Andamento do Processo n. 0011166-95.2017.5.15.0129 - RTOrd - 12/11/2018 do TRT-15

10ª Vara do Trabalho de Campinas

Processo Nº RTOrd-0011166-95.2017.5.15.0129

AUTOR OSMIR ANTONIO PRIETO

ADVOGADO MARCELO ORNELLAS (OAB: 277285/SP)

RÉU NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

ADVOGADO FRANCISCO ANTONIO LUIGI RODRIGUES CUCCHI (OAB: 35915/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

- OSMIR ANTONIO PRIETO

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo: 0011166-95.2017.5.15.0129

AUTOR: OSMIR ANTONIO PRIETO

RÉU: NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

SENTENÇA

Vistos etc.

OSMIR ANTONIO PRIETO, qualificado na inicial, ajuizou reclamação trabalhista contra NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., formulando, em síntese, os pedidos de 1 a 12 da inicial. Alegou que prestou serviços na função de assessor comercial júnior, no período de 21/3/2017 a 6/12/2016, quando despedido sem justa causa, e apresentou causas de pedir para todas as pretensões. Exibiu documentos.

Em defesa, a reclamada arguiu prejudicial de prescrição. Diretamente quanto ao mérito, deduziu argumentos de fato e de direito para contrariar todos os pedidos, de forma fundamentada, pugnando pela improcedência. Exibiu documentos.

Foram colhidos os depoimentos das partes e testemunhas foram ouvidas, encerrando-se a fase instrutória.

Rejeitadas as tentativas de conciliação.

É o relatório.

D e c i d o.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Registro que o contrato de trabalho se desenvolveu na vigência da CLT com redação anterior à Lei nº 13.467/17 e a ação foi ajuizada também antes do advento desse diploma.

Assim, de um modo geral, não são aplicáveis ao contrato e ao processo as novas regras trabalhistas.

Eventuais exceções serão destacadas de maneira fundamentada, no tópico respectivo, se o caso.

PRESCRIÇÃO

Tendo o contrato vigorado a partir de .2007, ajuizada a reclamatória em 14/6/2017, eventuais direitos do reclamante cuja lesão tenha se verificado em data anterior a 14/6/2012 foram atingidos pela

prescrição, conforme regra constitucional constante do artigo , inciso XXIX, da Carta Política, que estabeleceu o prazo quinquenal. Acolhe-se, pois, a prejudicial de mérito.

DIFERENÇAS SALARIAIS. REDUÇÃO DAS COMISSÕES

O autor alega que experimentou redução em sua remuneração a partir de janeiro/2011, em razão de alterações na política de comissionamento praticada pela ré. Sustenta que até o final de 2010 auferia comissão de cerca de 57% do valor da primeira mensalidade do plano vendido, mas a reclamada, além de reduzir o valor dos planos mensais, também diminuiu o comissionamento para o equivalente a 30% e posteriormente a 20% da mensalidade. Como se extrai do próprio relato da inicial, a alteração contratual relativa à forma de comissionamento ocorreu por ato único, ocorrido no início de 2011, de tal modo que a pretensão foi atingida pela prescrição nuclear, uma vez que não se trata de parcela assegurada por preceito de lei. Inteligência da OJ nº 175, da SDI-1, e da Súmula nº 264, do C. TST.

Com efeito, a actio nata firma-se no momento da lesão (quando houve alteração do contrato de trabalho, na forma de comissionamento), e não na data de cada parcela especificamente lesionada.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMISSÕES. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO. Está demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista porque possivelmente foram contrariadas a OJ nº 175 da SBDI-1 do TST e a Súmula n.º 294 do TST. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. COMISSÕES. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO. No caso, o TRT registrou expressamente que as alterações contratuais ocorreram por ato único do empregador, em março de 1996, que a parcela não decorre de preceito de lei, e que a ação somente foi ajuizada em 27/9/2010. Considerando esse contexto fático, verifica-se que se passaram mais de 14 anos, e a pretensão ao pagamento de comissões foi atingida pela prescrição total, nos termos da Súmula nº 294 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

(TST - RR: 16533520105090091, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 06/05/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015)

RECURSO DE REVISTA - ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DAS COMISSÕES. PRESCRIÇÃO TOTAL. A controvérsia relativa à pronúncia da prescrição total no tocante à pretensão que envolva alteração ou supressão do pagamento de comissões está pacificada nesta Corte, conforme o entendimento expresso na OJ nº 175 da SBDI-1: A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei. Recurso de Revista conhecido e provido.

(TST - RR: 87006820065040017 8700-68.2006.5.04.0017, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 23/11/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/11/2011)

Fica, pois, extinto o feito, com resolução do mérito, em relação aos pedidos de diferenças salariais pela alteração na forma de comissionamento, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015.

DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS

O reclamante pretende receber diferenças do aviso prévio E demais verbas rescisórias, aduzindo que a reclamada não considerou, na base de cálculo, a média salarial, com as comissões recebidas. A reclamada negou a existência de irregularidades.

Tem razão o reclamante. Os documentos colacionados provam que subsistem diferenças, pois efetivamente foi paga quantia inferior à devida.

O TRCT (p. 90 do arquivo .pdf em ordem crescente) demonstra que os títulos rescisórios foram calculados sobre a remuneração do mês anterior ao da dispensa (9/2016), no valor de R$5.051,85, o que não pode ser admitido. As fichas financeiras colacionadas pela defesa provam que o autor percebeu, nos últimos 12 meses, remuneração que, em regra geral, é superior ao valor utilizado pela reclamada no cômputo das rescisórias. Por amostragem, destaco que em julho de 2016 sua remuneração foi superior a R$7.500,00.

A base de cálculo das rescisórias deve ser a maior remuneração, que se entende ser o salário base acrescido da média das parcelas variáveis recebidas habitualmente, observados os últimos 12

meses.

Assim, procede o pedido de diferenças de verbas rescisórias (item 6 do rol da inicial), que deverão ser calculadas sobre a maior remuneração auferida pelo autor nos últimos 12 meses, conforme vier a ser apurado em liquidação de sentença.

MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT

O reclamante alega que as guias para levantamento do FGTS e habilitação ao seguro-desemprego foram entregues após o prazo estipulado para o pagamento dos títulos rescisórios e que a demora causou prejuízos a ele.

O TRCT exibido com a inicial prova que a rescisão contratual foi homologada em 16/11/2016, ou seja, mais de 1 mês após a comunicação da dispensa.

A reclamada não apresentou qualquer justificativa para a demora,

limitando-se a argumentar que as verbas rescisórias foram pagas no prazo legal.

O prejuízo do reclamante em razão do atraso na homologação é patente.

Em verdade, da análise dos §§ 6º e 8º do dispositivo em epígrafe, julgo que não apenas o atraso no pagamento, mas também a omissão ou demora excessiva e injustificada da assistência sindical à rescisão atrai a incidência da sanção, na medida em que o prazo é fixado na lei não apenas para o pagamento, mas também para a homologação, que é condição para o recebimento do FGTS e do seguro desemprego, essenciais no momento da perda do emprego. Se o empregador, a quem incumbe a observância do prazo legal, não prova a culpa do trabalhador ou de terceiros para o descumprimento do prazo, outra não pode ser a conclusão senão de que houve desrespeito do comando legal por aquele a quem se dirige a obrigação e, portanto, a multa é devida, lembrando-se que essencial ao trabalhador o saque do FGTS mais 40% e o recebimento do seguro-desemprego, no momento da perda do emprego, para além do recebimento das verbas rescisórias. Não havendo sequer indícios de culpa de outrem, procede o pedido.

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS E REFLEXOS

Na inicial, o autor alegou que se ativava de segunda a sexta-feira, em média, das 7h às 21h, e aos sábados das 7h às 17h, com intervalo de 20 a 30 minutos. Aduz, ainda, que trabalhava 1 domingo por mês e em todos os feriados municipais de Campinas. Sustenta que a reclamada dispunha de inúmeras formas de controle de jornada, por meio de sistemas de rastreamento instalados nos equipamentos de trabalho por ela disponibilizados, "login" com senha pessoal em sistemas informatizados, contatos via rádio ou telefone pelos superiores hierárquicos. Assevera, ainda, que iniciava a jornada diariamente no escritório da empresa.

A reclamada alega que o autor cumpria jornada exclusivamente externa, sem possibilidade de controle e fiscalização de jornada. Impugnou a jornada descrita e argumentou que o labor aos sábados, domingos e feriados era facultativo, pois os empregados eram convidados a trabalhar, caso pretendessem incrementar as vendas.

Em depoimento, o reclamante modificou parcialmente a versão da inicial quanto aos horários de trabalho, declarando que

"comparecia na empresa todos os dias pela manhã, às 07h30, salvo, em média, uma vez a cada 15 dias quando havia cliente agendado para às 07h00, hipótese em que normalmente se dirigia em seguida para a empresa; que nunca encerrava a sua jornada no cliente, pois retornava diariamente para a reclamada para organização do seu serviço; que em média encerrava às 19h30/20h00; que se alimentava em 20/40 minutos e permanecia com o telefone recebendo ligações; ...que aos sábados sempre trabalhou no atendimento pessoal a cliente, das 08h00 às 12h00/13h00, mas não comparecia na reclamada" (grifei). O exercício de atividade externa, por si só, não implica impossibilidade de controle de jornada. O controle de jornada não é faculdade, mas, sim, obrigação do empregador.

Para a configuração da hipótese do inciso I do artigo 62 da CLT, que é rara, é necessário que fique demonstrada a concreta incompatibilidade entre o tipo de atividade e a fiscalização dos horários pelo empregador.

Ao invocar a exceção do citado dispositivo, a reclamada atraiu para si o ônus da demonstração da impossibilidade de fiscalização e controle da jornada do reclamante (art. 373, II, CPC).

No entanto, a prova colhida favorece o reclamante.

Pelo preposto foi dito que

"havia contato com o reclamante pelo rádio sempre que necessário, mas não pode dizer que diariamente; que não há sistemas da empresa instalados no aparelho fornecido ao reclamante; que a reclamada sugeria visita a três ou quatro clientes por dia; que era difícil que ao logo do dia o reclamante não tivesse visitas, mas se não tivesse, em tese, poderia ficar em casa e contactar clientes por telefone; que ele também podia tentar vendas ´porta a porta´; que o SFA, sistema de vendas, é um site; que o reclamante enviava o pedido por ele; que para acessar o sistema lançava login e senha; que o sistema podia ficar aberto full time".

A testemunha indicada pelo reclamante, Sr. Waldécio Brocchi Junior, prestou o seguinte depoimento:

"costumava encontrar o reclamante todos os dias por volta das 07h30/08h00 na empresa; que o depoente somente não ia para a empresa se tivesse uma visita por volta das 08h30/09h00, mas era muito raro; que também era assim quanto ao reclamante; que sempre retornava para a empresa por volta das 17h30 para os relatórios, entregas de pedidos, conversa com o pessoal do crédito; que nunca deixava a empresa antes das 19h00; que não pode afirmar que encontrava o reclamante todos os dias no final da jornada, que os horários podiam alterar e eram muitas pessoas, mas encontrava com ele; que era obrigatório o comparecimento todos os dias; que a supervisão pedia ou mandava; que pela manhã tinham que se logar; que ao final do dia também tinha que conversar com o supervisor, relatar o dia e explicar porque não vendeu; que nem todos os dias havia pedido físico para entregar; que às vezes era necessário colher a assinatura do cliente no pedido físico, por algum problema de senha de acesso ao pedido

eletrônico; que não podiam desligar o aparelho celular durante uma hora para refeição; que a maior parte dos agendamentos era feito pelas LEAD's e não pelo empregado; que pelo menos nos dois últimos sábados do mês havia plantões na empresa e o depoente encontrava com o reclamante, das 08h00/13h00; que não sabe quanto aos demais sábados sobre o reclamante, mas o depoente trabalhava sem ter que comparecer na empresa; ...que era muito raro que não tivessem visitas e serviços na rua, mas quando não tinham aguardavam no escritório; que informava a sua agenda diariamente para seu supervisor; que pelo LEAD o agendamento era com dia e hora marcados; que no aparelho fornecido pela reclamada havia GPS; que podia alterar os horários do agendamento, mas isso não era comum; que não sabe quem é Renato Augusto de Almeida e Ambrósio" (grifei).

A reclamada logrou demonstrar que a testemunha do autor, Sr. Waldécio, também move ação contra a empresa e nos autos do processo nº 0010761-41.2016.5.15.0114, da 9ª Vara do Trabalho de Campinas, arrolou como sua testemunha o colega Ambrozio Luz Neto, como prova a ata de audiência ID. 83b5e8f, embora tenha declarado neste processo desconhecer tal pessoa, o que causa estranheza e fragiliza a prova.

No entanto, é certo que restou demonstrado que era necessário o comparecimento diário do reclamante à empresa, como se extrai não só do depoimento do preposto como do da testemunha arrolada pela ré, que contou que

"encontrava o reclamante na empresa no período da manhã, no entanto o depoente frequentava pouco a empresa de manhã porque optava ir direto para o cliente e comparecer na empresa mais no final do dia; que normalmente chegava na reclamada 17h00/18h00 e raramente encontrava com o reclamante; que em média encerrava a jornada deixando a empresa por volta das 18h00; que comparecia todos os dias praticamente; que reafirma que poucas vezes encontrava o reclamante nesse horário e desconhece a rotina dele; que tinha contato diariamente com o supervisor na empresa; que comparecia na empresa para levar os documentos; que não era necessário informar a agenda ao supervisor; que o depoente fazia 3 a 4 visitas por dia, mas não havia cobrança quanto a essa quantidade; que quanto aos que já eram clientes os pedidos eletrônicos eram enviados na hora do atendimento, usando o celular, ou pelo computador da empresa depois; que na verdade também podia usar o computador pessoal de sua casa; que sendo interesse do vendedor o pedido é enviado no mesmo dia; que não trabalhava de sua própria residência após o fim do expediente; que não havia um localizador no aparelho e o GPS que havia era o que há em todo smartfone; que os pedidos físicos deveriam ser entregues em até 72 horas; que o correto era informar o supervisor caso houvesse uma consulta, por exemplo, no horário de trabalho; que era usual o contato com o supervisor ao longo da jornada, mais por iniciativa do vendedor; que o depoente não trabalhou em plantões de sábado, mas no final do mês a empresa podia ficar aberta no último sábado, caso se tratasse dos últimos dias do mês, caso o assessor pretendesse concluir vendas; que não era obrigatório; que se o último dia do mês fosse uma sexta-feira a empresa não abria no sábado anterior; ...que conhece Renato Agusto de Almeida e que tinha as mesmas atribuições do depoente; que Sr. Ambrósio tinha as mesmas atribuições; que desde 2017 há um controle de ponto pelo próprio celular onde é anotado o horário de início do trabalho, intervalo e término do trabalho; que pelo sistema do celular quando lança o horário é possível identificar onde o empregado está através de GPS, mas o horário pode também ser marcado pelo computador; que quando não estava em visita o depoente esta em prospecção; que trabalhou na mesma equipa do reclamante, sob mesma supervisão, mas não durante todo o tempo e o supervisor era Tatiana" (grifei).

Do depoimento supra também se depreende que a reclamada possuía, sim, meios de controlar a jornada dos assessores, sendo evidente que são inúmeras as formas de controle do trabalho de qualquer trabalhador, sobretudo no ramo de atividade da ré.

Ressalto, ademais, que em processo similar julgado ajuizado contra a ré e julgado por esta magistrada (processo nº 0012458-

52.2016.5.15.0129), apurou-se que era perfeitamente possível à empregadora realizar efetivo controle da jornada de trabalho, notadamente diante de seu ramo de atuação e da tecnologia que tem à sua disposição, por meio dos equipamentos de comunicação que não só comercializa como também disponibiliza a seus empregados, para o desempenho de suas atividades comerciais. Na referida reclamatória, a testemunha Ambrozio reafirmou todas as declarações feitas no processo 10761-41.2016.5.15.0114, cuja ata foi exibida pela ré à f.1307 do pdf, acrescentando que as condições de trabalho ali narradas eram exatamente as mesmas do paradigma, que exercia a mesma função de assessor comercial. Segundo o documento exibido pela própria ré, a testemunha em questão contou que chegava no escritório por volta das 7h30, acessava a máquina, o sistema da Nextel, imprimia Leads de visita, fazia relatórios e então saía a campo para realizar as visitas inclusive as agendadas pelo depoente; que por volta das 17h30 ou 18h retornava ao escritório para entregar os pedido de vendas feitas no dia.

O conjunto probatório deixa claro que os assessores possuem metas bem definidas e que os supervisores realizam, ao final do dia, levantamento das vendas efetuadas pela equipe. O mero controle da produtividade permite à reclamada conhecer e controlar o tempo

que o empregado dedica à empresa, sendo certo que, segundo os depoimentos, a cobrança das metas e produtividade ocorre diariamente.

Nesse passo, o controle da jornada é possível por meio do número de visitas e negócios fechados, mensuração de produção, cadastro das vendas nos sistemas informatizados disponíveis, comparecimento diário no estabelecimento para prestação de contas ou entrega dos contratos etc. Aliás, no presente caso, a testemunha da reclamada explicou que os negócios realizados com clientes novos demandam o comparecimento do assessor ao escritório, para a entrega da documentação física, bem assim contou que os empregados deveriam justificar eventuais compromissos não relacionados ao trabalho, como consultas, por exemplo.

Há que se ponderar que, caso o empregado não estivesse trabalhando durante o expediente, deveria ter sido punido. Assim, não tendo havido punições ao reclamante, não é correto suspeitar que ele não estivesse laborando.

Em suma, cotejando o conjunto probatório e considerando que era da reclamada o ônus da prova, concluo que o comparecimento à sede da empresa era obrigatório e que a fiscalização da rotina dos assessores não só era possível como efetivamente realizada pela reclamada.

A aplicação do art. 62 da CLT tem cabimento quando a atividade externa é incompatível com o controle de jornada, o que decididamente não é o caso dos autos. O controle dos horários do reclamante era possível.

Na verdade, a eventual ausência de controle de horário alegada pela ré ocorria por mera conveniência/vontade da empresa, e não por impossibilidade de controle.

De se lembrar que o serviço externo, por si só, não autoriza a ausência da anotação do registro de horário (§ 3º do art. 74 da CLT), nem significa a liberdade do trabalhador em estabelecer a sua própria jornada.

Destaco que a previsão em norma coletiva não pode se sobrepor a lei e apenas vigeria se comprovado que não havia possibilidade de controle de jornada.

Assim, não tendo a reclamada documentado a jornada cumprida pelo autor, o que era sua obrigação, milita presunção em favor dele. Todavia, por um princípio de razoabilidade, tendo em vista os elementos colhidos, sobretudo o do próprio reclamante, não seria razoável admitir que ele cumprisse diariamente a jornada descrita na exordial, que se mostra exagerada, nem mesmo que fosse necessário encerrar a jornada na empresa todos os dias.

Destaco, outrossim, que a reclamada reconheceu, em contestação, o encerramento habitual às 18h e é certo que, ainda que o reclamante não finalizasse o expediente na sede da empresa, poderia conclui-lo a distância.

Cotejando todos esses elementos e observando o ônus probatório, reconheço que o reclamante se ativou:

- de segunda a sexta-feira, com início às 7h30, exceto 2 vezes por mês, quando iniciava às 7h, e encerramento às 18h;

- nos 2 últimos sábados do mês, das 8h às 12h30.

Além disso, acolho a tese da inicial para reconhecer que o reclamante se ativou nos feriados municipais de Campinas , no mesmo horário praticado nos dias de semana, já que a reclamada não produziu prova para ilidir a presunção decorrente da falta de controle. Acolho.

Por outro lado, nenhuma das testemunhas mencionou labor aos domingos e a inicial sequer aponta os horários supostamente trabalhados nesses dias, o que impede o acolhimento da pretensão. Rejeito.

Quanto ao intervalo, melhor sorte não assiste à reclamada, que não se desincumbiu do ônus de provar a possiblidade de fruição do lapso mínimo legal.

Assim, concluo que o intervalo do reclamante era de 30 minutos, lapso que deverá ser considerado para a apuração das horas extras.

As horas trabalhadas além da 8ª diária e da 40ª semanal, nos termos da cláusula nº 6.1 da norma coletiva, serão consideradas extraordinárias, merecendo a correspondente paga.

Sendo o reclamante mensalista, as horas excedentes da 8ª diária que não excederem a 40ª semanal já se encontram pagas de forma singela, restando devido apenas o adicional. As horas trabalhadas excedentes da 40ª semanal deverão ser integralmente pagas (valorhora acrescido do adicional).

Serão observados o adicional legal de 50% e, para os feriados municipais de Campinas, o de 100%; o divisor 200; a evolução salarial do reclamante e a Súmula nº 264, do C. TST. Havendo parte variável no salário (comissões e prêmios), para a remuneração da jornada extraordinária, dever-se-á considerar que, no cálculo das horas extras, será devido apenas o adicional, porque já paga a hora de forma singela. Aplica-se a OJ nº 397, da SDI-1 do C. TST.

Procede o pedido, nestes limites.

Porque habituais, as horas extras ora deferidas devem integrar a remuneração do reclamante, resultando nos reflexos postulados, a saber: nos DSR´s, no aviso prévio, nas férias acrescidas de 1/3 e nos 13ºs salários, além da incidência do FGTS, com a consequente repercussão na indenização rescisória (40% do FGTS). Procede o pedido.

Observar-se-á a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI I do

C.TST, no cálculo dos reflexos das horas extras.

INTERVALO INTRAJORNADA

Conforme decidido no tópico anterior, houve supressão parcial habitual do intervalo legal de 1 hora. A parte reclamante usufruía apenas 30 minutos.

Toda a polêmica surgida na interpretação do § 4º do art. 71 da CLT, no que diz respeito ao que seja o "período correspondente" a que se referia e à natureza da verba, foi superada com o advento da Lei nº 13.467/17, que conferiu novo teor ao dispositivo.

Não mais prevalece o entendimento jurisprudencial resumido na Súmula 437, I e III, do C.TST a respeito, decorrente da interpretação majoritária do texto anterior da norma.

Diante do aclaramento e dos contornos conferidos a este direito, na nova redação do dispositivo, decide-se que o trabalhador lesado não faz jus ao valor da hora inteira do intervalo legal, mas, sim, do lapso suprimido, com acréscimo de 50%.

Não se trata de hora extra, mas de direito outro, decorrente do desrespeito ao intervalo mínimo legal, razão porque também deve ser reconhecido, quando postulado, o direito à remuneração do lapso efetivamente trabalhado, como extraordinário, o que não constitui "bis in idem".

Procede, pois, parcialmente o pedido, ficando a parte reclamada condenada ao pagamento do lapso suprimido, com o acréscimo legal.

Quanto à controvertida natureza jurídica do pagamento do intervalo desrespeitado também já não prevalece a jurisprudência sumulada na vigência da redação anterior do dispositivo aqui aplicado. Com a nova redação, não restam dúvidas de que o pagamento tem natureza indenizatória e, portanto, não gera reflexos. Improcede o pedido acessório.

RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS

Alegou o reclamante que a reclamada efetuava descontos não autorizados em seu salário, no valor mensal médio de R$300,00, relativos a: estorno de comissões e prêmios, com repercussões nos DSRs; assistência médica, na forma de coparticipação; uso do telefone da empresa, mesmo em ligações para clientes durante os horários de trabalho.

A reclamada defende que ofertou ao autor, na contratação, um aparelho telefônico com taxa de adesão no valor de R$10,00 por mês, benefício extensível aos familiares do empregado, e que o reclamante aceitou a adesão ao plano correspondente. Sustenta que o plano oferecido disponibilizava 2.500 minutos de ligações telefônicas para outras operadoras e uso ilimitado entre aparelhos Nextel. Assevera que o reclamante utilizou o telefone para fins pessoais, e não para a prestação dos serviços. Quanto às comissões, a ré nega a existência de estornos. Não obstante, defende que não é cabível o pagamento de comissões por negócios cancelados.

Afasto, desde logo, a pretensão relativa aos descontos a título de assistência médica, uma vez que a norma coletiva expressamente autoriza o desconto de 10% do salário fixo e comissões do trabalhador, para participação no custeio do benefício. Rejeito. Rejeito , ainda, o pedido de devolução dos descontos da mensalidade de R$10,00 pelo uso do equipamento de telefonia celular pelo reclamante e sua esposa, diante da autorização exibida pela ré, assinada pelo trabalhador (ID. c0141aa - Pág. 1).

Quanto aos valores descontados a título de ligações telefônicas, o preposto da ré disse que

"a reclamada entende como horário de expediente das 08h00 às 18h00, para fins de utilização do rádio Nextel fornecido pela empresa com ligações ilimitadas para qualquer tipo de aparelho e operadora; que o reclamante ainda tinha um crédito de 1.500 minutos para utilizar além desse horário e se excedesse ele poderia pedir reembolso por um sistema indicando as ligações feitas fora do horário de expediente para fins profissionais; que o aparelho fornecido ao reclamante poderia ser utilizado para fins particulares, inclusive quanto aos 1.500 minutos fora do horário de expediente". A testemunha do reclamante confirmou a versão do preposto ao contar que

"sabe que sofria descontos referentes ao uso do telefone porque era sistema de rádio familiar, ou seja, o empregado arcava com despesas referente a uso pessoal do aparelho; que de qualquer forma existia a possibilidade de uso do aparelho para fins particulares; que existia um sistema pelo qual era possível justificar que ligações descontadas do salário eram para fins profissionais e o depoente fazia uso disso, mas depois desistiu de fazê-lo; que quando efetuou essas justificativas a empresa não descontou" (grifei).

É relevante destacar que o reclamante declarou que não tinha aparelho celular pessoal quando foi admitido e "só tinha Nextel", de modo que não há dúvidas de que também utilizava o equipamento para fins particulares.

As fichas financeiras demonstram que os valores descontados a esse título não eram elevados, o que permite concluir que as ligações efetuadas para o desenvolvimento das atividades laborais do reclamante não eram descontadas.

Portanto, diante da prova colhida, sobretudo pelo depoimento da testemunha do próprio reclamante, no sentido de que a empresa disponibilizava aos empregados meios para justificar as ligações efetuadas para fins profissionais e, nessa hipótese, não descontava

os respectivos valores, concluo que os valores descontados decorreram da utilização do aparelho para fins particulares. Não há, pois, irregularidade nos descontos, razão pela qual rejeito a pretensão.

Por outro lado, no que tange aos estornos de comissões e prêmios, as fichas financeiras provam a ocorrência de descontos a título de "DESC PREMIO CAMPANHA", ao contrário do que alega a reclamada. Preferindo negar os descontos, a reclamada deixou de comprovar a existência de negócios cancelados pelos clientes ou pela própria empresa, ou o não atingimento de alguma meta, a justificar os descontos realizados.

O art. 466 da CLT dispõe que será devida a comissão a partir da efetiva transação a que se refere. Por outro lado, preconiza o art. da Lei 3.207/57, invocado pela ré, que o empregador poderá estornar a comissão que houver pago na hipótese de insolvência do comprador. No caso em exame, não se constata nenhuma das hipóteses, já que a reclamada, mesmo considerando a melhor aptidão para a prova, não apresentou qualquer elemento probatório nesse sentido.

Desse modo, não demonstradas as condições autorizadas por lei para a efetivação do estorno de prêmios, ônus que cabia à reclamada, são devidos os reembolsos dos valores estornados. Ilícitos, pois, os descontos efetuados pelo empregador sob a rubrica "DESC PREMIO CAMPANHA", (item 11 da inicial), faz jus a parte reclamante à respectiva restituição. Procede parcialmente o pedido, nestes termos.

Não há amparo à pretensão de repercussão dos reembolsos ora deferidos no FGTS ou recolhimentos previdenciários, já que a base de cálculo destes títulos é a remuneração bruta do empregado, como se extrai do holerite juntado com a inicial. Rejeito.

No mais, as fichas financeiras não comprovam a existência dos descontos referidos no item 9 da inicial ("ESTORNO COMISSÃO", "ESTORNO DSR S/ COMISSÃO", "DESC ADTOS COMISSÃO", "ESTORNO DSR S/ COMISSÃO", "DEVOL DSR COMISSÃO", "COMISSÃO PG INDEV").

BÔNUS DE PERMANÊNCIA E COMISSÕES DO QUADRIMESTRE POSTERIOR À DISPENSA

O autor alega que as comissões do quadrimestre posterior à rescisão contratual, o bônus trimestral de permanência e seus reflexos sobre o DSR não foram pagos. Explica que a ré pagava as comissões ao longo de 4 meses, sendo 40% no primeiro mês e os restantes 60% no 4º mês subsequente às vendas, caso não houvesse o cancelamento dos contratos celebrados. Afirma, assim, que são devidos os 60% das comissões, acumulados nos últimos 3 meses. Pretende receber a quantia de R$16.000,00, correspondente às comissões médias de 4 meses, mais R$6.000,00 a título de bônus e DSR (p. 51 da inicial - f. 51 do PDF).

A reclamada impugnou a pretensão e a quantia indicada na exordial. Defendeu que as comissões pendentes foram pagas em novembro e dezembro de 2016 e janeiro de 2017, com reflexos nos DSRs. Exibiu fichas financeiras comprovando os pagamentos mencionados na contestação.

Em réplica, o reclamante limitou-se a impugnar, de forma genérica, as fichas financeiras exibidas pela defesa. Não houve impugnação específica dos valores constantes do documento ou afirmação de que as quantias não foram pagas.

Além disso, a peça de ingresso não explica como o reclamante chegou aos valores postulados. Não discrimina as comissões pendentes nem aponta as quantias que foram pagas no último trimestre do pacto laboral, o que impede o acolhimento da pretensão, nos moldes em que foi formulada.

Ademais, não é crível que os valores das comissões fossem fixos, invariáveis, e totalizassem a elevada quantia alegada pelo autor -sem qualquer fundamento, repise-se, e que não coaduna com os valores auferidos nos demais meses do final do contrato.

Improcede o pedido.

DIFERENÇAS DE DESPESAS COM A UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO PRÓPRIO O reclamante alegou que pactuou com a reclamada o pagamento de locação pelo uso de veículo particular, de R$465,00 por mês, mas entende fazer jus ao reembolso das despesas efetuadas com combustível, pedágio, higienização, impostos, taxas, seguro, juros de financiamento bancário e manutenção do veículo, além de ressarcimento pelo desgaste e depreciação de seu bem particular. Sustenta que rodava de 120 a 150 quilômetros por dia, atendendo diversas cidades no desempenho de suas atividades de assessor comercial. Invoca a cláusula 20ª dos acordos coletivos, que estabelece que a empregadora deve arcar com todas as despesas decorrentes das viagens a serviço. Postula, assim, o pagamento de diferenças relacionadas às despesas com a utilização do veículo próprio, sugerindo o valor de R$2.800,00 por mês.

A reclamada defende que celebrou com o autor contrato de aluguel do veículo e que não é devido o custeio de todas as despesas mencionadas, uma vez que o bem também era utilizado para fins particulares.

A redação da cláusula normativa mencionada não especifica as despesas a serem reembolsadas.

É certo que os riscos do negócio incumbem ao empregador, que deve suportar o ônus do empreendimento, de forma que é devida indenização pela utilização de veículo particular para a realização

da atividade econômica da empresa.

No presente caso, entretanto, é incontroversa a celebração de contrato de locação entre as partes e o efetivo pagamento do valor mensal estipulado, que se destina a cobrir.

Assim, era do reclamante o ônus de provar eventuais despesas extraordinárias, ou mesmo a insuficiência do valor pago pela ré (art. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015).

Tendo havido pagamento de aluguel, os gastos a serem reembolsados pela ré seriam restritos ao combustível e pedágio. No entanto, o reclamante não apresentou documentos comprobatórios dos gastos discriminados na exordial. Inclusive, declarou em depoimento que nunca apresentou à empregadora comprovantes de despesas com o uso do veículo.

Ademais, uma vez que o veículo também era utilizado, logicamente, para uso particular do reclamante e de sua família, a reclamada não poderia ser obrigada a custear a integralidade das despesas com o veículo, na forma postulada.

Diante disso, rejeito o pedido o pagamento de despesas com a utilização de veículo próprio.

PLR/PPR

Postulou o reclamante o pagamento de PLR previsto na cláusula 3ª do acordo coletivo, alegando que a exclusão dos assessores comerciais fere o princípio da isonomia, porquanto não incluídos no programa especial de pagamento. Exibiu documentos que provam o pagamento da verba a outros assessores comerciais.

A reclamada afirmou que o acordo coletivo que institui o pagamento de PLR exclui expressamente os "assessores comerciais" do recebimento do benefício.

A participação nos lucros e resultado está prevista no art. , XI, da CF e foi regulamentada pela Lei nº 10.101/2000, que somente criou regras gerais do PLR e deixou exclusivamente a cargo da negociação coletiva a implementação do direito no âmbito da relação de emprego.

Assim, é imprescindível ao pagamento do PLR que exista norma coletiva específica dispondo acerca das condições de seu pagamento, sem o que o empregador, a despeito de auferir lucro, não tem obrigação de por ele remunerar seu empregado.

No presente caso, os acordos coletivos exibidos pelo autor estabelecem o pagamento da verba em comento, sendo que a cláusula 3.1 excluiu do recebimento os "assessores comerciais", cargo exercido pelo autor, ao dispor que "não serão contemplados com o PPR os funcionários que além do salário fixo são elegíveis ao recebimento de comissões e prêmios, tais como assessores comerciais..."

No entanto, não há qualquer justificativa para exclusão de tais empregados dentre os beneficiários do recebimento da verba. Outrossim, a reclamada não demonstrou que o reclamante fizesse parte de grupo abrangido por qualquer outro tipo de programa específico, a fim de compensar a falta de percebimento da PPR. Embora se trate de verba não prevista em lei e negociada coletivamente, uma vez instituída por norma coletiva, contrato ou regulamento de empresa, deve observar os princípios basilares do direito, dentre eles o da igualdade, isonomia e o da não discriminação, até porque o reclamante contribuiu com o seu trabalho para a obtenção de lucro e resultados positivos pela empresa. A exclusão do cargo de assessor comercial dos beneficiários da verba em comento configura tratamento não isonômico, o que não pode ser admitido.

Além disso, o autor apresentou prova documental do pagamento da verba a outros empregados ocupantes do mesmo cargo (ID. 4a38780 - Pág. 2 - f. 417 do pdf).

Assim, acolho o pedido para condenar a reclamada ao pagamento de participação nos resultados nos termos fixados no Acordo Coletivo de Trabalho.

Observar-se-á, para apuração dos valores devidos, o período de vigência dos acordos coletivos celebrados no período não prescrito, o valor máximo negociado a título de PPR e a data estipulada para o pagamento. Procede, nestes termos.

DOBRA DAS FÉRIAS

O reclamante alegou, na exordial, que era obrigado a "vender" 10 dias de férias e que trabalhava durante os períodos de concessão, pois atendia telefonemas, chamados via rádio e recebia mensagens eletrônicas no e-mail corporativo, sendo que a reclamada não bloqueava seu login. Aduz, ainda, que os períodos concessivos englobavam feriados prolongados. Pretende receber a dobra da remuneração e do terço constitucional.

Em depoimento, o autor declarou que "durante 10 dias dos 20 dias de férias que tirava o depoente trabalhava normalmente".

Nos termos do art. 143 da CLT, a conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário é uma faculdade conferida ao empregado. Assim, a aceitação de tal opção pelo empregador, com a devida paga ao empregado, em nada se mostra irregular.

Assim sendo, era do reclamante o ônus de provar que houve imposição por parte do empregador, bem assim que laborou nos períodos de fruição. No entanto, não se desincumbiu do encargo processual.

Sua testemunha nada mencionou a respeito e a testemunha arrolada pela reclamada afirmou que "no período de férias do sistema ficava bloqueado".

No que diz respeito aos feriados englobados pelas férias, melhor

sorte não assiste ao autor, uma vez que, nos termos do art. 136 da CLT, a época da concessão das férias será a que melhor atenda aos interesses do empregador.

Por estes fundamentos, e diante do conjunto probatório, julgo improcedente o pedido de dobra das férias.

MULTA CONVENCIONAL

O autor afirmou que a reclamada não observou cláusulas previstas nas convenções coletivas, incorrendo em multas em seu favor. Não indicou, entretanto, quais cláusulas a reclamada teria infringido.

A pretensão, como formulada, não pode ser acolhida, sob pena de se deferir menos ou mais do que está sendo postulado.

É improcedente o pedido.

PETIÇÃO DE ID 5604997 (F.1379 DO PDF)

Nada a deferir. Eventual infração ética por parte dos advogados da parte reclamada pode ser comunicada pelo próprio patrono subscritor do petitório ao órgão de classe, tratando-se de matéria alheia à competência deste Juízo.

REQUERIMENTO DE COMPENSAÇÃO

Relativamente às verbas deferidas, consta dos tópicos próprios a possibilidade de dedução ou o deferimento exclusivo de diferenças, o que pressupõe sejam considerados os valores já pagos ou creditados.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS OU INDENIZAÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO

É meu entendimento que a prestação jurisdicional justa pressupõe que aquele cuja razão é reconhecida e declarada por decisão judicial não responda pelos custos do processo, sobretudo os honorários de seu advogado. Indeferir honorários advocatícios ao trabalhador, na Justiça do Trabalho, implica não lhe permitir a reparação integral do prejuízo, diversamente do que ocorre com os litigantes vencedores em feitos de outra natureza.

Vinha condenando em honorários advocatícios a parte reclamada vencida há muitos anos.

Todavia, revi meu posicionamento para me curvar ao entendimento majoritário nesta Justiça Especializada, consagrado, há muito, por meio das Súmulas 219 e 329 do C.TST, bem como por este Eg. Regional.

É verdade que a impossibilidade da condenação em honorários advocatícios e com fundamento nas regras do Código Civil apontadas pelo autor, a indenização pretendida bem poderia compensar o prejuízo. Entretanto, também é no sentido contrário e por similares fundamentos o entendimento dos Tribunais Trabalhistas a respeito.

O advento da Lei nº 13.467/2017, com vigência a partir de 11/11/2017, em nada altera as conclusões supra neste caso, tendo em vista que a presente reclamatória foi ajuizada na vigência da legislação anterior e prevalece, em matéria de sucumbência, a norma vigente na data da propositura da ação.

Com efeito, o tema da sucumbência tem natureza jurídica híbrida, não se tratando apenas de questão de cunho processual, pois envolve condenação em valores e, portanto, gera efeitos no patrimônio material da parte. Quando decidiu pelo ajuizamento da ação na Justiça do Trabalho, o trabalhador estava ciente da ausência de previsão clara sobre direito a honorários advocatícios e, sobretudo, previsão de sucumbência recíproca. É necessário identificar que há prejuízo processual desproporcional ao autor da ação, que era desconhecido quando da propositura, o que gera insegurança jurídica.

Assim, não há que se falar em fixação de honorários advocatícios neste feito.

BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Nos termos das Leis nº 1060/50 e 5584/70 e consoante sistema legal vigente na época da propositura da reclamatória, para a concessão do benefício da justiça gratuita, faz-se necessário que o interessado perceba salário igual ou inferior a dois salários mínimos ou declare que não tem condições de demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

À declaração confere-se presunção de veracidade. A Lei nº 7.115/83, atendendo anseio de desburocratização, definiu dispensável a emissão de atestados de pobreza por órgãos públicos, imprimindo presunção de veracidade à declaração firmada pelo interessado, que só pode ser desconstituída por prova robusta. A parte reclamante declarou-se pobre, na acepção jurídica do termo, e isso é suficiente. Ficam deferidos os benefícios da justiça gratuita , no que couber, eis que há declaração da parte de que é pobre na acepção jurídica do termo.

CÁLCULOS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

Fica desde já definido que os cálculos deverão ser feitos pelo contador , tendo em vista as características do caso . Querendo de forma diversa, a parte deverá apresentar seus cálculos de liquidação no prazo de 15 dias, a contar do trânsito em julgado, independentemente de outra notificação, incluindo as contribuições previdenciárias (cotas do empregado e do empregador).

Ultrapassado o prazo, encaminhem-se ao contador.

Fica ressalvada a possibilidade de designação de audiência de

conciliação, a critério do Juízo, "ex officio" ou a requerimento, hipótese em que poderá ser definido outro encaminhamento para a liquidação desta sentença.

Observar-se-ão a Súmula 381 do C. TST, a Orientação Jurisprudencial nº 400 da SDI I, do C.TST. Juros, na forma da lei. Não cabe aqui acolher o pedido de aplicação do IPCA-E, nem tampouco adentrar no debate suscitado pelas partes, tendo em vista que várias foram as decisões judiciais distintas a respeito, em um e outro sentido, gerando posteriores revisões e correções de contas, durante a liquidação dos julgados.

Certo é que os critérios de atualização monetária e juros de mora do débito trabalhista serão sempre aqueles previstos na legislação vigente no momento da liquidação do montante condenatório. Assim, remete-se tal definição ao momento da liquidação e execução do julgado, observando-se a legislação então vigente. A cota do reclamante das contribuições previdenciárias será deduzida de seu crédito e, assim também, se o caso, quanto ao imposto de renda, observando-se, no mais, quanto aos temas, o que orienta a Súmula 368 do C.TST e a Instrução Normativa nº 1500/2014 da Receita Federal.

EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Tendo em vista que a testemunha Waldécio Brocchi Junior declarou não conhecer o Sr. Ambrosio, que foi sua própria testemunha na reclamatória ajuizada pelo próprio depoente (processo nº 0010761-

41.2016.5.15.0114), cópia da presente sentença, acompanhada dos termos de audiência Ids ID. 50c0310 e 83b5e8f, servirá de ofício ao Ministério Público , para apuração de eventual prática de crime de falso testemunho. Providencie a Secretaria.

Pelo exposto, julgo EXTINTO O FEITO, com resolução do mérito, em relação ao pedido de diferenças salariais pela alteração na forma de comissionamento, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015.

No mais, reconhecendo a prescrição da ação quanto às verbas cuja lesão seja anterior a 14/6/2012, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES as pretensões, para o fim de condenar a reclamada NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. a pagar ao reclamante OSMIR ANTONIO PRIETO, nos termos da fundamentação, as seguintes verbas: diferenças de verbas rescisórias; multa do art. 477 da CLT; horas extras e reflexos; intervalo intrajornada; devolução de descontos efetuados a título de "desconto prêmio campanha"; PPR. Observar-se-ão todos os parâmetros estabelecidos na fundamentação, que passa a integrar este decisum.

O quantum será apurado em oportuna liquidação de sentença, com correção monetária e a devida incidência de juros, na forma da lei. A reclamada deverá comprovar os recolhimentos de Imposto de Renda e previdenciários, ficando autorizada a deduzir do crédito do reclamante as importâncias por ele devidas a estes títulos.

Custas pela reclamada sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$100.000,00, no importe de R$2.000,00.

Providencie a Secretaria o encaminhamento de ofício ao Ministério Público.

INTIMEM-SE.

Campinas, 25 de outubro de 2018.

RITA DE CÁSSIA SCAGLIUSI DO CARMO

Juíza do Trabalho

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