Andamento do Processo n. 0000852-63.2016.5.17.0002 - RTOrd - 19/11/2018 do TRT-17

2ª Vara do Trabalho de Vitória

Processo Nº RTOrd-ERISVALDO SOUZA DE JESUS , qualificado na inicial, intentou AÇÃO TRABALHISTA em face de ESPIRAL ANDAIMES ESTRUTURAS TUBULARES LTDA , em síntese, que foi admitido em 23/01/2013, na função de montador de andaimes, sendo dispensado em 05/04/2016 e teve direitos trabalhistas violados. Pleiteou as parcelas descritas nos itens a a m da inicial. Deu à causa do valor de R$ 36.000,00 e juntou documentos.

Em audiência, a proposta inicial de conciliação foi rejeitada. A Ré apresentou defesa escrita. Contestou o mérito e requereu a improcedência dos pedidos. Juntou documentos.

Deferida prova pericial para apurar eventual insalubridade, conforme ata de Id 1636321.

Concedido, ao Autor, benefício da judiciária gratuita, nos termos do art. 790, § 3º da CLT, para o ato.

Laudo escrito e esclarecimentos (Id's 2eebc75 e 9282065).

Colhido o depoimento, por meio de áudio e vídeo, de duas testemunhas, sendo uma indicada pelo autor e outra pela ré. Não havendo mais provas a produzir, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais orais remissivas, pela parte presente, restando prejudicada a última proposta de conciliação.

É o relatório.

DECIDO

1. Do Saldo de Salário

Requer o Autor a condenação da Ré ao pagamento da diferença de um dia do saldo de salário, ao argumento de que o mesmo foi pago

a menor.

Conforme se infere do TRCT de Id f578cc9, o Autor recebeu o aviso prévio em 05/04/2016, sendo esta também a data do seu afastamento, contudo consta na rescisão o pagamento de apenas 04 dias de saldo de salário. Assim, faz jus o obreiro ao pagamento de um dia de trabalho.

DEFIRO, assim, o pedido inserto na alínea c, da inicial. 2. Das Diferenças Salariais

Requer o Autor o pagamento do salário da função de Montador de Andaimes II, desde a admissão, ao argumento de que, embora tenha sido contratado como auxiliar de montador de andaimes, sempre exerceu as atividades de montador de Montador. A ré nega que o obreiro tenha exercido a função de montador de andaimes II antes de sua promoção para essa função, que ocorreu em fevereiro de 2014. Aduz que o Autor, inicialmente, foi contratado como auxiliar e, posteriormente, promovido a Montador.

Assim, incumbiu ao Autor comprovar o labor como montador de andaimes, desde sua contratação, por ser fato constitutivo do seu direito, ônus do qual não se desvencilhou.

Com efeito, a própria testemunha arrolada pelo obreiro afirmou categoricamente que havia distinção entre as atividades do auxiliar e do montador, asseverando que o obreiro, inicialmente, foi contratado como auxiliar, exercendo as atividades dessa função, e, posteriormente, foi alçado a função de montador.

INDEFIRO, assim, o pedido inserto na alínea d, da inicial. 3. Do Abono Anual previsto da CCT

Sustenta o Autor que a Ré nunca lhe pagou o abono único e anual, previsto na Cláusula 23º, da CCT.

A Ré, em defesa, sustenta que sempre pagou o benefício

convencional, acostando aos autos os contracheques do obreiro, deixando ao Autor o ônus da prova, que dele não se desincumbiu. Com efeito, verifico no contracheque do mês 03/2013 (Id f60b913 -pág. 03), o pagamento do referido abono. Como não houve apresentação de demonstrativos de eventuais diferenças devidas, não há falar em tal pagamento.

INDEFIRO.

4. Do Abono Mensal. Integração.

Sustenta o Autor que recebia um abono mensal, na média, de R$ 272,00, que não era integrado à sua remuneração. Requer, assim, o reflexo dessa parcela sobre as demais verbas contratuais.

A Ré, em defesa, sustenta que sempre integrou o abono ao salário, acostando aos autos os contracheques do obreiro, deixando ao Autor o ônus da prova, que dele não se desincumbiu.

Como não houve apresentação de demonstrativos de eventuais diferenças devidas, não há falar em tal pagamento.

INDEFIRO.

5. Das Diferenças do Ticket Alimentação

Aduz o Autor, na inicial, que a Ré não pagou o cartão alimentação por três meses no ano de 2013, e um mês durante o ano de 2016. Requer, assim, o pagamento do valor de R$272,50, referente a cada mês supostamente não pago

A Ré, em defesa, sustenta que a Convenção Coletiva de Trabalho da categoria, em sua cláusula 13ª, ao especificar a forma de concessão do cartão alimentação, preceitua que os empregados contratos sob o regime de experiência não farão jus ao referido benefício, razão pela qual o Autor não recebeu nos três primeiros meses de 2013. Quanto aos demais anos, alega que sempre pagou corretamente o benefício.

De fato, a Convenção Coletiva da Categoria, ID 5fee9eb, em sua Cláusula 13ª, dispõe que os contratos por experiência não farão jus ao recebimento do Ticket Alimentação, justificando, assim, o não pagamento do benefício do início do pacto laboral.

No tocante ao pagamento do benefício em determinado mês de 2016, além do Autor sequer ter demonstrado em qual mês isso teria ocorrido, não apresentou nenhum demonstrativo de eventuais diferenças devidas.

INDEFIRO.

6. Da Participação nos Resultados

Requer o Autor a condenação da Ré ao pagamento da PLR nos dois últimos anos.

Com efeito, a Ré comprovou que efetuou o pagamento da PLR de 2013 e 2014, conforme ID 3eb2b36 e 6e5095f, não havendo falar, portanto, em tal pagamento.

No tocante ao ano de 2015, a Ré informou ao Sindicato da categoria (Id's 3c38f56 e 894773f), que, devido a crise econômica que afetou o país, não teria como pagar a PLR aos trabalhadores.

A Lei 10.101/2000, que regulamenta a PLR, estabelece em seu art. que "a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: (...) I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; ou II - convenção ou acordo coletivo".

No caso dos autos, as normas coletivas não preveem as condições e valores para pagamento da PLR, mas tão somente, uma cláusula estabelecendo que o SINDIFER implementaria esforços para estimular as empresas a negociarem, por critérios próprios, em conformidade com suas realidades internas, a PLR aos empregados.

Assim, como não há nenhum parâmetro convencional estabelecido, não há como condenar a empresa ao pagamento de tal parcela, sobretudo porque já discutido no âmbito do Sindicato laboral, a impossibilidade de quitar tal obrigação.

INDEFIRO.

7. Do Adicional de Insalubridade

Requer, o Autor, o pagamento de adicional de insalubridade e seus reflexos.

Realizada prova pericial, o Expert concluiu que o obreiro ficava exposto ao agente insalubre RUÍDO (Id 2eebc75), in verbis:

Os agentes insalubres presentes no ambiente de trabalho do Reclamante são:

Ruído - nos laudos apresentado pela Reclamada constata a exposição do Reclamante a níveis de ruído acima dos limites de tolerância determinados no Anexo Nº 1 da NR-15; não foi comprovado que a Reclamada fornecia ao Reclamante protetores auriculares, EPI que atenuaria os efeitos da citada exposição.

(...)

Em face do exposto, o Reclamante ficava exposto ao agente insalubre ruído, com valores superiores ao limite de tolerância estabelecido no Anexo 1 da NR 15, sem que fosse comprovado o recebimento e a utilização todos dos EPIs necessários para minimizar a ação deste agente insalubre, portanto as atividades realizadas pelo Reclamante são enquadradas como insalubres de grau médio."

Posteriormente, em quesitos complementares, acrescentou:

"01 - Informe o Il. Perito o nível de pressão sonora apurado para a função ou grupo funcional do Reclamante.

Resposta: No PPP do Reclamante (Id 3e1683e), emitido pela Reclamada, a exposição ao ruído foi de 85,27 dB (A), acima do limite de tolerância estabelecido em lei (82 dB para uma jornada de trabalho de 12 horas).

02 - Informe a memória de cálculo do aparelho utilizado do Il. Expert para obtenção do nível de pressão sonora.

Resposta: Uma vez que as avaliações realizadas pela Reclamada já apresentavam uma exposição ao ruído acima do limite de tolerância estabelecido, não houve necessidade do Perito realizar uma dosimetria para constatar tal fato.

03 - Informe o Perito o limite de tolerância ao ruído para a jornada de trabalho do Reclamante.

Resposta: 82 dB para uma jornada de trabalho de 12 horas."

Não obstante a conclusão pericial, verifico, ainda, nos Programas de Controle Médico de Saúde Ocupacional da empresa que o Montador de Andaime estava constantemente exposto ao Ruído contínuo e intermitente, tanto, que há obrigatoriedade de realização de Audiometria Anual.

Assim, é devido ao Autor o pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio (20%), em decorrência da exposição ao agente físico ruído, sem os devidos equipamentos de proteção. A base para o cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, pois, na verdade o texto constitucional remete à lei a regulamentação dos adicionais para atividades penosas, insalubres ou perigosas. Tanto é assim que ainda não se concede adicional de penosidade porque inexiste lei regulamentadora de tais atividades. Adotando-se a teoria da remuneração como base de cálculo dos referidos adicionais, haveria uma grande injustiça, pois aquele que percebe menor remuneração terá um adicional inferior àquele que percebe uma maior remuneração, estando ambos sujeitos ao mesmo tempo de exposição ao agente nocivo à saúde e no mesmo grau, quando se tratar de insalubridade.

DEFIRO o pedido de pagamento de adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) sobre o salário mínimo, e seus reflexos nas verbas de natureza salarial.

8.Do Adicional de Risco Portuário

Requer o Autor o pagamento do Adicional de Risco Portuário, ao argumento de que laborava no Terminal de Praia Mole.

Além do Laudo Pericial produzido nos autos (Id 2eebc75-pg. 13), ter afirmado que"o Reclamante executava suas tarefas fora da área de carregamento e descarregamento de navios (operação portuária) ou em áreas isoladas", não fazendo jus, assim, ao adicional de risco portuário, o art. 14, da mencionada lei, somente é aplicável ao trabalhador portuário que presta serviços em área de porto organizado.

Permito-me a transcrição de jurisprudência nesse sentido:

"PORTUÁRIO - ADICIONAL DE RISCO - TERMINAL PRIVATIVO -O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei nº 4860/65, somente é devido aos trabalhadores que prestam serviços em portos organizados, não alcançando os empregados dos portos privativos, que têm os seus contratos regidos pela CLT, especificamente no que diz respeito ao trabalho em condições insalubres ou perigosas. Recurso de revista conhecido e provido."(TST - RR 1793 - 4ª T. -Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho - DJU 07.02.2003, in Júris Síntese -130016158).

E, ainda que se tratasse de área de porto organizado, o Autor não é trabalhador portuário, não lhe sendo aplicável o art. 14, da lei n. 4.860/65.

INDEFIRO.

9. Das Horas In Itinere

Pleiteia, o Autor, o pagamento de horas in itinere, sob alegação de que o percurso entre a"portaria de carapina/Porto de Praia Mole"e o efetivo local de trabalho era feito em aproximadamente 1h, em veículo fornecido pela empresa. O mesmo se dava no retorno. O meu entendimento é o de que a exceção contida no § 2º, do art. 58, da CLT, se refere a percurso feito em local de difícil acesso ou não servido por transporte público desde que em vias públicas.

O tempo gasto no trajeto percorrido em área privada não pode ser computado na jornada de trabalho, já que, evidentemente, não é público e, portanto, não é servido por transporte público.

A colocação de transporte dentro da área da empresa é mera facilitação ao próprio trabalhador, que não precisa utilizar seu próprio veículo (com gasto de combustível e de manutenção) e nem tampouco caminhar.

Nunca me conformei com o acréscimo do § 2º ao art. 58 da CLT feito pela Lei nº 10.243/2001, e, anteriormente, com o entendimento do TST, sem qualquer distinção. Basta a empresa não fornecer transporte, ou cobrá-lo, que não haverá tempo à disposição. E nem tampouco horas extras.

Não obstante isso, a Ré e o SINDIFER firmaram um Acordo Judicial na RT 0001767-71.2014.5.17.0006, para pagamento das horas in itinere, inclusive, retroativas, a todos os empregados, inclusive, ao Autor, conforme planilha constante no Id 6d63eb8 - pag. 14.

INDEFIRO.

10. Da Multa do Art. 477, da CLT

Requer o Autor o pagamento da multa do § 8º, do art. 477, da CLT, ao argumento de que, quando da homologação do TRCT, contatouse a ausência de pagamento das férias vencidas e diferença nas férias proporcionais, o que foi feito, apenas, em 20/04/2016.

Ocorre que a aludida penalidade diz respeito ao atraso no pagamento das verbas resilitórias, e não ao pagamento incorreto de tais verbas.

INDEFIRO, assim, o pedido inserto na alínea b, da inicial.

11. Dos Honorários de Advogado

Por ter sido, a presente ação, ajuizada em data anterior à vigência

da nova CLT, o mesmo ocorrendo com a data do encerramento da instrução processual, INDEFIRO o pedido.

12. Do Cumprimento da Sentença

A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao processo trabalhista somente é possível quando a CLT é omissa em relação à matéria.

O novo CPC prevê o cumprimento da sentença em processo de conhecimento do procedimento comum (antigo procedimento ordinário).

O art. 513, e seus parágrafos, estabelece que a sentença que reconhece o dever de pagar quantia deve ser cumprida e não executada. Somente haverá execução em caso de descumprimento.

Em momento algum, a CLT trata do cumprimento da sentença, mas apenas de sua execução. O art. 876, da CLT, encontra-se inserido no Capítulo V, que trata da Execução e, portanto, somente é aplicável no caso de sentença ilíquida (ou acordo ilíquido não cumprido...) e de título extrajudicial.

Não há, na CLT (ou na Lei de Execução Fiscal, por óbvio), previsão para essa fase do processo (do cumprimento da sentença). Entendo, portanto, omissas as legislações trabalhista e fiscal aplicáveis ao processo trabalhista. E, consequentemente, passo a aplicar subsidiariamente o Título II, do atual CPC, naquilo em que não contrariar expressamente a CLT, quando se tratar de sentenças líquidas. É o caso da presente.

Aplicáveis os arts. 521, 523 (parcialmente, já que o Juízo trabalhista pode impulsionar, de ofício, atos para cumprimento da Sentença), 525 (I e IV) e 841, do atual CPC.

Assim, a Ré fica advertida de que, caso não efetue o pagamento do valor da condenação no prazo de 8 dias, a contar da data do trânsito em julgado da presente Sentença, será aplicada multa no percentual de 10% sobre o valor da condenação e, imediatamente efetuada a penhora" on line "da quantia total da execução. Da penhora será intimada, na pessoa de seu advogado, conforme art. 841, para oferecer impugnação, nos termos do art. 525 (I e IV), todos do atual CPC.

POSTO ISSO, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos contidos na inicial, para condenar ESPIRAL ANDAIMES ESTRUTURAS TUBULARES LTDA, a pagar a ERISVALDO SOUZA DE JESUS a quantia líquida de R$ 9.525,91 (nove mil, quinhentos e vinte e cinco reais e noventa e um centavos), referente às verbas elencadas nos itens" 2 "e" 8 ", da fundamentação supra, e computados juros a partir da data do ajuizamento da ação. A correção monetária foi contada a partir do 5º dia útil subsequente ao mês laborado, já que esse o prazo legal de pagamento de salários. Tudo de acordo com os cálculos em anexo, efetuados pela Contadoria do Juízo, à disposição no" site "do Tribunal (www.trtes.jus.br). A Ré fica advertida de que, caso não efetue o pagamento do valor da condenação no prazo de 8 dias, a contar da data do trânsito em julgado da presente Sentença, será aplicada multa no percentual de 10% sobre o valor da condenação e, imediatamente efetuada a penhora" on line "da quantia total da execução. Da penhora será intimada, na pessoa de seu advogado, conforme art. 841, para oferecer impugnação, nos termos do art. 525 (I e IV), todos do atual CPC.

Também já calculados os valores devidos, pelas partes, a título de contribuições previdenciárias e fiscais.

Será efetuado, posteriormente, e se for o caso, o desconto dos pagamentos comprovadamente feitos a mesmo título, para que se evite o enriquecimento sem causa.

Cumpra-se o disposto no Provimento n. 1/96, de 05/12/96, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.

Custas pela Ré no importe de R$ 300,43, sobre o valor da condenação, que ora arbitro em R$ 15.021,53.

Integra o presente dispositivo a memória de cálculos anexa, adequada à fundamentação supra expendida. Honorários periciais no importe de R$ 200,00 (duzentos reais), a serem pagos pela ré ao final da execução.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

Assinatura

VITORIA, 19 de Novembro de 2018

CLAUDIA VILLACA POYARES

Juiz (íza) do Trabalho Titular