Andamento do Processo n. 0033195-11.2017.4.02.5101 - Procedimento Ordinário - 13/11/2018 do TRF-2

10a Vara Federal

Boletim: 2018000489

ORDINÁRIA/IMÓVEIS

Procedimento Ordinário - Procedimento de Conhecimento - Processo de Conhecimento - Processo Cível e do Trabalho

4 - 0033195-11.2017.4.02.5101 Número antigo: 2017.51.01.033195-3 (PROCESSO ELETRÔNICO) Distribuição-Sorteio Automático - 20/03/2017 14:14

10ª Vara Federal do Rio de Janeiro Magistrado (a) ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR

AUTOR: MARCO AURELIO CARVALHO DI CALAFIORI

ADVOGADO: RJ171381 - FELIPE ALVES DE MORAES

REU: CURY CONSTRUTORA E INCORPORADORA S A REU: IMPERIO ROMANO INCORPORADORA LTDA

ADVOGADO: RJ079553 - AMAURY SOARES MARQUES JUNIOR

ADVOGADO: RJ114051 - JOSE BATISTA FLORES

ADVOGADO: RJ033996 - PAULO ROGERIO DE ARAUJO BRANDAO COUTO

ADVOGADO: RJ122445 - KELLY CRISTINA FONSECA DA COSTA GASPAR

REU: CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL

ADVOGADO: RJ100272 - ANDRE PIRES GODINHO

PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro

Processo nº 0033195-11.2017.4.02.5101 (2017.51.01.033195-3)

Autor: MARCO AURELIO CARVALHO DI CALAFIORI.

Réu: CURY CONSTRUTORA E INCORPORADORA S A E OUTROS.

SENTENÇA TIPO A - FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA

MARCO AURELIO CARVALHO DI CALAFIORI ajuíza ação pelo procedimento comum contra CURY CONSTRUTORA E INCORPORADORA S.A., IMPERIO ROMANO INCORPORADORA LTDA e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. Como causa de pedir, alega que “adquiriu em 24/11/2012, através de INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA, a aquisição da unidade 502 do Bloco 02 c ujas as 1ª e 2ª rés venderam/c onstruíram/inc orporaram à parte autora e que possuía c omo data limítrofe

para conclusão e entrega física da unidade, o prazo de até 31/08/2015 ou em até 28 meses da data da assinatura pela parte autora do instrumento de financiamento com a 3ª Ré, o que primeiro ocorrer, conforme cláusula VII do Quadro de Resumo”. Afirma que, embora tenha cumprindo regularmente com suas obrigações, o contrato passou a ser-lhe excessivamente oneroso, pois, ultrapassado até mesmo o prazo de 180 (cento e oitenta dias) previsto como tolerância, as rés não acabaram a obra, perfazendo 19 (dezenove) meses de atraso, pelo qual sequer lhe deram uma justificativa. Por isso, requereu a rescisão do contrato, notificando as rés extrajudicialmente, contudo as mesmas negam-se a assim proceder. Sustenta, nesse contexto, que tem o direito à rescisão do contrato, bem como à indenização pelos danos morais e materiais sofridos, nos quais se incluem os gastos com a locação de imóvel residencial.

Assim, requer, inclusive liminarmente: a O arresto nas contas bancárias das 1ª e 2ª rés, no valor de R$ 51.411,35 (cinquenta e um mil reais, quatrocentos e onze reais e trinta e cinco centavos);

b) a expedição de requisição de instauração de inquérito policial à autoridade policial;

c) a ordem para suspensão de quaisquer cobranças relativas ao contrato imobiliário celebrado com a 3ª ré.

Pede, também, ao final:

d) a decretação de rescisão do financiamento obtido junto à 3ª ré;

e) a condenação da 3ª ré ao ressarcimento dos valores pagos em decorrência do financiamento, no valor de R$ 54.793,95 (cinquenta e quatro mil, setecentos e noventa e três reais e noventa e cinco centavos);

f) a condenação das 1ª e 2ª rés ao ressarcimento dos valores pagos em decorrência do contrato, no valor de R$ 51.411,35 (cinquenta e um mil reais, quatrocentos e onze reais e trinta e cinco centavos);

g) a condenação das 1ª e 2ª rés ao pagamento das quantias de R$ 1.028,22 (hum mil vinte e oito reais e vinte e dois centavos) e R$ 6.683,43 (seis mil, seiscentos e oitenta e três reais e quarenta e três centavos), a título de cláusula penal prevista no contrato.

h) a condenação das 1ª e 2ª rés ao pagamento de indenização pelos valores pagos a título de locação e respectivos encargos, no valor de R$ 16.889,24 (dezesseis mil oitocentos e oitenta e nove reais e vinte e quatro centavos);

i) a condenação das rés ao ressarcimento pelos danos morais sofridos no montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Atribui à causa o valor de R$ 145.806,19 (cento e quarenta e cinco mil, oitocentos e seis reais e dezenove centavos).

Com a inicial vieram documentos às fls. 43/217.

Decisão, às fls. 221, deferindo a gratuidade de justiça, postergando a análise da tutela de urgência quanto ao pedido de suspensão das cobranças do financiamento, indeferindo a quanto aos pedidos de arresto e de requisição à autoridade policial.

Contestação das 1ª e 2ª rés às fls. 309/369, com documentos às fls. 335/410.

Alegam, preliminarmente, a falta de interesse de agir e a ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, sustentam que o contrato previu cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta dias), findando em março de 2016; que o atraso na entrega da unidade foi comunicado ao autor e se deu por problemas no recebimento de materiais, pela necessidade de realização de obras externas ao empreendimento conforme determinação da Prefeitura da cidade e, ainda, por demora na emissão do habite-se, expedido somente em junho de 2016. Sustenta, ainda, que os danos materiais não foram comprovados e que inexistem danos morais.

Contestação da 3ª ré às fls. 386/410, com documentos às fls. 367/385.

Preliminarmente, impugna a gratuidade de justiça e alega a sua ilegitimidade passiva. No mérito, sustenta que não vendeu o imóvel, nem assumiu o compromisso de realizar a construção em determinado prazo, apenas concedeu empréstimo de dinheiro para os adquirentes, atuando exclusivamente como agente financeiro, por isso não pode ser prejudicada pelo atraso na entrega da obra, inexistindo solidariedade com a construtora. Pondera, ainda, que a anulação do mútuo implicaria enriquecimento sem causa ao autor; que não restaram demonstrados os danos matérias, tampouco os morais.

O autor não se manifestou em réplica.

Em provas, as 1ª e 2ª rés peticionam às fls. 424/548, juntando documentos e pleiteando a consignação das chaves do imóvel.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Decido.

Preliminarmente.

a) Gratuidade de justiça;

Rejeito a impugnação à gratuidade de justiça deferida ao autor. A declaração do IRPF, às fls. 47/64, indica que ele recebe menos do que três salários mínimos ao mês, enquadrando-se, pois, na situação de hipossuficiência, conforme entendimento jurisprudencial, cabendo ressaltar que a CEF não fez qualquer prova em contrário, devendo ser salientado que é ônus do réu a desconstituição dos fatos narrados pelo autor, inc lusive naquilo que diz c om sua inc apac idade ec onômic o – financ eira.

b) Da alegada falta de interesse de agir;

As 1ª e 2ª rés, no ponto, afirmam que “a parte autora pede condenação das rés ao pagamento de alugueres, IPTU e Cota condominial, porém, em nenhum momento as rés enviaram boletos cobrando por estes serviços, cabendo à parte autora demonstrar com documentos as supostas irregularidades, sendo impossível das rés realizarem a defesa, logo é flagrante ofensa ao princípio da ampla defesa ao contraditório”.

Trata-se, contudo, de questão de mérito, que acarretará a procedência ou não do pedido, mediante a análise das provas carreadas aos autos. Aliás, as próprias rés alegam, em sequencia, que “a parte autora não junta contrato, logo seu direito quanto a este pedido deve ser julgado improcedente”. Rejeito a preliminar.

c) Legitimidade passiva ad causam arguida pelas rés;

As 1ª e 2ª rés (CURY e IMPERIO ROMANO) afirmam que “não há razão para as Rés contestantes estarem incluídas no polo passivo da presente demanda, no que tange à devolução de valores à título de taxa de evolução de obras, valendo frisar que não é admissível a investidura da teoria da asserção, pois as Rés não participaram do contrato de financiamento, que foi realizado entre os autores e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL”.

O autor, porém, em nenhum momento questiona as “taxas de obras”. Com efeito, trata-se de alegação genérica, que em nada se relaciona com o caso dos autos. Rejeito a preliminar.

Por sua vez, a 3ª ré (CEF) argui a ilegitimidade para figurar no polo passivo em decorrência de ato da construtora.

Mas a cláusula “B4 – PRAZO PARA CONCLUSÃO DA OBRA” diz que “o prazo das etapas para as medições e para conclusão da obra é aquele previsto no cronograma físico – financeiro limitado a 36 (trinta e seis) meses, conforme estipulado na Cláusula Quarta do presente instrumento” (fls. 101); a CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – PRAZO PARA CONSTRUÇÃO E LEGALIZAÇÃO DA UNIDADE HABITACIONAL, por sua vez, diz que “o prazo para o término da construção e legalização da unidade habitacional vinculada ao empreendimento é aquele constante na letra “C6” deste contrato, que somente poderá ser prorrogado quando restar comprovado caso fortuito ou força maior, mediante análise técnica e autorização da CAIXA...” (fls. 106).

A questão do atraso na entrega do imóvel que os autores apontam como causa da rescisão dos contratos de promessa de compra e venda e de compra e venda diz respeito também, e diretamente, à CEF, portanto. Rejeito a preliminar.

No mérito.

O contrato de promessa de compra e venda celebrada entre o autor e a 2ª ré (IMPERIO ROMANO) estipulou que a data prevista para a conclusão das obras e para a entrega da unidade era 31/08/2015 ou em até 28 (vinte e oito) meses da data da assinatura do financiamento junto à CEF, o que primeiro ocorresse (item 7 – fls. 432).

O contrato no qual se pactuou a compra e venda e o financiamento foi firmado pelas partes em julho de 2013 (fls. 131) e, de acordo com a sua cláusula quarta (fls. 106), estipulou-se um prazo de construção de 25 (vinte e cinco) meses (item C6 – fls. 101).

Daí se verifica que o prazo de conclusão da obra e de entrega da unidade era agost o de 2015. Contudo, houve previsão de tolerância de 180 (cento e oitenta dias), conforme a cláusula XIII-1 da promessa de compra e venda (fls. 448). Portanto, o termo final do prazo para entrega da unidade deu-se em fevereiro de 2016.

O atraso, aliás, é incontroverso.

Alegam as 1ª e 2ª rés, porém, que ele se deu por problemas no recebimento de materiais, pela necessidade de realização de obras externas ao empreendimento conforme determinação da Prefeitura da cidade e, ainda, por demora na emissão do habite-se, somente expedido em junho de 2016.

Contudo, tais alegações não merecem prosperar. A uma, porque desprovidas de qualquer comprovação nestes autos; a duas, porque foi prevista cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta dias) justamente para tais imprevistos; a três, porque se poderia cogitar, quando muito, de fortuito interno, o qual não elide a responsabilidade da prestadora de serviço, haja vista que as intempéries aventadas são próprias das atividades econômicas exercidas pelas 1ª e 2ª Rés.

Nesse contexto, uma vez constatada a mora injustificada na entrega do imóvel, prolongada por meses após o término do prazo fatal contratualmente previsto, exsurge o direito à rescisão do contrato com base em inadimplemento substancial.

Pois bem.

O contrato rescindendo engloba a compra e venda e o financiamento, negócios jurídicos distintos, porém coligados, como sói acontecer com os contratos para aquisição da casa própria, notadamente quanto

os insertos no âmbito do SFH.

À luz do contrato em tela, a responsabilidade pela construção do empreendimento recai sobre as 1ª e 2ª rés (construtora/incorporadora), inequivocamente. Entretanto, na hipótese, a CEF também deve com elas responder, de forma solidária.

Frise-se que não se desconhece o entendimento jurisprudencial firmado no sentido de que a responsabilidade contratual da CEF, quando atua como agente financeiro em sentido estrito, diz respeito apenas ao cumprimento do contrato de financiamento, ou seja, à liberação do empréstimo, nas épocas acordadas, e à cobrança dos encargos estipulados no contrato. (REsp n. 1102539, Rel.(a) p/ Acórdão: Min. Maria Isabel Galotti, Quarta Turma; DJe 06/02/2012).

Porém a CEF, financiadora da obra, igualmente se comprometeu a fiscalizar e, de fato, promover a sua execução; sua atuação, na hipótese, foi além de mera agente financeira em sentido estrito. A esse respeito, cuida destacar que ela: a) fixou data-limite para entrega das unidades residenciais (cláusula quarta); b) impôs exigências para a liberação das parcelas (cláusula quint a), como a apresentação pela construtora da planilha de levantamento de serviços (alínea c), a colocação no local da obra, em lugar visível, de placa indicativa de que a construção está sendo realizada com recursos do SBPE (alínea m), a adimplência com todos os contratos entabulados com os devedores (cláusula quinta, § 1º, alínea e); c) impôs sanções como a retenção de recursos e a substituição da construtora (cláusula décima).

Daí porque há que se reconhecer a solidariedade entre as rés no caso concreto. Aliás, é oportuno salientar que o Eg. STJ já entendeu que, em se tratando de empreendimento de natureza popular, destinado a mutuários de baixa renda, o agente financeiro é parte legítima para responder, solidariamente, por vícios na construção de imóvel cuja obra foi por ele financiada com recursos do Sistema Financeiro da Habitação. (REsp 738071, Relator (a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Órgão Julgador QUARTA TURMA, DJe 09/12/2011)

Portanto, a responsabilidade solidária da CEF na hipótese em que ela promove o empreendimento já foi reconhecida em sede jurisprudencial.

Constatada a existência de mora considerável a ensejar a rescisão do contrato, bem como a responsabilidade solidária das rés, passa-se à análise dos danos alegados.

Quanto aos danos emergentes, a Súmula nº 543 do STJ consolidou o entendimento de que “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Tratando-se a hipótese de culpa exclusiva da construtora/ incorporadora, os autores deve m ser ressarcidos, imediata e integralmente, de todos os valores pagos em função do contrato, incluindo -se aí as parcelas do contrato, as despesas administrativas, os encargos condominiais e os tributos quitados. Isso, porque “a efetiva prevenção e reparaç ão de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” é direito básico do consumidor (art. , VI do CDC), sendo indevida qualquer tipo de retenção prevista contratualmente, porque abusiva e, assim, nula de pleno direito, nos termos do art. 51, II e IV do CDC.

Cuida destacar que os eventuais créditos da CEF, em decorrência da liberação dos valores, deve ser perquirido junto à construtora/incorporadora, não podendo o autor, enquanto consumidor, sofrer qualquer prejuízo no sentido de limitar o ressarcimento dos valores por ele despendidos.

O autor acostou extratos de sua conta corrente às fls. 143/180, que demonstram o pagamento de prestações do financiamento no montante total de R$ 54.793,95 (cinquenta e quatro mil, setecentos e noventa e três reais e noventa e cinco centavos), valor esse não impugnado especificamente pela CEF, vale dizer.

O autor trouxe aos autos, também, planilha de cobranças emitida pela construtora (fls. 94/99), na qual se verifica o pagamento, em favor dela, do valor de R$ 51.366,34 (cinquenta e um mil trezentos e sessenta e seis reais e trinta e quatro centavos), os quais também não foram impugnados especificamente.

É cabível, ainda, a inversão da cláusula penal em favor do consumidor, uma vez constatada a mora ou o inadimplemento do promitente-vendedor, conforme reiteradamente afirmado pelo STJ (nesse sentido, por exemplo: AgInt no AREsp 717.420/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe de 23/03/2018).

Não se desconhece que o tema está aguardando decisão em sede de recurso repetitivo no STJ (tema 971), contudo a decisão de afetamento já conta mais de ano, portanto possível o julgamento.

O contrato firmado com a incorporadora previu que a impontualidade no pagamento das prestações ou encargos implica “imediata incidência de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor corrigido ‘pro rata die’ pelo índice de correção vigente do contrato, ou outro que o substitua, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados dia a dia” (cláusula VII-1 – fls. 441).

Portanto, sobre os valores pagos pelo autor à construtora/incorporadora (R$ 51.366,34) incidem os encargos na forma em que previstos pela cláusula VII-1 – fls. 441, até a data do efetivo ressarcimento aos autores, tudo a ser apurado em fase de liquidação de sentença.

O autor deve ser indenizado, ainda, pelos valores arcados a título de aluguel, taxas condominiais e de IPUT, no montante de R$ 7.428,53 (sete mil, quatrocentos e vinte e oito reais e cinquenta e três centavos)), cujo contrato encontra-se às fls. 189/192 e segue acompanhado de declaração de quitação de valores assinada pelo proprietário do imóvel às fls. 193, despesas que o autor não teria suportado se o prazo de entrega do imóvel houvesse sido respeitado, ainda que c om fevereiro de 2016 c omo limite.

Sendo oportuno esclarecer que a base de cálculo foi o somatório das parcelas pagas a título de aluguel (R$ 1114,00 – mil e cento e quatorze reais), condomínio (noventa reais) e IPTU (parcela mensal) de R$ 11,40 (onze reais e quarenta centavos) de março a julho de 2016, e de R$ 1250,13 (mil e duzentos e cinquenta reais e treze centavos – aluguel), R$ 90,00 (noventa reais – condomínio) e de mais R$ 11,40 (onze reais e quarenta centavos – parcela mensal de IPTU) quanto ao mês de agosto de 2016.

São devidas, outrossim, as parcelas vencidas desde setembro de 2016, inclusive, e as vincendas até o trânsito em julgado desta sentença.

Deve-se ressarcir o autor, ainda, pelo prejuízo moral sofrido. É indubitável que a compra do imóvel gera expectativas, as quais são frustradas pelo atraso intolerável na entrega do imóvel.

Como cediço, o dano moral é a lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, dentre outros. No caso em comento, os danos morais são in re ipsa, ou seja, o dever de indenizar prescinde da demonstração objetiva do abalo moral sofrido, exigindo-se como prova apenas o fato ensejador do dano, qual seja, o que restou comprovado, conforme exposto acima, e o nexo de causalidade, que também restou configurado, na medida em que o evento danoso só ocorreu em virtude da falha na prestação do serviço.

Ademais, agrava a situação das rés o fato de que, por conta da mora injustificada, o autor teve que locar um imóvel para morar, arcando com essa despesa, além das parcelas do contrato.

O valor da reparação dos danos não pode ser excessivo, sob pena de configurar enriquecimento ilícito; mas proporcional e razoável, levando em conta a conduta do ofensor e, assim, desencorajando a má prestação de serviços, e em atenção ao caráter punitivo-pedagógico inerente a essa espécie de dano. Nesse contexto, fixo os danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Por fim, apurada a certeza do direito alegado pelo autor e, ainda, presente a urgência no provimento judicial, haja vista que permanecem as cobranças das prestações do financiamento em valores elevados, defiro a tutela de urgência na forma em que requerida no item 4.4.1. da inicial (fls. 39).

Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS e, por consequência, extinto o processo com a resolução do mérito (art. 487, I, do CPC/15), para:

a) decretar a rescisão do contrato nº 155552674154;

b) condenar a 3ª ré na obrigação de pagar a quantia certa de R$ 54.793,95 (cinquenta e quatro mil, setecentos e noventa e três reais e noventa e cinco centavos), a ser devidamente atualizada pelo IPCA -E e acrescida de juros de mora de 1% a.m., desde a citação;

c) condenar as 1ª e 2ª rés na obrigação de pagar a quantia certa de R$ 51.366,34 (cinquenta e um mil trezentos e sessenta e seis reais e trinta e quatro centavos), a ser devidamente atualizada pelo IPCA -E e acrescida de juros de mora de 1% a.m., desde a citação;

d) condenar as 1ª e 2ª rés na obrigação de pagar a cláusula penal prevista na promessa de compra e venda, conforme cláusula VII-1, sobre os valores pagos pelo autor, quais sejam, R$ 51.366,34 (cinquenta e um mil trezentos e sessenta e seis reais e trinta e quatro centavos), a contar desde março de 2016 e até o efetivo pagamento, tudo a ser apurado em fase de liquidação de sentença.

e) condenar as rés, solidariamente, na obrigação de ressarcir o autor pelos danos morais sofridos, no montante fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser atualizado pelo IPCA -E e acrescidos de juros de mora de 1% a.m., tudo a partir desta sentença.

f) condenar as duas primeiras rés a pagarem ao autor a quantia de R$ 7.428,53 (sete mil, quatrocentos e vinte e oito reais e cinquenta e três centavos), bem como as parcelas de aluguel, condomínio e IPTU vincendas desde setembro de 2016 e até o trânsito em julgado desta decisão; e

f) determinar a suspensão de quaisquer cobranças relativas ao financiamento imobiliário celebrado com a 3ª ré.

Intime-se a CEF para cumprimento imediato da tutela de urgência ora deferida e, assim, para se abster de cobrar do autor, direta ou indiretamente, quaisquer valores decorrentes do financiamento, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por cobrança indevida.

Condeno, ainda, as rés ao pagamento das c ustas e dos honorários de sucumbência, ora fixados, forte nos arts. 85, § 2º do CPC, em 10% (dez por cento) do valor da condenação, a ser apurada em fase de liquidação de sentença.

Interposto recurso, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões. Após, certificados, remetam-se os autos ao TRF2.

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

P. R. I.

Rio de Janeiro, 05 de novembro de 2018

Assinado Eletronicamente

Alberto Nogueira Júnior

Juiz Federal da 10ª Vara Federal