante sobre a matéria traduzia-se na Súmula nº 229 do Supremo:

"A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador."

Com a nova ordem constitucional, a indenização a que se sujeita o empregador foi alargada, não mais se cogitando de "culpa grave".

Ressalvadas as hipóteses de responsabilidade objetiva em atividades de risco, na forma do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, requer-se sempre a culpa, ainda que leve ou levíssima. No caso concreto, defende-se a ré, aduzindo que a doença ocupacional não existe e que o problema de saúde enfrentado pela autora não guarda nexo de causalidade com as atividades desenvolvidas na empresa. O laudo mostrou que a doença existe e há nexo causal. Nenhuma prova foi produzida no sentido de que a ré proporcionou readequação das funções em razão de seu estado de saúde.

Estabelece o art. 157 da CLT a obrigação, cometida ao empregador, de "cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho" (inciso I), além de "instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais (inciso II)".

Dispõe a Constituição serem os trabalhadores titulares do direito à "redução dos riscos inerentes ao trabalho" (art. 7o, inciso XXII). A esse direito subjetivo corresponde uma obrigação, cometida a todos os que se valem da força de trabalho humana, de respeito à legislação vigente e de adoção de toda medida necessária à redução do risco da atividade ocupacional desenvolvida em favor do seu empreendimento.

A hipótese é também de aplicação da norma do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, pois se trata de atividade de risco aquela desenvolvida pela empresa. Afinal, se a autora não deu causa à doença ocupacional, por negligência ou imprudência, realizando exatamente as atividades que deveria realizar, e mesmo assim a doença ocupacional exsurgiu - ou ao menos foi agravada -, a responsabilidade deve ser atribuída à demandada. Do contrário, prevaleceria a ideia, inaceitável, de que o trabalhador deve ser atirado à própria sorte, assumindo os riscos da atividade econômica desenvolvida pelo empregador. Um capitalismo, digamos, ao avesso, agravando ainda mais o "handicap" do operário, que, por natureza, não é pouco expressivo. Sublinhe-se, entretanto, que esse nexo causal é bastante tênue, porquanto, segundo o laudo, múltiplos fatores provocaram a enfermidade, aparecendo o trabalho, entre eles, como possível e eventual fator agravante.

O sofrimento e a dor causados à autora são presumíveis em face da lesão e pelos reflexos causados em sua vida. Com efeito, tenho que o pedido é procedente quanto à indenização por danos morais.

A indenização por danos morais deve ser arbitrada com equilíbrio. Não pode ser fonte de enriquecimento injustificado, mas tampouco deve ser insignificante. Ao fixar o seu valor o juiz deve levar em conta a extensão da ofensa moral, a dor e o sofrimento experimentados pela vítima, mas também, e especialmente, as condições econômicas do responsável pelo dano. Afinal, ademais de uma reparação, essa indenização ostenta natureza pedagógica e

sancionatória e, nesse sentido, reveste-se de função social. Sem calibrar a indenização à exata dimensão econômica da empresa não se faz justiça, nem se desestimula a sociedade à prática de ilícitos. No caso, ainda deve se levar em conta o histórico ocupacional da autora e sua predisposição para o desenvolvimento da enfermidade, para a qual o trabalho parece ter concorrido.

Postas essas razões, acolho em parte o pedido para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos moraisno valor de R$30.000,00 (trinta mil reais), quantia que será acrescida de correção monetária a partir desta data, e sobre a qual incidirão juros, estes devidos desde o ajuizamento da demanda, na forma da Sumula 200 do C. TST e da Súmula 224 do STF.

Deixo de aplicar o critério adotado pela Súmula 490 do C. STF, por entender que referido verbete não se ajusta ao comando contido no art. 7o, inciso IV, parte final, da Constituição da República.

Os honorários periciais - que nesta oportunidade arbitro em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) - são devidos pela parte demandada. Os valores deverão ser monetariamente atualizados até seu efetivo pagamento, de acordo a tabela divulgada para este fim pelo E. Tribunal do Trabalho do Paraná.

2.7. Indenização por danos decorrentes de ofensas morais

A parte autora postula condenação da parte demandada ao pagamento de indenização por danos morais "diante das condutas abusivas das Rés de estabelecer rígido controle para utilização do banheiro, bem como o ato ilícito de alteração e supressão do refeitório para alimentação e prática constrangedora de entrega de atestados médicos".

As alegações da autora aparecem no contexto do contraditório como fato constitutivo do direito invocado na ação. É sempre da parte autora o ônus da prova quanto alegações dessa natureza, conforme previsto no art. 818 da CLT e no inciso I do art. 373 do CPC.

Não foram provadas suas alegações quanto à supressão do refeitório e dificuldades para entrega e aceitação de atestados médicos pela empregadora. Não restou demonstrado pela prova nenhum ato ou fato específico que pudesse caracterizar a conduta ilícita, a ensejar dano moral alegado.

Em contrapartida, a autora logrou demonstrar que de fato havia restrições para o uso do banheiro. Como se vê do mais que consta da prova, havia rigoroso e sofisticado sistema de fiscalização presencial e eletrônica dos movimentos de cada atendente no call center. Eram vigiados e controlados os intervalos, a duração de cada atendimento, o tempo médio de atendimento e o número de chamadas atendidas, entre outras informações. Segundo consta da prova oral produzida, o tempo para utilização do banheiro era restrito aos períodos de pausas e caso esse tempo fosse ultrapassado havia repreensão pelo superior hierárquico. Ressaltou inclusive que o tempo empregado para a ida ao banheiro era inclusive levado em conta na avaliação do empregado.

A chibata do escravismo e o capataz dos primórdios do capitalismo jamais foram donos de uma tamanha capacidade de controle sobre os movimentos do obreiro. Os sistemas de informática são uma espécie de lugar-tenente high-tech do capital, com olhos infinitos e tentáculos onipotentes.

O trabalho de atendimento no call center é atividade em si mesma estressante. As companhias telefônicas - fato notório, diariamente divulgado na imprensa - estão entre as empresas recordistas de reclamações entre os consumidores. A estrutura organizacional da demandada, por outro lado, parece ter sido construída para promover esse tipo de doença ocupacional. Só pode ser considerado neurotizante um ambiente em que se controla o tempo de permanência do empregado no banheiro e se computam os tempos de cada atendimento, de cada pausa, as médias disso e daquilo, com técnicas de remuneração que premiam as ações aprovadas e punem aquelas consideradas impróprias, tudo isso sob o olhar onisciente da máquina e dos sistemas eletrônicos informacionais. Eis aí uma indústria de neuroses e psicoses!

É procedente em parte o pedido, portanto, quanto à compensação pelos danos morais causados pela parte demandada, que deve ser arbitrada com equilíbrio. Não pode ela ser fonte de enriquecimento injustificado, mas tampouco deve ser insignificante. Ao fixar o seu valor o juiz deve levar em conta a extensão da ofensa moral, a dor e o sofrimento experimentados pela vítima, mas também, e especialmente, as condições econômicas do responsável pelo dano. Afinal, ademais de uma compensação, essa o quantum indenizatório ostenta natureza pedagógica e punitivo e, nesse sentido, reveste-se de função social. Sem calibrar a indenização à exata dimensão econômica da empresa não se faz justiça, nem se desestimula a sociedade à prática de ilícitos. Tratando-se de conduta ilícita continuada, também se deve levar em conta a duração do contrato de emprego.

Por essas razões, julgo procedente o pedido para condenar a parte demandada ao pagamento de indenização por danos morais que, com base nos fundamentos acima, fixo em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), determinando seja aplicada desde esta data correção monetária, sobre a qual incidirão juros capitalizados, estes devidos desde o ajuizamento da demanda, na forma da Sumula 200 do TST e da Súmula 224 do STF.

Deixo portanto de aplicar o critério adotado pela Súmula 490 do C. Supremo Tribunal Federal, por entender que referido verbete não se ajusta ao comando contido no art. , inciso IV, parte final, da Constituição da República.

2.10. Compensação - dedução

Acolho a pretensão para determinar que todos os valores comprovadamente pagos sob iguais títulos aos daqueles objeto da condenação deverão ser abatidos. Só se admite o abatimento dos valores pagos pela parte demandada quando o pagamento, realizado dentro do mesmo mês, é relativo a verba de mesma natureza da parcela objeto da condenação. Eventuais valores pagos a maior consideram-se salário ou mera liberalidade do empregador, não estando, pois, sujeitos ao abatimento. Inaplicável, pois, o disposto na OJ 415 da SDI-1 do C. TST.

2.11. Contribuições previdenciárias e imposto de renda

Não incidem descontos previdenciários ou tributários, em face da natureza das verbas deferidas.

2.12. Honorários advocatícios

A norma processual nova alcança os feitos em curso, em princípio. As normas processuais relativas aos honorários advocatícios contidas na Lei 13.467/2017, entretanto, não podem ser aplicadas ao presente caso. Trata-se aqui de demanda aforada antes da vigência dessa lei, que não pode por ela ser alcançada, pois se cuidam aqui de normas adjetivas impróprias, que implicam efeitos materiais. As novas regras não podem surpreender a parte com ônus não previstos quando do ajuizamento da demanda.

A jurisprudência dominante sobre a matéria era representada pelas Súmulas 219 e 329 do C. TST, preconizando não serem devidos honorários advocatícios em decorrência da mera sucumbência da parte. Outra corrente minoritária - à qual se filiara este magistrado, desde sempre - defendia serem devidos os honorários advocatícios, definindo contudo que, no processo do trabalho, essa condenação seria atribuída exclusivamente "pelo vencido", não se cogitando de sucumbência parcial, regra instituída apenas pela Lei 13.467/2017 (art. 791-A, § 3º, inserido CLT). Com efeito, esse entendimento deve seguir sendo aplicado ao presente caso.

O art. 14 da Lei 5584/70 obriga o sindicato a prestar a assistência judiciária a que se refere a Lei 1060/50. Isso não significa, porém, que esta assistência não possa ser ministrada por advogados particulares. A assistência é conceituada pela lei como encargo e não prerrogativa exclusiva. Tanto que, com este mesmo vocábulo, ela é atribuída ao Ministério Público e à Defensoria Pública (art. 17 da Lei 5584/70).

Não obstante, se houve no feito a intervenção de advogado, os honorários são devidos, independentemente de haver ou não assistência judiciária prestada por entidade sindical, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública.

Como assinala Liebman, a parte em geral não possui, solitariamente, "o conhecimento do direito e da técnica do processo necessárias para poder defender eficientemente as próprias razões em juízo" (LIEBMAN, Enrico T. Manuale di diritto processuale civile. Principi, Milão, Giufrè, reimpressão de 1992, pp. 88 e 89). Se o advogado não é indispensável à postulação judicial, ele é necessário e útil ao processo e por isto deve ser condignamente remunerado. Com assinala Chiovenda, a "atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva" (CHIOVENDA, Gioseppe. Instituições de Direito Processual Civil, 1ª ed., 1942, págs. 285/286).

O cidadão não alcança o pleno restabelecimento do direito lesado ou a proteção à ameaça, no processo do trabalho, se vê reduzido o seu crédito pela importância a despender com o advogado.

A condenação ao pagamento de honorários de sucumbência não guarda relação direta com o jus postulandi. Na ação de mandado de segurança a postulação requer a representação da parte por advogado e a e são indevidos os honorários (Súmula 512 do STF). Na ação civil pública a regra também é a isenção de honorários em favor da associação autora ou do Ministério Público, ex vi do art. 18 da Lei 7347/85. Nas ações de alimentos ocorre o inverso. O Ministério Público promove a ação por seus órgãos, prescindindo de advogado. Mesmo assim, faz jus à verba honorária, na forma do art. 20 do antigo CPC (BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código

de Processo Civil, Vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1993, p. 128).

Portanto, nenhuma razão justifica a recusa da verba honorária em favor dos advogados, que é sempre devida, independentemente de postulação específica, ex vida norma cogente, dirigida ao juiz, contida no art. 85 do Código de Processo Civil e na Súmula nº 256 do Supremo Tribunal Federal, com ele perfeitamente compatível.

Por todas estas razões, data veniado entendimento esposado nas Súmulas 219 e 329 do TST, condeno a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios, ora arbitrados em 20% do valor da condenação. Observância do grau de zelo profissional, da natureza da causa e do tempo exigido para o serviço (CPC, art. 85, § 2º).

As custas são suportadas pelo vencido (CLT, art. 789, § 1º). No processo do trabalho só há, portanto, um único vencido, não se cogitando de sucumbência parcial ou total. "Segue-se daí que, em tema de honorários, cumpre palmilhar a mesma trilha, já que se tem em vista, igualmente, uma espécie do gênero despesas processuais" (DALAZEN, João Oreste. Capacidade Postulatória e Honorários Advocatícios no Processo Trabalhista, Centro de Assessoria Trabalhista, julho de 1992, p. 23).

2.13. Gratuidade da justiça

A parte autora postulou a concessão os benefícios da gratuidade. O art. 790 da CLT, com a redação que lhe deu a Lei nº 13.467/2017, faculta ao juiz o deferimento do benefício da justiça gratuita, de ofício ou mediante requerimento, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles (a) que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (§ 3º) ou (b) comprovarem insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais (§ 4º).

Os elementos presentes no feito, sobretudo a condição de desempregado do autor, autorizam a concessão da isenção postulada. Além disso, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida pela parte autora, na forma do § 3º do art. 99 do CPC. Logo, defiro o benefício pretendido, para o fim de isentar a parte das custas e despesas.

2.14. Correção monetária e juros de mora

A correção monetária deverá ser baseada no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), de acordo com os coeficientes da tabela editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT). Observo, a esse propósito, que o Tribunal Superior do Trabalho declarou a inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD" do art. 39 da Lei 8.177/91, acompanhando a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do art. 100, § 12º, da Constituição da República, nas ADIs 4357 e 4425, ante o impedimento que a norma impugnada representava para a recomposição integral do crédito trabalhista.

Registro inclusive que a decisão do relator da RCL 22012, que impedia a aplicação da referida tabela editada pelo CSJT, teve sua eficácia afastada com o julgamento do mérito, pelo colegiado, legitimando a aplicação do IPCA-E na atualização de créditos trabalhistas.

Pelas mesmas razões, é inconstitucional a norma contida no § 7º do art. 879 da CLT, agora introduzida pela Lei 13.467/2017 (que instituiu a "reforma" trabalhista), pois a "atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial" pela Taxa Referencial (TR) padece do mesmo vício reconhecido pelo STF e pelo TST. Com efeito, a correção monetária deverá ser feita com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial.

Com efeito, os juros incidirão sobre o capital atualizado, consoante jurisprudência dominante estampada na Súmula nº 200 do E. TST e na Súmula 224 do Supremo Tribunal Federal.

3. DISPOSITIVO

Em face do exposto e pelo mais que dos autos consta, julgo procedente em parte a pretensão deduzida na inicial para condenar a primeira demandada a pagar à autora R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) , a título de indenização, na forma colocada na fundamentação, resolvendo o mérito do litígio, nos termos do disposto no art. 4877, inciso I, doCPCC. Subsidiariamente, referida condenação alcança a segunda demandada, também nos termos da fundamentação.

A decisão prescinde de liquidação. Juros incidentes sobre o capital atualizado, consoante jurisprudência dominante estampada na Súmula nº 200 do E. TST e na Súmula 224 do Supremo Tribunal Federal. A correção monetária e os juros correrão a partir da data do ajuizamento da ação.

Condeno ainda a parte demandada ao pagamento das custas processuais, calculadas sobre o valor da condenação e fixadas em R$ 1.600,00, nos termos do art. 789, I, da Consolidação.

Condeno-a, finalmente, ao pagamento de honorários devidos aos advogados da parte autora, igualmente na forma fixada no capítulo da fundamentação (R$ 16.000,00).

Uma vez publicada a presente sentença e encontrando-se as partes cientes da data designada para esse fim, iniciar-se-á o prazo legal do recurso ordinário. Não estando elas cientes dessa data, deverão ser intimadas e o prazo do recurso será contado da sua intimação. Havendo a tempestiva de interposição de apelo, e comprovados o depósito recursal e o recolhimento das custas, fica desde logo recebido o recurso no efeito meramente devolutivo (CLT, art. 899). Deverá a Secretaria intimar a parte contrária, então, para oferecimento de contrarrazões. Decorrido o prazo legal, com ou sem as contrarrazões, encaminhem-se os autos ao TRT.

Cientes as partes.

LONDRINA, 9 de Novembro de 2018

REGINALDO MELHADO

Juiz Titular de Vara do Trabalho

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