Andamento do Processo n. 5024834-63.2018.4.03.6100 - Mandado Desegurança Coletivo - 19/11/2018 do TRF-3

Subseção Judiciária de Sao Paulo

4ª Vara Cível

Expediente Nº 10386

Ação de Exigir Contas

MANDADO DESEGURANÇA COLETIVO (119) Nº 5024834-63.2018.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo

IMPETRANTE: ASSOCIACAO NACIONALDEHOSPITAIS PRIVADOS - ANAHP

Advogado do (a) IMPETRANTE: RENATO GUILHERMEMACHADO NUNES - SP162694

IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL- FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERALDEADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO-DERAT

D E C I S Ã O

Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado por ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE HOSPITAIS PRIVADOS - ANAHP . em face do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO BRASIL EM SÃO PAULO – DERAT visando a concessão de liminar a fim de assegurar o direito líquido e certo dos Associados da Impetrante de não se submeterem à inconstitucional vedação imposta pela Lei n.º 13.670/18, autorizando que os substituídos pela Impetrante prossigam com a compensação para quitar os débitos de recolhimentos mensais por estimativa de IRPJ e da CSLL, intimando as Autoridades Coatoras para que tomem as providências necessárias para que sejam regularmente acolhidas as declarações de compensação sem a imposição de quaisquer ônus ou embaraços, ou, ao menos, autorizar referida compensação até o final do ano de 2018.

Narra a impetrante que a alteração trazida pela Lei n.º 13.670/18 veda a possibilidade de os contribuintes optantes pela tributação pelo Lucro Real Anual, a partir do fato gerador de junho de 2018, compensarem os débitos de IRPJ e de CSLL, apurados pela estimativa de recolhimento mensal, com créditos de sua titularidade. Sustenta que a referida vedação seria inconstitucional, por caracterizar flagrante violação aos princípios da isonomia e da livre concorrência, na medida em que criou desvantagem aos contribuintes que optaram no início do ano pelo recolhimento do IRPJ e da CSLL por meio de estimativas mensais em relação aos contribuintes que optaram pelo lucro real trimestral. Ademais, ao impor tal vedação no meio do exercício de 2018, alega a impetrante ofensa também aos princípios da segurança jurídica, da não surpresa e da irretroatividade, na medida em que, como mencionado, a opção pelo regime de recolhimento mensal do IRPJ e da CSLL se dá de forma irretratável no início do ano, pelo que, ao optarem por tal sistemática, naturalmente os Associados da Impetrante contavam com a prerrogativa de compensar os débitos de estimativas mensais durante todo o exercício de 2018. Sustenta ainda que de acordo com a jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, o artigo 2º A da Lei n.º 9.494/1997, não se aplica ao mandado de segurança coletivo a exigência prevista, pelo que se mostra desnecessária, no presente feito, a apresentação de lista com indicação dos nomes de seus Associados e indicação de seus respectivos endereços, na medida em que em os efeitos das decisões proferidas deste mandamus não deverão se restringir apenas aos Associados domiciliados nesta Jurisdição.

Intimada a atribuir valor à causa compatível com o benefício econômico esperado (id 11353090), a impetrante emendou a inicial e recolheu as custas complementares (id 11459862).

Nos termos do artigo 22, parágrafo 2º, da Lei 12.016/99, a União Federal se pronunciou (id 11875184).

É o breve relato do que importa. Passo a decidir.

Id 12070802: Recebo como emenda à inicial. Anote-se o novo valor à causa.

Verifico presentes os requisitos formais para a presente impetração, em vista da necessária interpretação extensiva a ser dada para a garantia coletiva prevista no art. , LXX, da Constituição, notadamente em razão das atribuições da impetrante descritas em seu objeto social e, também, da pertinência temática em relação a seus associados (substituídos).

Em relação à necessidade de apresentação de lista com indicação dos nomes de seus Associados e indicação de seus respectivos endereços, sigo a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal de Justiça que colaciono abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. FORO DO DOMICÍLIO DO BENEFICIÁRIO. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO NOMINAL E AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS ASSOCIADOS. DESNECESSIDADE.

1. Para a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade associativa não há obrigatoriedade de apresentação da lista dos filiados nemda autorização expressa deles, exigências aplicáveis somente às ações submetidas ao rito

ordinário.

2. O art. A da Lei n. 9.494/1997 não se aplica ao mandado de segurança coletivo.

3. "A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se emconta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos emjuízo [...] Finalmente, a impetrante ressalta que a Lei n. 11.323/05, que acrescentou o art. 475-P ao CPC/73, (...) franqueou ao vencedor optar, para o pedido de cumprimento de sentença, 'pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado' (art. 475-P, parágrafo único, do CPC)" (REsp 1243887/PR, repetitivo, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011).

4. Hipótese em que o recurso fazendário encontra óbice na Súmula 83 do STJ, porquanto o fato de algum exequente não constar da relação de filiados apresentada pela FENACEF no mandamus coletivo ou não ser aposentado ou

pensionista na data da impetração do mandado de segurança ou de sua sentença não é óbice para a execução individual do título executivo.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1126330/DF, Rel. Ministro GURGELDEFARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em04/09/2018, DJe 24/09/2018) (grifei)

Assim se posiciona o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO E TERÇO CONSTITUCIONALDEFÉRIAS.

I - Inaplicabilidade do parágrafo único do artigo da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) ao mandado de segurança coletivo. Precedentes desta Corte.

II - Ajurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, em se tratando de mandado de segurança coletivo, as associações figuram como substitutos processuais, não sendo

necessária autorização dos associados ou apresentação de lista nominal.

III - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente e aviso prévio indenizado não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuemnatureza remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias tambémnão deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias por constituir verba que detémnatureza indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte.

IV- Recurso e remessa oficial desprovidos.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 371743 - 0017354-90.2016.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, julgado em 23/10/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2018) (destaquei)

Porém, não estão presentes os elementos que autorizam a concessão da liminar pleiteada. Reconheço o requisito da urgência, tendo em vista que a imposição de pagamentos entendidos como indevidos implica em evidente restrição do patrimônio dos contribuintes. Todavia, não está presente o necessário relevante fundamento jurídico exigido para o deferimento liminar.

Inicialmente é necessário registrar a existência de diversas modalidades de compensação no sistema tributário brasileiro e, para o que importa a esta ação, quanto à forma ou procedimento, de um lado destaco compensações ordinárias ou estruturais, e de outro lado compensações extraordinárias ou episódicas.

A compensação será ordinária ou estrutural quando estiver diretamente relacionada à mecânica da exação, notadamente em casos nos quais uma mesma base econômica se sujeitar a sucessivas tributações como parte integrante de uma incidência conjunta ou global (p. ex., nas imposições não-cumulativas de ICMS, IPI e modalidades de COFINS e de PIS). A compensação ordinária ou estrutural está presente também em tributações verificadas em IRPJ e CSLL, de tal modo que retenções na fonte ou imposições por estimativas (calculadas sobre a receita bruta) são antecipações do tributo devido em declarações de ajustes por período global (trimestre e ano, p. ex.) que tomam por base o lucro real. Nesses casos, a compensação se dá, em regra, exatamente com a mesma exação (p. ex., estimativas de IRPJ ou retenções na fonte desse imposto somente são compensados com ele mesmo), porque os créditos a compensar são previsíveis e levados em conta na composição primária da obrigação principal apurada de modo conjunto ou global.

Já a compensação extraordinária ou episódica geralmente é consequência de descompassos, equívocos ou divergências jurídicas (interpretativas, legais ou constitucionais, judicializadas ou não) das quais ocorrem indébitos não propriamente pela dinâmica ordinária de uma modalidade de exação, mas por desvios inesperados na mecânica de tributação. Mesmo tributos como IPI, CSLL e IRPJ com base no lucro real estão sujeitos a indébitos que ensejam essas compensações, geralmente manuseadas por DCOMPs e não nos próprios sistemas de composição primária da obrigação principal em conjunto ou global, aspecto que exibe o distanciamento desses créditos a compensar daquele em fase do tributo que será reduzido.

Exceto em situações nas quais o Constituinte estabelece a mecânica de compensação (o que se dá, via de regra, em exações não-cumulativas), quando então é imperativa a superioridade do preceito constitucional no sistema hierárquico de fontes, há décadas está pacificado no Direito Brasileiro que cabe a cada titular da competência tributária (normalmente por lei ordinária) definir o desenho jurídico das compensações, podendo, inclusive, não autorizá-la.

A norma geral do art. 170 do Código Tributário Nacional nunca foi compreendida como fundamento jurídico suficiente para, por si só, amparar direito subjetivo à compensação ordinária ou extraordinária (a despeito de substanciais críticas sobre a injustiça do solve et repete, ou da existência de empréstimo compulsório disfarçado), tanto que até a edição da Lei 8.383/1991, a regra geral nos tributos federais era a impossibilidade de compensação (salvo as estruturais, tal como o sistema de antecipações e de duodécimos do IRPJ previsto do DL 1.967/1982 ou DL 2.354/1987). Logo, durante todas essas décadas foi firme o entendimento da compatibilidade da autoridade política (e, portanto, discricionária) do legislador com o conceito jurídico de renda e os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, o que vejo ainda presente no atual contexto normativo, de tal modo que a vedação à compensação levada a efeito pelo art. 74, § 3º, IX, da Lei 9.430/1996 (na redação dada pelo art. da Lei 13.670/2018) se mostra legítima e válida diante dessas críticas.

Pelo acima exposto, também não há que se falar em violação à segurança jurídica, garantida por direito adquirido, ato jurídico perfeito, anterioridade ou confiança legítima, e nem que as restrições ora combatidas recaiam apenas sobre créditos constituídos após o início da vigência da Lei 13.670/2018.

É certo que o art. e art. da Lei 9.430/1996 estabeleceram duas modalidades de períodos-base para apuração de IRPJ (pelo lucro real) e de CSLL dentro de um ano calendário, o trimestral (em relação a qual não há cálculos estimados e antecipados) e o anual (em face do qual há apurações e recolhimentos mensais por estimativas calculadas sobre a receita bruta).

O art. da Lei 9.430/1996 prevê que será irretratável para todo o ano-calendário a adoção da “forma de pagamento do imposto”, vale dizer, apuração trimestral ou apuração anual. Manifestando sua opção com o pagamento do tributo correspondente ao mês de janeiro ou de início de atividade, é feita a escolha pela apuração trimestral ou pela anual para todo o ano-calendário, conforme esse art. da Lei 9.430/1996:

Art. 3º A adoção da forma de pagamento do imposto prevista no art. 1º, pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime do lucro real, ou a opção pela forma do art. 2º será irretratável para todo o ano-calendário.

Parágrafo único. A opção pela forma estabelecida no art. 2º será manifestada com o pagamento do imposto correspondente ao mês de janeiro ou de início de atividade. A introdução do inciso IXno § 3º do art. 74 da Lei 9.430/1996, feita pelo art. da Lei 13.670/2018 (DOU de 30/05/2018), em nada interferiu na “forma de pagamento do imposto” em relação a qual o contribuinte fez opção irretratável, em jan/2018, com amparo no art. da mesma Lei 9.430/1996, para tributação trimestral ou anual.

O art. 74, § 3º, IX, da Lei 9.430/1996 (na redação dada pelo art. da Lei 13.670/2018) tem a seguinte redação:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

.................

§ 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1o:

.................

IX - os débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados na forma do art. 2º desta Lei.

A expressão “forma de pagamento do imposto” não pode ser compreendida como imutabilidade de todo e qualquer elemento da obrigação principal ou da obrigação acessória do IRPJ e da CSLL. Reafirmo ser evidente que essa “forma de pagamento do imposto” diz respeito, tão somente, a opção pela apuração trimestral ou anual (aí sujeita a estimativas), e não a pretendido impedimento de que o Legislador exerça suas prerrogativas nos espaços deixados pelo Constituinte para outros elementos da obrigação principal ou acessória.

A opção irretratável de que cuida o art. da Lei 9.430/1996 deve ser conjugada com os demais preceitos igualmente válidos do ordenamento jurídico, notadamente os limites constitucionais ao poder de tributar exercido com justificativas fiscais e extrafiscais legítimas. E por isso não há qualquer mácula à segurança jurídica garantida irretroatividade nas fórmulas do direito adquirido e do jurídico perfeito.

Mas clara ainda é a inexistência de violação à garantia da anterioridade, também derivada da segurança jurídica (seja anual ou nonagesimal). Pelo acima exposto, a compensação de que trata o art. 74 da Lei 9.430/1996 é extraordinária ou episódica, e não estrutural, porque não diz respeito a uma mesma base econômica sujeita a sucessivas tributações como parte integrante de uma incidência conjunta ou global, o crédito a compensar não decorre de retenções na fonte ou apurações por estimativas como antecipações do tributo devido em declarações de ajustes por período global (trimestre e ano, p. ex.), razão pela qual a obrigação principal (cujos elementos não podem ser majorados em observância da anterioridade anual ou nonagesimal) se completa antes da compensação.

O art. 74 da Lei 9.430/1996 descreve ampla compensação de tributos de diferentes espécies, bastando que sejam administrados pela Secretaria da Receita Federal, realizando-se em oportunidades (por DCOMPs) e não nos próprios sistemas de composição primária da obrigação principal, mostrando que não estão na conformação originária do tributo que seja objeto de compensação.

A pretensão exposta pela parte-autora no sentido de que a opção pela “forma de pagamento do imposto” bloquearia toda e qualquer modificação da obrigação tributária concernente ao IRPJ e à CSLL subverte a ordem lógica e jurídica, porque a anterioridade tributária nonagesimal se impõe como ponto de sustentação da confiança legítima dos contribuintes em relação às necessidades de financiamento da seguridade social, escorada na solidariedade do custeio do sistema público. O art. da Lei 9.430/1996 não pode ser interpretado como renúncia ao poder-dever de o legislador alterar a incidência tributária, quando necessária e autorizada pelo Constituinte e pelo Código Tributário Nacional.

Ante ao exposto, e nos limites do pleito nesta ação, INDEFIRO A LIMINAR REQUERIDA.

Notifique-se a autoridade coatora para prestar as informações, no prazo de 10 dias, bem como dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do artigo , II, da Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, para que, querendo, ingresse no feito, e, se tiver interesse, se manifeste no prazo de dez dias. Em caso de manifestação positiva, proceda a sua inclusão no polo passivo, independentemente de ulterior determinação deste Juízo, tendo em vista decorrer de direta autorização legal.

Após, dê-se vistas ao Ministério Público Federal, para o necessário parecer.

Por fim, tornem os autos conclusos para sentença.

Intimem-se.

São Paulo, 12 de novembro de 2018