Andamento do Processo n. 0005202-46.2017.403.6109 - 21/11/2018 do TRF-3

Subseção Judiciária de Piracicaba 4ª Vara de Piracicaba

Expediente Nº 1135

Embargos a Execucao Fiscal

0005202-46.2017.403.6109 (DISTRIBUÍDO POR DEPENDÊNCIA AO PROCESSO 0003714-56.2017.403.6109 () ) - CATERPILLAR BRASIL LTDA(SP132617 - MILTON FONTES E SP273119 - GABRIEL NEDER DE DONATO) X FAZENDA NACIONAL(Proc. 2107 - ALVARO LUIZ PALACIOS TORRES)

Os presentes embargos foramopostos emface da execução fiscal n 0003714-56.2017.403.6109, proposta para a cobrança de créditos tributários.Pleiteia a embargante a anulação dos débitos relativos às CDAs n 80.6.17001589-07 (COFINS), 80.2.17000878-65 (IRRF), 80.2.17000877-84 (IRPJ), 80.6.17002029-06 (CSLL), 80.6.17002030-40 (contribuições), 80.6.17002028-25 (COFINS) e 80.7.17001592-93 (PIS) e, por consequência, a extinção da execução fiscal n 0003714-56.2017.403.6109.Sustenta a ocorrência de decadência do direito à realização de ajustes na base de cálculo do PIS/COFINS; a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do crédito presumido relativo ao estoque de abertura; a regularidade da apuração dos créditos do PIS e COFINS pelo método de rateio proporcional; legitimidade da compensação pelo método de rateio proporcional ou o reconhecimento da existência de pagamento indevido ou a maior face à observância ao precedente do STF no que tange à indevida inclusão do IGMS e das contribuições na base de cálculo do PIS e da COFINS; a insubsistência dos débitos fiscais, por violação ao artigo 142 do CTN e a inaplicabilidade de multa, juros e atualização monetária.Coma inicial juntou procuração, documentos e CD-ROM às fls.

58/204.Os embargos foramrecebidos comefeito suspensivo (fl. 206).A embargada apresentou impugnação às fls. 210/218, afastando as alegações apresentadas pela embargante, e por fim, requerendo a improcedência dos presentes embargos. Coma impugnação vieramos documentos de fl. 219/271.A embargante peticionou à fl. 275/290, manifestando-se sobre a impugnação, ocasião emque reiterou os termos da exordial e requereu a produção de prova pericial contábil e documental, como fito de demonstrar a iliquidez do título executivo.É o que basta.II. Fundamentação1. Do julgamento antecipado da lideDispõe o art. 355, inc. I, do CPC que o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença comresolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas.No presente caso, a despeito do requerimento de produção de prova pericial da embargante, entendo que o feito não comporta dilação probatória porque as interpretações da legislação feitas pela embargante para dizer que existe seu direito creditório são incompatíveis comas comos dizeres da lei.2. Decadência do direito de constituir os créditos tributáriosImpõe-se neste momento processual apreciar a alegação de decadência porque, caso acolhida, esta decisão será sentença.De umlado a EMBARGANTE afirma que:IV.2 - Da Impossibilidade de Questionamento do Crédito Apurado no Ano de 2004 - Decadência do Direito da Fazenda - Decurso do Prazo Quinquenal para Revisão32. Destaca a Embargante que, à época da notificação dos despachos decisórios que não homologaramintegralmente as compensações declaradas ocorreramem27/01/2010, quando já havia operado a decadência do direito da fiscalização emproceder a ajustes na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o regime de incidência não cumulativa.33. Comefeito, o regime não-cumulativo de apuração do PIS e da COFINS, na forma das Leis n 10.637/02 e 10.833/03, adotou uma sistemática da não cumulatividade parcial, na medida emque o critério nelas previsto permite apenas que, ao final do período de apuração, determinados valores (créditos) sejamdeduzidos do montante a ser recolhido pela pessoa jurídica, a título das contribuições sociais emcomento.34. Ou seja, o legislador ordinário, ao disciplinar a sistemática de apuração da base de cálculo destas contribuições, adotou a não-cumulatividade apenas parcialmente, prevendo a sua incidência sobre a totalidade das receitas da pessoa jurídica, calculada pela aplicação da respectiva alíquota, e permitindo a dedução de certos créditos obtidos pela aplicação dessa alíquota sobre determinados custos, despesas ou encargos.35. Isto implica que tanto as receitas das pessoas jurídicas, como os créditos por elas apurados emfunção de determinados custos, despesas e encargos são componentes do cálculo do PIS e da COFINS, devida combase na sistemática não-cumulativa.36. Diante disso, qualquer procedimento fiscal tendente a modificar umdesses componentes do cálculo da contribuição emfoco, seja para aumentar o valor das receitas, seja para reduzir o montante dos créditos, deve ser realizado no prazo de decadência do direito do fisco de efetuar o lançamento tributário, o qual é regido pelo art. 150, parágrafo 4o, do Código Tributário Nacional, que determina como marco inicial de sua contagemquinquenal a data de ocorrência do fato gerador.37. Isso quer dizer que a fiscalização possui o prazo de cinco anos, a partir da data de ocorrência do fato gerador das aludidas contribuições para verificar se o sujeito passivo cumpriu corretamente a sua obrigação tributária e, se for o caso, exigir eventuais diferenças.38. Contudo, se permanecer inerte nesse período, encerrado o prazo quinquenal, considerar-se-a homologado o lançamento realizado e definitivamente extinto respectivo crédito tributário.39. Ora, se é a atividade exercida pelo contribuinte (relacionada coma apuração e/ou declaração) o objeto da homologação, não se pode admitir que a incidência do prazo decadencial de que trata o art. 150, 4, do CTN somente se refira a uma parte deste procedimento, e não a ele como um todo!40. Nada obstante, ainda que se pudesse argumentar que o 4o do artigo 150 do CTN seria inaplicável à revisão das informações prestadas nas declarações do contribuinte, mas apenas aos casos emque houvesse a constituição de crédito tributário, é importante mencionar que a revisão da atividade do contribuinte está sujeita a prazos tambémpor força do Regulamento do Imposto de Renda, que assimprescreve emseu 2 do artigo 898: 2o. A faculdade de proceder a novo lançamento ou a lançamento suplementar, à revisão do lançamento e ao exame nos livros e documentos dos contribuintes, para os fins deste artigo, decai no prazo de cinco anos, contados da notificação do lançamento primitivo (Lei n 2.862, de 1956, art. 29). (destaques da Embargante).41. Se alguma dúvida pudesse existir no que tange à aplicabilidade do 4o do artigo 150 do CTN ao caso, o mesmo não se pode dizer no que concerne a este dispositivo, cujo teor é suficientemente abrangente para apanhar não apenas a constituição do crédito tributário, mas também- e principalmente - a revisão da atividade do contribuinte (emtodos os seus elementos declarativos) e a escrituração (fiscal e contábil).42. Referida disposição temseu fundamento de validade no artigo 29, da Lei n 2.862, de 04/09/1956, que, igualmente, estabelece o prazo de 5 (cinco) anos para a adoção de providências no sentido da revisão da atividade/declaração do contribuinte, assimcomo de sua escrituração fiscal e contábil.43. De fato, a atividade (lançamento) consubstanciada pela entrega da Declaração pelo contribuinte, como decorre do já citado artigo 835, do RIR/99, submete-se à revisão das repartições lançadoras, ainda que isso não implique necessariamente a exigência de umcrédito tributário.44. Assimé que, quando da apuração do PIS e da COFINS pelo regime não cumulativo, houve a apresentação, pela Embargante de informações fiscais que, por si só, poderíamensejar a fiscalização por parte das autoridades fiscais.45. Lícita é, portanto, a conclusão de que, apurada as contribuições ao PIS e a COFINS pelo regime de incidência não cumulativa, caberia à Fazenda Pública dirigir o seu inconformismo dentro dos prazos prescritos na legislação (notadamente, aqueles de que tratamo art. 150, 4, do CTN e o art. 898, 2, do RIR/99), o que definitivamente não ocorreu no caso concreto.46. Não bastasse o quanto exposto, e ainda que se entenda pela inaplicabilidade dos dispositivos do RIR por analogia, haveria de ser aplicada, neste caso, a disposição constante do artigo 1o da Lei n 9.873, de 23/11/1999, que limita no tempo o exercício do poder de polícia da Administração Pública Federal frente ao administrado. Confira-se:Art. 1 . Prescreve emcinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação emvigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia emque tiver cessado. (destaques da Embargante) 47. Entendimento em sentido contrário subverteria a disciplina dos prazos decadenciais ou prescricionais, permitindo à fiscalização formular, por via transversa, exigência fiscal quanto a fatos geradores decaídos, violando as mais comezinhas noções sobre o termo inicial dos prazos preclusivos - que coincidemcomo momento emque poderia o agente exercer suas prerrogativas.48. A adoção deste entendimento acabaria introduzindo verdadeira insegurança jurídica emmatéria fiscal, ante a existência de hipóteses de sanção tributária não sujeita a prazos de prescrição ou decadência, o que conspiraria contra o próprio interesse público.49. Portanto, uma vez decaído o direito do Fisco de ajustar a base de calculo do tributo, não cabe mais o indeferimento da compensação baseada emsuposta impropriedade do crédito apurado pelo regime não-cumulativo das aludidas contribuições (PIS/COFINS), restando à fiscalização aferir se os demais requisitos legais para se reconhecer a validade das compensações (por exemplo, a validade da apuração do débito, ou formalidades no preenchimento do pedido) foram atendidos.50. No presente caso, os despachos decisórios, cujas notificações da Embargante ocorreram27/01/2010. dizemrespeito ao PIS e à COFINS dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2004.51. No entanto, o trabalho fiscal não poderia alcançar as contribuições cujos fatos geradores se concretizaramantes de 27/01/2005. ou seja, depois de expirado o prazo de cinco anos.52. Destarte, não procedemos ajustes da base de cálculo do PIS e da COFINS dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2004, haja vista que se referema períodos já decaídos.53. Assim, como o indeferimento das compensações nos autos dos Processos Administrativos que deramorigemas CDAs, objeto destes autos diz respeito justamente aos créditos apurados emoutubro, novembro e dezembro de 2004, forçoso reconhecer que, no momento dos ajustes efetuados, o respectivo prazo do Fisco já estava encerrado, nos termos acima expostos.54. Por essas razões, devemser cancelados os débitos objeto destes autos.Do outro lado, a UNIÃO FEDERAL refuta a tese alegando que o art. 150, , do CTN remeteu o estabelecimento do prazo para homologação para uma lei ordinária que, no caso, é a Lei n. 9.430/96. A defesa do ente público está assimredigida na parte que interessa:Vejamos o art. 150, 4 do CTN:Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento semprévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato emque a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assimexercida pelo obrigado, expressamente a homologa.(...) 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo semque a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A ressalva feita pelo legislador, no caso vertente, afasta a aplicação do referido dispositivo, já que a Lei n 9.430/1996, que rege o procedimento para as compensações de tributos e contribuições federais, emseu art. 74, 5o, traz a seguinte redação:Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais comtrânsito emjulgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada. pela Lei n 10.637, de 2002) (Vide Decreto n 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória n 608, de 2013) (Vide Lei n 12.838, de 2013)(...) 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei n 10.833, de 2003).Assim, pela legislação, o prazo para revisão da homologação é, de fato, quinquenal. No entanto, a legislação própria da compensação, Lei n 9.430/1996, especificou que o termo a quo para contagemdo prazo é a data da entrega da declaração de compensação, e não a data do fato gerador, ou, no caso, a data de apuração do crédito declarado, como defende o embargante.No caso vertente, a entrega de declaração de compensação mais antiga é de 28/02/2005 (vide documentação anexa), comentrega de declarações retificadoras em09/03/2005 e 30/01/2007. A ciência da homologação parcial dos créditos foi dada em27/01/2010, fato esse confirmado pelo próprio embargante.Assim, comfolga, verifica-se que entre a data de entrega da última declaração retificadora e a data da homologação parcial dos créditos declarados, pela Receita Federal, não decorreu o prazo legal, não havendo que se falar emdecadência.A embargante não registrou na sua petição inicial as datas das apresentações das Declarações de Compensações (DCOMPs), originais ou retificadoras, que menciona e, paralelamente, não impugnou as datas apresentadas pela embargada na impugnação, datas estas que foram mencionadas tambémnas decisões proferidas emsede administrativa pela Delegacia da Receita Federal de Piracicaba (fl.225/229 e fl. 251/255) semnenhuma discordância da ora embargante. Diante deste quadro, tomo como verdadeiras as datas mencionadas pela embargada das apresentações das DCOMPs.Antes de aplicar a legislação vigente é importante assinar porque se aplica uma lei e não outra dentre as citadas pelas partes e em seguida demonstrar que por nenhuma delas transcorreu o prazo para rejeitar a compensação apresentada pela ora embargante.O art. 150, , do CTN estabelece que:Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento semprévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato emque a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assimexercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. 2º Não influemsobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo semque a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.A DCOMP extingue o crédito tributário sob condição resolutiva da ocorrência de uma ulterior rejeição da homologação da compensação efetivada, tal é a regulamentação estabelecida pela Lei n. 9.430/96 desde 2003 pela Lei n. 10.637/2002.No presente caso o que se temé a apuração das contribuições PIS e COFINS pelo regime não-cumulativo de uma forma tida como ilegal pela Secretaria da Receita Federal e o utilização dos créditos oriundos desta apuração para extinguir, mediante compensação, créditos tributários de PIS, COFINS, IRRF e CSLL.O art. 150, , do CTN exige para sua aplicação que tenha havido pagamento do tributo, semo que não há que se falar emlançamento por homologação. Neste sentido é tranquilo o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PAGAMENTO PARCIAL ANTECIPADO. ART. 150, , DO CTN. ALEGAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.1. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, 4, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, semque se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teminício no primeiro dia do exercício seguinte àquele emque o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos emque a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito. Precedente. 2. O Tribunal de origem, combase no conjunto fático-probatório, entendeu que houve pagamento parcial antecipado do tributo cobrado.Decidir de forma contrária ao que ficou expressamente consignado no acórdão recorrido implica revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.3. Agravo Interno não provido.(AgInt no REsp 1648280/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em05/09/2017, DJe 13/09/2017) No presente caso, a embargante não afirmou que efetuou o pagamento. Diversamente, afirmou que compensou. Paralelamente, a Delegacia da Receita Federal de Piracicaba detectou que os créditos tributários de PIS, COFINS, IRRF e CSLL foramextintos por compensações as quais, quando da apreciação pelo Fisco, foramglosadas. Portanto, não há que se falar de aplicação do art. 150, , do CTN no caso sob comento.A declaração de compensação temcomo finalidades, dentre outras, constituir o crédito tributário declarado e extinguir o referido crédito tributário mediante a utilização de umcrédito do sujeito passivo.No caso emquestão, nenhuma discussão pende a respeito dos créditos tributários declarados emPer/Dcomp à SRF pela ora embargante e que tinhamsido extintos sob condição resolutória pela apresentação da referida declaração de compensação.A discussão que existe é relacionada aos créditos do sujeito passivo utilizados para extinguir créditos tributários de PIS, COFINS, IRRF e CSLL. Créditos que a embargante apurou emdois itens que foramglosados pela Receita Federal: a) CRÉDITO PRESUMIDO RELATIVO AO ESTOQUE DE ABERTURA e CRÉDITO A DESCONTAR NA IMPORTAÇÃO.É cediço que prescrição e decadência emmatéria tributária são temas reservados à lei complementar (art. 146, inc. III, al. b, CF), daí porque nenhuma lei ordinária pode validamente regular tais temas. Ora, quando o art. 74, , da Lei n. 9.430/96 estabelece que o prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação, ela não está regulando nenhumprazo decadencial emmatéria tributária porque tal regulação já está no CTN. Paralelamente a isto, a regulamentação da entrega do Documento de Apuração de Contribuições Sociais - DACON - para quem, como a embargante, recolhe tributos pelo regime de lucro real, estava prevista na Instrução Normativa n. 387, de 20/01/2004 (DOU de 21/01/2004), estatuto que estabelecia no art. que o DACON deverá ser apresentado pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica, até o último dia útil do mês subsequente o término do trimestre-calendário de referência, por intermédio de aplicativo a ser disponibilizado pela Secretaria da Receita Federal na Internet, no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br. Partindo da premissa que a embargante cumpriu o regulamento, é lícito afirmar que apresentou o DACON emjaneiro de 2005 e a PER/DCOMP emfevereiro de 2005 para quitar os créditos apurados no 4º trimestre de 2004.Voltando os olhos para o processo, considerando os termos do art. 74, 6o, da Lei n. 9.430/96, segundo o qual a declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, o que se temcomo inconcusso é que a embargante apresentou PER/DCOMP em28/02/2005 e que, portanto, a partir desta data a UNIÃO FEDERAL tinha créditos tributários constituídos por meio de uma declaração do contribuinte que autorizava a exigência dos débitos confessados e extintos sob condição resolutiva, caso esta viesse a ocorrer. Portanto, não há que se falar emdecadência do poder de lançar do fisco, já que, in casu, foi a DCOMP que constituiu os créditos tributários exigíveis (auto-lançamento). Por seu turno, a partir da data da apresentação da DCOMP os créditos tributários não puderamser exigidos judicialmente já que não é dado à UNIÃO FEDERAL exigir créditos extintos. A notificação do sujeito passivo em27/01/2010 de que não houve a homologação total das DCOMPs se deu dentro do prazo de 5 (cinco) anos do art. 74, , da Lei n. 9430/96. Após a notificação, há notícia nos autos de irresignação interposta à Delegada da Receita Federal de Julgamento e, emseguida, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -CARF, órgão este que veio a proferir uma decisão no caso em25 de janeiro de 2016. Após, o feito retornou para a DRF/Piracicaba, órgão este que notificou o contribuinte para efetuar o pagamento dos tributos do ano base 2006 que, após a decisão final do CARF, passarama constar como ativos e exigíveis. Como a contribuinte não pagou, a execução fiscal foi ajuizada em2017, razão pela qual não há que se falar emprescrição tributária.3. ANÁLISE DA LEGALIDADE DA FORMA DE APURAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO RELATIVO AO ESTOQUE DE ABERTURA PELA EMBARGANTE - INCLUSÃO DO ICMS NO VALOR APURADO DE ESTOQUESustenta a embargante a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do crédito presumido relativo ao estoque de abertura, uma vez que referido imposto compôs a base de cálculo das contribuições incidentes sobre a receita do vendedor por ocasião das aquisições. Afirma a embargante:(...) 62. A apuração do crédito presumido sobre o estoque de abertura reduz o impacto financeiro decorrente do ingresso do contribuinte no regime de incidência não cumulativa, mediante a concessão de umcrédito, vinculado às contribuições incidentes nas etapas anteriores, tributadas pelo regime cumulativo.63.

Levando-se emconta que o valor do crédito presumido está diretamente relacionado coma incidência das contribuições nas etapas anteriores, não há razão para excluir o valor do ICMS desse cálculo, pois, inquestionavelmente o valor do ICMS foi incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS no momento da aquisição dos bens.64. Destaca-se que a própria Receita Federal do Brasil, por ocasião da Solução de Consulta n 341, de 29 de novembro de 2005, já se manifestou pela legitimidade da inclusão do ICMS no cálculo do crédito presumido de que trata o art. 11, da Lei n 10.637/02 e o art. 12, da Lei n 10.833/02 (doc. 06).65. Deste modo, partindo-se da premissa de que (I) o crédito presumido temcomo finalidade estabelecer regras de transição aos contribuintes que ingressaramno regime não-cumulativo; (II) que o seu cálculo está atrelado à incidência das contribuições no momento da aquisição dos bens mantidos emestoque, e, ainda, (III) que o ICMS integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS no momento de tal aquisição, forçoso reconhecer que o valor desse imposto deve ser considerado na apuração do crédito presumido.66. Cogente, portanto, a decretação de improcedência da glosa motivada pela exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito presumido do PIS e da COFINS, anulando-se, por consequência, a exigência fiscal, julgando-se procedentes os presentes Embargos à Execução Fiscal e, assim, extinguindo a execução fiscal que deu origema presente demanda.Eis o que afirmou a Delegacia da Receita Federal sobre o assunto quando da fiscalização da embargante:CREDITO PRESUMIDO RELATIVO AO ESTOQUE DE ABERTURA o optar por antecipar a adoção do regime não-cumulativo a partir de 01/05/2004, emrelação às receitas monofásicas, a Caterpillar pode calcular, também, crédito presumido sobre o estoque de peças e produtos acabados ou emelaboração existente em30/04/2004, à alíquota de 1.65%. para uso cm12 parcelas iguais e sucessivas (Lei 10.637/02, art. 11, 5 e 7). Mas incluiu, indevidamente, no valor do referido estoque, o ICMS.O valor do ICMS, quando recuperável, não deve integrar o valor do estoque de abertura a ser utilizado como base de cálculo do crédito presumido cio PIS/Pasep (Lei 10.637/02, art. 11, do RIR/99 -Decreto 3.000/1999, art. 289. 3).A Caterpillar apurou que o vajor de seu estoque em30/04/2004. passível de gerar crédito, é de RS 56.567.252,91, incluído aí o ICMS (fls. 104). Emseguida excluiu a parcela não cumulativa dos estoques (14,70% - fls, 105) e determinou o crédito presumido coma aplicação da alíquota de 1.65%.A fiscalização, ao excluir o ICMS, apurou que o valor do estoque passível de crédito c cie R$ 47.970.872.55 (lis. 106). Emseguida foi excluída a parcela não cumulativa (14,70% - fls. 107) c aplicada a alíquota de 1,65%. A exclusão do ICMS redundou emuma glosa de RS 120.989.75 no crédito presumido de PIS/Pascp, comreflexo nos 12 meses emque foi usado.O demonstrativo elaborado pela fiscalização (fls. 108) apresenta os valores de crédito presumido relativo ao estoque de abertura declarados na coluna Receita Exportação pelo sujeito passivo cm10, 11 e 12.2004, os valores apurados pela fiscalização coma exclusão do ICMS dos estoques e comos mesmos índices de rateio de exportação, e as respectivas glosas de créditos decorrentes de tal exclusão. Os valores glosados são de R$ 7.193,96 em10.2004, RS 6.542,53 em11.2004 e RS 5.197,32 em12.2004.Pois bem. Dispõe a legislação vigente - Lei 10.637/2002, art. 11. 1, 2, 5 e 7 e o RIR/99, art. 289, 3: Lei n 10.637 de 30 de dezembro de 2002 (...) Art. 11. A pessoa jurídica contribuinte do PIS/Pasep, submetida à apuração do valor devido na forma do art. 3, terá direito a desconto correspondente ao estoque de abertura dos bens de que tratamos incisos l e II desse artigo, adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País, existentes em1 de dezembro de 2002. 1 O montante de crédito presumido será igual ao resultado da aplicação do percentual de 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor do estoque. 2 O crédito presumido calculado segundo os 1 e 7 será utilizado em12 (doze) parcelas mensais, iguais e sucessivas, a partir da data a que se refere o caput deste artigo. (Redaçáo dada pela Lei n 10.865, de 2004)(...) 5 O disposto neste artigo aplica-se, também, aos estoques de produtos que não geraramcrédito na aquisição, emdecorrência do disposto nos 7 a 9 do art. 3 desta Lei, destinados à fabricação dos produtos de que tratamas Leis ns 9.990, de 21 de julho de 2000, 10.147, 21 de dezembro de 2000, 10.485, de 3 de julho de 2002, e 10.560, de 13 de novembro de 2002, ou quaisquer outros submetidos à incidência monofásica da contribuição. (Incluído pela Lei n 10.865, de 2004)(...) 7 O montante do crédito presumido de que trata o 5 deste artigo será igual ao resultado da aplicação da alíquota de 1,65% (uminteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor do estoque, inclusive para as pessoas jurídicas fabricantes dos produtos referidos no art. 51 da Lei n 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (Redação dada pela Lei n 10.925, de 2004) Decreto ne 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do IR) Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado combase em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo como Livro de Inventário, no fimdo período de apuração (Decreto-Lei n9 1.598, de 1977, art. 14).(...) 3º Não se incluemno custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal.O Decreto-lei n. 1.598/77, que altera a legislação do imposto sobre a renda, dispõe:Custo dos Bens ou Serviços Art 13 - O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação. 1º - O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente: a) o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto neste artigo; b) o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção; c) os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção; d) os encargos de amortização diretamente relacionados coma produção; e) os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção. 2º - A aquisição de bens de consumo eventual, cujo valor não exceda de 5% do custo total dos produtos vendidos no exercício social anterior, poderá ser registrada diretamente como custo. 3o O disposto nas alíneas c, d e e do 1o não alcança os encargos de depreciação, amortização e exaustão gerados por bemobjeto de arrendamento mercantil, na pessoa jurídica arrendatária. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) 4o No caso de que trata o 3o, a pessoa jurídica deverá proceder ao ajuste no lucro líquido para fins de apuração do lucro real, no período de apuração emque o encargo de depreciação, amortização ou exaustão for apropriado como custo de produção. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Determinação do Custo dos Bens Art 14 - O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado combase emregistro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo como livro de inventário, no fimdo período. 1º - O contribuinte que mantiver sistema de contabilidade de custo integrado e coordenado como restante da escrituração poderá utilizar os custos apurados para avaliação dos estoques de produtos emfabricação e acabados. 2º - O valor dos bens existentes no encerramento do período-base poderá ser o custo médio ou o dos bens adquiridos ou produzidos mais recentemente. 2 O valor dos bens existentes no encerramento do período-base poderá ser o custo médio ou o dos bens adquiridos ou produzidos mais recentemente. Admitir-se-á a avaliação combase no preço de venda, subtraída a margemde lucro, desde que a avaliação por este critério não resulte emdiferença emrelação à avaliação procedida pelos critérios anteriores, cabendo à autoridade fiscal provar a eventual diferença. (Redação dada pela Lei nº 7.959, de 1989) 2 O valor dos bens existentes no encerramento do período poderá ser o custo médio ou o dos bens adquiridos ou produzidos mais recentemente, admitida, ainda a avaliação combase no preço de venda, subtraída a margemde lucro. (Redação dada pela Lei nº 8.541, de 1992) 3º - Se a escrituração do contribuinte não satisfizer às condições do 1º, os estoques deverão ser avaliados: a) os de materiais emprocessamento, por uma vez e meia o maior custo das matérias-primas adquiridas no período-base, ou em80% do valor dos produtos acabados, determinado de acordo coma alínea b ; b) os dos produtos acabados, em70% do maior preço de venda no período-base. 4º - Os estoques de produtos agrícolas, animais e extrativos poderão ser avaliados aos preços correntes de mercado, conforme as práticas usuais emcada tipo de atividade. 5º - Na avaliação de estoques não serão admitidas deduções de valor por depreciações estimadas ou mediante provisões para oscilação de preços, nema manutenção de estoques básicos ou normais a preços constantes ou nominais. 6º - O custo de aquisição ou produção dos bens existentes na data do balanço deverá ser ajustado, mediante provisão ao valor de mercado, se este for menor.Como se pode verificar a legislação de regência não menciona a inclusão dos impostos recuperáveis, como o IPI e o ICM (imposto existente à época da edição do Decreto-lei), na apuração dos valor do estoque.Neste passo, não se pode perder de vista que a embargante poderá recuperar o valor do ICMS nas negociações seguintes que fizer, daí porque o que efetivamente não temsentido é que os valores de tais tributos sejamconsiderados como custos contabilizáveis no valor do estoque. Assim, acertada a lição doutrinária citada segundo a qual os valores do ICMS e do IPI, quando recuperáveis, não integramo estoque de abertura a ser utilizado como base de cálculo do crédito presumido1 (Nota do Manual do PIS e da Cofms pág. 116-FISCOSoft Editora, 1a Edição).Portanto, é incompatível coma lei a inclusão do ICMS no cálculo do estoque de abertura.4. VERIFICAÇÃO DA REGULARIDADE DA APURAÇÃO DOS CRÉDITOS DO PIS E DA COFINS PELO MÉTODO DO RATEIO PROPORCIONAL, TENDO EM VISTA A EXISTÊNCIA DE DESPESAS, CUSTOS E ENCARGOS, COMUNS ÀS RECEITAS DE VENDAS NO MERCADO INTERNO E EXTERNOAlega a EMBARGANTE que: 76. Pela literalidade dos normativos acima citados (8o do art. 3o das Leis 10.637/02 e 10.833/03), o método de rateio proporcional deve ser aplicado às hipóteses emque existamcustos, despesas e encargos que sejamvinculados de forma comumàs receitas brutas sujeitas a incidência cumulativa e não cumulativa do PIS e da COFINS.77. Entretanto, o rateio proporcional tambémpode ser utilizado pelo contribuinte que promove operações de exportação, para a determinação do crédito vinculado à tais operações.78.Isso porque, as pessoas jurídicas que promovemoperações de exportação de que tratamo art. 5o, da Lei n 10.637/02 e o art. 6o, da Lei n 10.833/03 devemobservar o disposto nos 8o e 9o dos arts. 3o, das Leis n 10.637/02 e 10.833/03, guando da apuração dos créditos vinculados a tais operações.(...) 80. A possibilidade de adoção do método de rateio proporcional para a determinação de créditos vinculados à receita de exportação não só é admitida pela própria Receita Federal do Brasil como é de observância obrigatória pela administração tributária, a teor do art. 9o da IN RFB 1.396/2013, por força da recente Solução de Consulta n 193 - COSIT (...).(...) 84. Outro ponto de relevante importância e que pode ser facilmente extraído dos esclarecimentos acima é o de que a aplicação do rateio proporcional depende, exclusivamente, da existência de custos, despesas e encargos comuns à receita de venda no mercado interno e de exportação.85. Ou seja, no momento da opção feita pelo contribuinte (rateio proporcional ou apropriação direta), pouco importa o tipo de crédito gerado pelos custos, despesas e encargos.85. Isso porque, a separação dos tipos de créditos (mercado interno ou exportação) se dará por presunção legal decorrente da aplicação do percentual entre a receita bruta da exportação e a receita bruta total.86. Feitos tais esclarecimentos, passa a Embargante a demonstrar a improcedência da motivação que gerou a invalidação do método de rateio proporcional para determinada parcela do crédito compensado.(...) 93. Pois bem, a primeira inconsistência na motivação dos despachos decisórios é a equivocada premissa de que a apuração de crédito de PIS/COFINS pago emdecorrência da destinação de produtos ao mercado interno, invalidaria, total ou parcialmente, a opção da Embargante pela aplicação do método de rateio proporcional.Segundo o site da RECEITA FEDERAL, consultado em1º/11/2018, o Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Aduaneiro Informatizado (RECOF) é o que permite à empresa beneficiária importar ou adquirir no mercado interno, comsuspensão do pagamento de tributos, mercadorias a seremsubmetidas a operações de industrialização de produtos destinados à exportação ou mercado interno. É tambémpermitido que Parte da mercadoria admitida no regime, no estado emque foi importada ou depois de submetida a processo de industrialização, seja despachada para consumo. A mercadoria, no estado emque foi importada, poderá tambémser exportada, reexportada ou destruída.Para o fisco o RECOF possui natureza jurídica de isenção sob condição resolutiva, onde se suspende o prazo para pagamento dos tributos até o cumprimento da condição pactuada. Emse tratando de isenção de caráter especial, deferida emrazão da concessão pelo órgão responsável de habilitação no Regime Especial, aplica-se a regra do art. 179, caput, do Código Tributário Nacional - Lei nº 5.172/1966.O RECOF temseu fundamento legal no artigo 93 do Decreto-Lei nº 37/1966, nos arts. 59, 63 e 92 da Lei nº 10.833/2003e no art. 14 da Lei nº 10.865/2004. Ainda: o Regulamento Aduaneiro atualmente emvigor, Decreto nº 6.759/2009, dedica-lhe os artigos 420 a 426, enquadrando o RECOF dentro dos Regimes Aduaneiros Especiais. O artigo 424 do Regulamento Aduaneiro comlastro no art. 90, , do Decreto-Lei nº 37/1966, remeteu a aplicação do RECOF para norma a ser editada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. À época dos fatos, o regime aduaneiro especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado estava disposto no Regulamento Aduaneiro (Decreto n 4.543/2002) e na Instrução Normativa SRF n 417/2004:As disposições do Decreto n. 4.543/2002 estabeleciamo seguinte a respeito do RECOF:CAPÍTULO VIIDO ENTREPOSTO INDUSTRIAL SOB CONTROLE INFORMATIZADOSeção IDo Conceito Art. 372. O regime de entreposto industrial sob controle aduaneiro informatizado (Recof) é o que permite a empresa importar, comou semcobertura cambial, e comsuspensão do pagamento de tributos, sob controle aduaneiro informatizado, mercadorias que, depois de submetidas a operação de industrialização, sejamdestinadas a exportação (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 89). 1o Parte da mercadoria admitida no regime, no estado emque foi importada ou depois de submetida a processo de industrialização, poderá ser despachada para consumo (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 89). 2o A mercadoria, no estado emque foi importada, poderá ter ainda uma das seguintes destinações: I -exportação; II - reexportação; ou III - destruição.Seção IIDa Autorização para Operar no Regime Art. 373. A autorização para operar no regime é de competência da Secretaria da Receita Federal, e poderá ser cancelada ou suspensa a qualquer tempo, nos casos de descumprimento das condições estabelecidas, ou de infringência de disposições legais ou regulamentares, semprejuízo da aplicação de penalidades específicas (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 90, 1o). Art. 374. Poderão habilitar-se a operar no regime as empresas que atendamaos termos, limites e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, emato normativo, do qual constarão (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 90): I - as mercadorias que poderão ser admitidas no regime; II - as operações de industrialização autorizadas; III - o percentual de tolerância, para efeito de exclusão da responsabilidade tributária do beneficiário, no caso de perda inevitável no processo produtivo; IV - o percentual mínimo da produção destinada ao mercado externo; V - o percentual máximo de mercadorias importadas destinadas a mercado interno no estado emque foramimportadas; e VI - o valor mínimo de exportações anuais. Parágrafo único. A aplicação do regime poderá ser estendida a mercadorias a seremempregadas emdesenvolvimento de produtos, emtestes de funcionamento e resistência e emoperações de renovação, recondicionamento, manutenção e reparo. (Incluído pelo Decreto nº 5.887, de 2006).Seção IIIDo Prazo e da Aplicação do Regime Art. 375. O prazo de suspensão do pagamento dos tributos incidentes na importação será de até umano, prorrogável por período não superior a umano. 1o Emcasos justificados, o prazo de que trata o caput poderá ser prorrogado por período não superior, no total, a cinco anos, observada a regulamentação editada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Incluído pelo Decreto nº 6.622, de 2008) 2o A partir do desembaraço aduaneiro para admissão no regime, a empresa beneficiária responderá pela custódia e guarda das mercadorias na condição de fiel depositária. (Renumerado do parágrafo único pelo Decreto nº 6.622, de 2008) Art. 376. A normatização da aplicação do regime é de competência da Secretaria da Receita Federal, que disporá quanto aos controles a seremexercidos (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 90, 3o).Seção IVDa Exigência de Tributos Art. 377. Findo o prazo fixado para a permanência da mercadoria no regime, serão exigidos, emrelação ao estoque, os tributos suspensos, comos acréscimos legais cabíveis (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 90, 2o). Parágrafo único. O disposto no caput não dispensa o cumprimento das exigências legais e regulamentares para a permanência definitiva da mercadoria no País. Art. 378. Os resíduos decorrentes do processo produtivo poderão ser: I - destruídos, semexigência de tributos, caso não se prestemà utilização econômica; ou II - despachados para consumo, como pagamento de tributos, tendo como base de cálculo o valor que lhes for atribuído emlaudo técnico específico, e coma alíquota fixada para a mercadoria correspondente. Art. 379. A Secretaria da Receita Federal estabelecerá a forma e o momento para o cálculo e para o pagamento dos tributos.Seção VDas Disposições Finais Art. 380. O licenciamento não automático de importação, quando exigível, deverá ocorrer previamente à admissão das mercadorias no regime. Parágrafo único. No despacho para consumo das mercadorias admitidas no regime, o licenciamento será automático.A EMBARGANTE é uma das habilitadas no RECOF, segundo informações do site da Receita Federal, atualizadas até 15/10/2018, sendo certo que, no presente caso, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento assimse pronunciou:2 - CRÉDITOS A DESCONTAR NA IMPORTAÇÃO - PIS/PASEP PAGO - EM DECORRÊNCIA DA NACIONALIZAÇÃO DE MERCADORIAS IMPORTADAS SOB O REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE ENTREPOSTO INDUSTRIAL SOB CONTROLE INFORMATIZADO - RECOF.Esta empresa está autorizada, pelo Ato Declaratório Executivo SRF n 8, de 18.03.2004, DOU de 19.03.2004, a operar o regime aduaneiro especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado para a Indústria Automotiva (Recof Automotivo). Neste regime, a empresa pode importar insumos comsuspensão de tributos, sendo devidos os respectivos recolhimentos emcaso de nacionalização, ou seja, se destinar ao mercado interno os insumos ou mesmo o produto industrializado ao qual este insumo seja incorporado. Verificado emcampos do DACON elevados valores destinados a registrar PIS/PASEP pago na importação, foi a empresa questionada, pela fiscalização, a esclarecer tais lançamentos, ao que respondeu tratar-se de pagamento do PIS pela destinação do produto ao mercado doméstico. Entretanto vê-se que esses valores encontram-se rateados entre as receitas dos mercados interno e externo. Pois bem, se o PIS/PASEP pago foi emdecorrência da destinação dos produtos ao mercado interno, tal crédito fica vinculado às receitas desse mercado, não havendo que se falar emrateio entre receitas dos mercados interno e externo. Assimsendo, os créditos a descontar não influenciarão os valores passíveis de compensação ou ressarcimento. Poderão entretanto ser objeto de dedução ou desconto da própria contribuição apurada. No mês de dezembro/2004, apurado R$ 552.793,71 de PIS/PASEP-paga, na importação, a descontar, sendo utilizado para desconto R$ 412.500,41 - DACON ficha 6 - Linha 30, o que

está correio, contudo, o excedente de R$ 412.500,61, não poderá ser objeto de compensação ou ressarcimento, por isso, está sendo glosado do montante - do direito creditório pretendido.Eis o que estabelece a legislação: Lei n 10.865, de 30 de abril de 2004Art. 1. Ficaminstituídas a Contribuição para os Programas de integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - PIS/PASEP-Importação e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - COFINS-Importação, com base nos arts. 149, 2, inciso II, e 195, inciso IV, da Constituição Federal, observado o disposto no seu art. 195, 6.Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2 e 3 das Lets ns 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, emrelação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1 desta Lei, nas seguintes hipóteses: (g.n.)(...) 1 O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se emrelação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei.Instrução Normativa SRF n 600, de 28 de dezembro de 2005Compensação e ressarcimento de créditos da contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins (...) Art. 21. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 30 da Lei nn 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. 3& da Lei n 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderemser utilizados na dedução de débitos das respectivas contribuições, poderão sê-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições de que trata esta instrução Normativa, se decorrentes de:I - custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, prestação de serviços a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas, e vendas a empresa comercial exportadora, como fimespecífico de exportação; (g.n) O raciocínio desenvolvido para o PIS vale, igualmente, para a COFINS.Ve-se que a normatização do RECOF, especificamente o art. 372 do Decreto n. 4543/2002, estabelece que o regime de entreposto industrial sob controle aduaneiro informatizado (Recof) é o que permite a empresa importar, comou semcobertura cambial, e comsuspensão do pagamento de tributos, sob controle aduaneiro informatizado, mercadorias que, depois de submetidas a operação de industrialização, sejamdestinadas a exportação. A suspensão dos pagamentos dos tributos, incluindo PIS e COFINS está vinculada à exportação das mercadorias submetidas à operação de industrialização.Portanto, quando a embargante afirma (par.107) que (...) no momento da aquisição dos bens, ou na efetivação de gastos, a Embargante não tinha conhecimento e nenhuma condição prévia de proceder a respectiva vinculação, segregação, ou alocação dos insumos comos produtos que seriamobtidos emmomenta posterior a industrialização, está afirmando que desconhecia a legislação - que vigia desde 2002 - de umregime especial de tributação no qual aderiu e no qual havia umnúmero diminuto de pessoas jurídicas. Para se ter uma idéia, até 15/10/2018, eramas seguintes as aderentes: ABB LTDA.CATERPILLAR BRASIL LTDA.CNH INDUSTRIAL BRASIL LTDA.CONTINENTAL BRASIL INDÚSTRIA AUTOMOTIVA LTDA.DELPHI AUTOMOTIVE SYSTEMS DO BRASIL LTDA.DELPHI POWERTRAIN SYSTEM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.DENSO DO BRASIL LTDA.EMBRAER - EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S/AERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S/AFCA FIAT CHRYSLER AUTOMÓVEIS BRASIL LTDA.FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA.GE CELMA LTDA.GE ENERGIAS RENOVÁVEIS LTDA.GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA.HONDA AUTOMÓVEIS DO BRASIL LTDA.KOMATSU DO BRASIL LTDAMAN LATIN AMERICA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA.PERKINS MOTORES DO BRASIL LTDA.PEUGEOT-CITRON DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA.RENAULT DO BRASIL AUTOMÓVEIS S/AROBERT BOSCH LTDA.SAFRAN HELICOPTER ENGINES INDUSTRIA E COMERCIO DO BRASIL LTDA.VOLVO DO BRASIL VEÍCULOS LTDA.XCMG BRASIL INDÚSTRIA LTDA.Afirma a embargante (par.106) que (...) fato é que as despesas, custos e encargos assumidos pela Embargante na importação de insumos sob o amparo do regime RECOF são comuns emrelação à receita de venda de produtos exportados e de bens vendidos no mercado interno, o que basta para a aplicação do método de rateio proporcional e que os insumos importados sob o regime aduaneiro RECOF, no momento da importação, poderiamintegrar, indistintamente, a fabricação de produtos destinados ao mercado interno como externo, somente sendo possível identificar o efetivo destino do insumo, incorporado ao produto final, por ocasião da venda. Contudo, a legislação diz exatamente o contrário de tais assertivas ao estabelecer que, no RECOF, permite-se importar (...) mercadorias que, depois de submetidas a operação de industrialização, sejam destinadas a exportação, daí porque não como acolher a tese dos embargos.O RECOF se destina a impulsionar as exportação coma geração de riqueza para Brasil e não a permitir que matérias primas estrangeiras entrem no Brasil comsuspensão de impostos e, após seremutilizadas emprocessos de industrialização de produtos, venhamtais produtos a seremvendidos emterritório nacional. Se isto fosse permitido, não teria o menor sentido conceder umbenefício fiscal de suspensão do tributo.5. ANÁLISE DA SUPOSTA LEGITIMIDADE DA COMPENSAÇÃO MESMO QUE DESCONSIDERADA A SISTEMÁTICA DO RATEIO PROPORCIONAL, BASICAMENTE, POR DOIS MOTIVOS DISTINTOS: EXISTÊNCIA DE CRÉDITO APURADO EM RELAÇÃO A CUSTOS DESPESAS E ENCARGOS VINCULADOS A VENDAS EFETUADAS COM ISENÇÃO, E EXISTÊNCIA DE CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO INDEVIDO, EM RAZÃO DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS-IMPORTACÃO E DA COFINS- IMPORTACÃOA EMBARGANTE alega que, ainda que se entenda pela impossibilidade de aplicação do método de rateio proporcional para fins de determinação do crédito passível de compensação com outros tributos e contribuições administrados pela RFB e que deveria a Embargante valer-se do método de apropriação direta, notadamente pela vinculação dos créditos exclusivamente emrelação à receitas de vendas no mercado interno, os créditos apurados, de fato, são passíveis de compensação comoutros tributos administrados pela RFB, basicamente, por dois motivos: (I) Teremsido apurados emrelação a custos despesas e encargos vinculados a vendas efetuadas comisenção; e (II) ao menos emparte, se referirema pagamento indevido.Afirma a embargante que, nos termos do art. 16, da Lei 11.116/2005, são passíveis de compensação comoutros tributos administrados pela RFB, os créditos vinculados a receita de vendas efetuadas comsuspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, ainda que tais receitas decorramde vendas realizadas exclusivamente no mercado interno. Diz, ademais, poderão ser objeto de compensação comoutros tributos administrados pela RFB, os créditos decorrentes de pagamento indevido ou em valor maior que o devido.A UNIÃO FEDERAL, por sua vez, alega, no que se refere aos tributos suspensos relativos às mercadorias reexportadas ou utilizadas na fabricação de produto exportado, estes se tornamextintos, implicando, por conseguinte, a inexistência de pagamento de Cofins/Importação, incidindo, consequentemente, a vedação quanto à possibilidade de creditação relativa à importação das mercadorias vinculadas às exportações, uma vez que o comando do artigo 15, 1, da Lei n 10.865/2004 determina a efetividade de pagamento das contribuições para que as hipóteses de (sic) creditação previstas nos incisos do caput possamgerar créditos, conforme transcreve-se abaixo:Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2o e 3 das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, emrelação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. Io desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei n 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Regulamento)(...) 1o O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se emrelação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei.Alega ainda o ente público que, quanto à alegação de que o art. 17 da Lei n 11.033/2004 propiciaria a manutenção de créditos emoperações desoneradas no âmbito do RECOF, deve-se discordar da embargante, vez que tal artigo não estabelece novas hipóteses de creditamento, mas apenas permite que se mantenhamos créditos apuráveis segundo os dispositivos legais regentes da matéria, como os artigos 3o das Leis n 10.637/2002 e Lei n 10.833/2003, bemcomo o artigo 15 da Lei n 10.865/2004.Desta feita, como bemdestacado no bojo do voto proferido no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, não obstante o art. 17 permitir o creditamento emrelação a saídas desoneradas, é necessário que os pressupostos previstos no art. 15 da Lei n 10.865/2004 sejamobservados, especialmente o 1o que condiciona o creditamento à existência de PIS/Pasep- Importação e COFINS-Importação efetivamente pagas. [...] Dito de outro modo, se todas as mercadorias importadas no âmbito do RECOF fossemdestinadas ao mercado externo, implicando a baixa dos tributos suspensos, não haveria qualquer crédito a ser aproveitado.Conclui a EMBARGADA que não merece acolhimento a tese ora apresentada pelo embargante, haja vista o sistema legal a ser utilizado pela empresa executada deve ser o RECOF, e não o Rateio Proporcional.De fato as decisões adotadas pelo CARF e, emparte, reproduzidas pela embargada emsua defesa demonstramclaramente que o direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se emrelação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. Ora, ao adquirir mercadorias por regime do RECOF, isto é, comsuspensão do pagamento dos tributos, não houve nenhumpagamento de PIS/COFINS pela embargante quando da aquisição das mercadorias que integraramseu processo de produção, e, logicamente, não surgiu o direito de crédito a que se refere o art. 17 da Lei n. Lei n 11.033/2004.Quanto ao pagamento indevido, afirma a EMBARGANTE que sendo indevida a inclusão da parcela do ICMS e das próprias contribuições na base de calculo dp PIS-Importação e da COFINS-Importação, nos termos definidos pelo E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento dos Embargos Declarat6rios no RE 559.937, comrepercussão geral reconhecida, na sistemática do art. 543-B, do C6digo de Processo Civil de 1973, surge então o direito da Embargante à compensação da parcela relativa ao pagamento indevido que realizou emtodas as operações de importação sob o regime RECOF.Por seu turno, alega a UNIÃO FEDERAL que, no que se refere ao eventual creditamento pela suposta inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação, de fato, nos termos do RE 559.937, o E.STF decidiu emdesfavor da União, entendendo ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo PIS e COFINS/Importação, motivo este que nos termos da Nota PGFN/CASTF n 547/2015 e Nota PGFN/CRJ n 106/2017 está a União autorizada a não se opor à tese ora apresentada, deixando de se insurgir neste ponto. Contudo, diz que nada se encontrou apurado emsede administrativa acerca de eventual direito de crédito dessa natureza, visto que emsuas declarações de compensação de créditos o executado não indicou, emnenhummomento, créditos da natureza ICMS na base de cálculo PIS/Importação e COFINS/Importação, nemao menos produziu quaisquer provas de que o ICMS de fato tenha integrado a base de cálculo das contribuições emquestão. Alega ainda que existe vedação legal à compensação emsede de embargos à execução, citando a regra veiculada no art. 16, 3o da LEF.Não há divergência a respeito da tese jurídica, mas simda tese fática, qual seja, efetiva existência de créditos de PIS/COFINS importação oriundos da inclusão do ICMS nas bases de cálculo de tais contribuições. Neste passo, o compulsando os processos administrativos fiscais, de fato não houve reconhecimento de tal direito creditório emfavor da ora embargante, razão pela qual lhe cabia, para fazer valer o reconhecimento de tal direito, buscar a tutela judicial declaratória condenatória emação própria, não emsede de embargos à execução fiscal. Isto porque a ação de embargos à execução é uma ação típica na qual não cabe alargar a espécie de pedido autorizado pela LEF, estatuto que impõe as vedações veiculadas no art. 16, , quais sejam, não será admitida reconvenção, nemcompensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas comos embargos.A admissão da discussão a respeito da existência do direito creditório afirmado pela embargante e o posterior acolhimento deste direito emsede de embargos à execução para o fimde minorar ou extinguir os créditos tributários lançados seria o mesmo que o acolhimento de uma reconvenção no bojo dos embargos à execução, razão pela qual temrazão a UNIÃO FEDERAL ao sustentar a inadmissibilidade de tal alegação emsede de embargos.6. INSUBSISTÊNCIA DOS DÉBITOS FISCAIS, POR VIOLAÇÃO AO ART. 142 DO CTN, NOTADAMENTE EM RAZÃO DA INCONGRUÊNCIA DOS DESPACHOS DECISÓRIOS QUANTO À SITUAÇÃO DE FATO (EXISTÊNCIA DE CRÉDITOS PASSÍVEIS DE COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS) E OS MOTIVOS INVOCADOS (INAPLICABILIDADE DO RATEIO PROPORCIONAL) A alegação de violação ao art. 142 do CTN não merece ser acolhida. Isto porque a autoridade fiscal identificou perfeitamente a legislação aplicável e a matéria tributável, indeferindo o reconhecimento de créditos inexistentes à luz da legislação vigente. Ora, se os créditos inexistem, a compensação pretendida não temcomo ser acolhida e, comisso, restaminconcussos os créditos tributários de PIS/COFINS que a embargante apontou como extintos pela compensação.7. DA ANÁLISE DA TESE DA INAPLICABILIDADE DE MULTA, JUROS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA, POR OBSERVÂNCIA DE NORMA TRIBUTÁRIA COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 100 DO CTN, OU, AO MENOS, INAPLICABILIDADE DE MULTA POR DECORRÊNCIA DE DÚVIDA QUANTO A CAPITULAÇÃO LEGAL DO FATO, NOS TERMOS DO INCISO I DO ART. 112 DO CTN.Sustenta a EMBARGANTE que se seguiu as orientações contidas na DACON para cálculo e utilização do crédito da contribuição, elegendo o método do rateio proporcional dos créditos relativos aos custos comuns emrelação ao percentual entre a receita de venda no mercado interno e externo se, por hipótese, for mantida a glosa dos créditos, a multa e juros devemser afastados, já que a mesma teria sido induzida a erro, haja vista que o programa da DACON não disponibilizava a opção de método de cálculo mencionado pelos despachos decisórios.Pode-se até se falar emdúvida quanto à capitulação legal do fato, mas isto apenas do lado da EMBARGANTE. Do lado da UNIÃO FEDERAL, - e segundo a análise da faço da legislação - não havia dúvida ou incerteza emrelação à legislação do RECOF vigente à época dos fatos, que era muito clara emestabelecer uma vinculação entre as mercadorias adquiridas comsuspensão dos tributos e a exportação das mercadorias resultantes da industrialização.III. DispositivoAnte o exposto, julgo o processo combase no art. 487, inc. I, do CPC, rejeitando os pedidos deduzidos pela EMBARGANTE. Incabível a condenação da EMBARGANTE emcustas, por ausência de previsão legal, e emhonorários, haja vista que a UNIÃO FEDERAL já cobra na execução fiscal apensa o percentual de 20 % do D.L n. 1025/69, considerado emsua maior parte honorários de advogado.Translade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal.Havendo recurso, dê-se vista à parte ex adversa para contrarrazões e, emseguida, encaminhese estes autos à instância superior.Sobrevindo o trânsito emjulgado, certifique-se nos autos da execução e intime-se a exequente, dando-lhe ciência.PRI.

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