Andamento do Processo n. 0001538-19.2017.5.17.0132 - RTOrd - 21/11/2018 do TRT-17

2ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim

Processo Nº RTOrd-0001538-19.2017.5.17.0132

AUTOR SEBASTIAO SENA

ADVOGADO PEDRO HENRY MODESTO ANDRADE (OAB: 22216/ES)

RÉU D BOSCO DISTRIBUIDORA E REPRESENTACAO DE MATERIAL DE LIMPEZA EIRELI

ADVOGADO HENRIQUE RODRIGUES DASSIE (OAB: 20330/ES)

ADVOGADO THAIS MASSALAI (OAB: 17064/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- D BOSCO DISTRIBUIDORA E REPRESENTACAO DE MATERIAL DE LIMPEZA EIRELI

- SEBASTIAO SENA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

ATA DE JULGAMENTO

2ª VT de Cachoeiro Proc. n. 0001538-19.2017.5.17.0132

Aos 29 dias do mês de maio de 2018, às 14h09min., na sala de audiências da 2ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim-ES, presente o Exmo. Sr. Dr. Juiz do Trabalho, foi apreciado o processo em epígrafe, no qual são partes SEBASTIÃO SENA, Autor, e D. BOSCO DISTRIBUIDORA E REPRESENTAÇÃO DE MATERIAL

DE LIMPEZA EIRELLI, Ré.

Aberta a audiência, foi proferida a seguinte

S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO

SEBASTIÃO SENA, qualificado na inicial, move ação trabalhista em

relação à Ré supra, pedindo a sua condenação ao pagamento de diferenças de integração salarial das comissões (3,9%, sobre vendas médias mensais de R$ 40.000,00) pagas "por fora", de diferenças salariais decorrentes de redução salarial (diante de redução da área de atuação, entre 08/2014 e 07/2015, com base no art. da Lei n. 3207/57), de valores descontados indevidamente das comissões (R$ 400,00, que glosavam todo valor dessa rubrica), de reembolso convencional de km rodado (1.350 km´s mensais em média) e de refeição, de férias recebidas mas não gozadas e de horas extras, além de honorários advocatícios.

D. BOSCO DISTRIBUIDORA E REPRESENTAÇÃO DE MATERIAL DE LIMPEZA EIRELLI, qualificada nos autos, em resposta, argúi, em sede de exceção processual, a inépcia da inicial e a ilicitude da prova obtida pelo Autor em conversa com um ex-empregado da defendente, afirmando no mérito que: 1) o Autor recebeu salário fixo e reembolso de despesas com automóvel e alimentação; 2) embora com CTPS assinada como vendedor externo da defendente, o Autor também efetuava vendas para outras empresas; 3) não havia controle de jornada, nos termos do art. 62, I, da CLT; 4) as comissões calculadas nos relatórios de vendas são destinadas aos representantes comerciais autônomos também contratados pela defendente, e não aos seus vendedores empregados; 5) o Autor não apenas recebeu o pagamento correspondente às férias, como também as usufruiu; 6) não houve descontos ilícitos da remuneração autoral, a não ser os relativos à contribuição previdenciária e a eventuais adiantamentos; 7) a zona de trabalho do Autor (Cachoeiro e cidades da redondeza) não lhe foi dada com exclusividade, com exige o art. da Lei n. 3207/57; 8) as CCT´s invocadas e juntadas com a inicial não se aplicam à categoria profissional do Autor, porque a Ré não efetua vendas de produtos farmacêuticos, mas de limpeza, higiene e conservação domiciliar, rações, artigos de escritório e papelaria.

Petição inicial com docs.; citação regular; proposta conciliatória inicial recusada; alçada fixada no valor da causa; resposta escrita, com docs.; réplica nos autos; interrogatório das partes na audiência de instrução; as partes não produziram mais provas; razões finais remissivas; proposta conciliatória final recusada.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. Defesa Processual Direta

1.1. Pressuposto Processual de Validade

1.1.1. Inépcia da Petição Inicial

Nas palavras de Couture, a petição inicial deve ser o projeto de sentença que se pretende do juiz.

É através dela, instrumento da demanda (Barbosa Moreira) - ato que corporifica o direito de ação (Dinamarco), que são fixados os limites da ação e do provimento jurisdicional (arts. 141 e 492 do NCPC), que têm como marco o pedido ou objeto do processo, onde se acha o mérito (pedido mediato) (DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo: RT, 1987, p. 282 e ss.).

Daí o motivo de os arts. 322 e 324 do NCPC exigirem que o pedido seja certo e determinado, ou seja, expresso, no sentido de se destacar da causa de pedir em rol específico (permitida, porém sua interpretação sistemática e de boa fé - § 2º do art. 322), e delimitado qualitativa e quantitativamente quanto à pretensão de direito material deduzida. Além disso, deve o pedido estar acompanhado dos fatos que o fundamentam e ser concludente, possível e compatível com os demais pedidos, sob pena de a petição inicial tornar-se incapaz de provocar eficazmente a tutela jurisdicional, por inépcia, a teor do art. 330, I, e § 1º, do NCPC.

No processo do trabalho, não obstante prevaleça menor rigorismo processual, pela maior incidência do princípio da efetividade do processo, o art. 840 da CLT não dispensa a exposição dos fatos, ainda que de forma breve, de modo que deve ser observada a exigência de pelo menos a exposição da causa de pedir remota (fatos). E tampouco dispensa o pedido expresso.

Na espécie, sustenta a parte passiva que a inicial padece do mal em comento, por suposta falta de causa de pedir para o pedido relativo ao PIS (pedido k) e por falta de concludência lógica entre a causa de pedir relativa às comissões descontadas e o pedido de restituição de comissões "...no período de maio de 2013 até maio de 2015" (pedido d).

Com efeito, em nenhuma passagem das várias causas de pedir consta qualquer menção ao suposto direito do Autor a efetuar o saque do abono anual do PIS ou ao suposto dever da Ré de cadastrá-lo naquele programa, razão pela qual se extingue o processo sem a resolução do mérito quanto ao pedido k, na forma do art. 330, I, § 1º, I, c/c o art. 485, IV, do NCPC.

Quanto à segunda alegação, necessário destacar as várias passagens das causas de pedir nas quais se fala em redução, glosa e descontos de comissões, a saber: 1) logo no início se acusa a Ré de não fornece relatórios de vendas (contra o disposto no art. da Lei n. 3207/57), com base nos quais o Autor pudesse controlar seu alegado direito a comissões da ordem de 3,9% sobre o valor das vendas, razão pela qual se requereu a exibição incidental desses documentos no período de 05/2013 (mês da admissão) e 05/2016 (mês da dispensa), com o fim de "...determinar o valor de comissões, reembolso de despesas (veículo próprio, alimentação), férias entre outros, a serem ressarcidos pela reclamada", tal como

consta na causa de pedir n. II e por fim no § 06; 2) relata-se ainda que no período de 08/2014 a 07/2015 a Ré teria reduzido a área de atuação do Autor, agora contra o disposto no art. da Lei n. 3207/57 (causa de pedir n. III, § 13); 3) as comissões teriam sido pagas "por fora", sobre uma média mensal de vendas da ordem de R$ 40.000,00, mas, diante dos descontos, a Ré "...jamais pagou a comissão devida ao reclamante", ou seja, "os descontos realizados indevidamente faziam com que o reclamante não recebesse qualquer valor a título de comissões das vendas efetuadas" (causa de pedir n. IV.II, §§ 23 e 27); 4) ao mesmo tempo, a Ré teria efetuado descontos mensais de R$ 400,00 a título de encargo, "...sem explicar ou justificar a que título se referia", e como também não havia fornecimento de relatório de vendas, não era "...possível verificar o que realmente estava ocorrendo, pois, sua comissões sempre estavam diminuindo" (causa de pedir n. IV.IV, §§ 36 e 37). No rol de pedidos, há pretensão deduzida em relação às seguintes causas de pedir acima descritas: pedido d = ns. 1 e 3; pedido f = n. 4.; pedido j = n. 2. Para a causa de pedir de n. 3 teria de haver pedido condenatório de pagamento das diferenças de integração salarial das comissões pagas "por fora", mas não há esse pedido, decerto porque "os descontos realizados indevidamente faziam com que o reclamante não recebesse qualquer valor a título de comissões das vendas efetuadas". Mas daí vem a seguinte perplexidade: se os descontos em questão são os mesmos relatados na causa de pedir n. 4 (afinal, como as comissões estavam diminuindo se nunca foram pagas?), segue-se então que a média de vendas teria de ser inferior àquela indicada na causa de pedir n. 3.

Em resumo, e na forma do § 2º do art. 322 do NCPC, faz-se a seguinte interpretação das confusas e contraditórias causas de pedir e pedidos, parâmetros fora dos quais haverá inevitável inépcia da petição inicial: 1) a Ré teria prometido pagar comissões da ordem de 3,9% sobre o valor das vendas, mas nunca o fez, nem mesmo "por fora", porque as teria glosado mediante descontos específicos dessa rubrica; 2) a redução da área de vendas no período de 08/2014 a 07/2015 teria impactado as comissões nunca pagas nesse mesmo período ao Autor, mas pagas porém a terceira pessoa; 3) os descontos mensais de R$ 400,00 somente podem ter ocorrido sobre o salário fixo e contabilizado.

Nessas condições, inexiste a inépcia invocada, porque fora delas o processo teria de ser extinto sem a resolução do mérito quanto aos pedidos d, f e j.

2. Defesa Indireta de Mérito

2.1. Da Ilicitude/Licitude da Gravação de Diálogo Entre o Autor e o Suposto Supervisor de Vendas Adelson das Neves Maciel

De acordo com o inc. LVI do art. da CF, "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".

Provas obtidas por meio ilícito dizem respeito à forma de sua aquisição, que ocorre essencialmente com aquelas colhidas de modo clandestino, sub-reptício ou por emprego de força ou coação. Mas essa parte textual do dispositivo parece englobar também as provas materialmente ilícitas, como a falsidade de assinatura, de documento, de testemunho, de conclusão pericial, dada a gravidade não do meio de sua aquisição, mas de seu resultado.

Logo se conclui, assim, que (i) a ilicitude material da prova é mais grave do que a ilicitude do meio de sua obtenção, (ii) a ilicitude de ambos inibe a sua aceitação como meio de prova, assim ocorrendo, também, quando (iii) o meio de aquisição é ilícito, mas a prova é materialmente lícita e quando (iv) o meio de aquisição é lícito e a prova é materialmente ilícita. Mas enquanto em (ii) e (iv) a prova nunca pode ser aceita como meio idôneo de demonstração de fatos, uma vez que fatos em desacordo com a realidade não são credores de confiança, em (iii) é necessário fazer uma ponderação (lato

sensu, e não no sentido adotado por Robert Alexy) entre os graus de ilicitude do meio de aquisição da prova e de ilicitude dos fatos a provar, já que a realidade não deve ser em princípio negada e em geral costuma desmentir as formalidades.

Nos dizeres de Nelson Nery Júnior, "...é perfeitamente possível haver prova colhida, a princípio, ilicitamente, mas que pelo princípio da proporcionalidade possa vir a ser admitida como válida e eficaz no processo" (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 1997, p. 160).

Entre as provas obtidas por meio ilícito, mas que são materialmente lícitas e por isso provocam o exame de sua admissibilidade, de acordo com a proporcionalidade (lato sensu, e não no sentido adotado por Robert Alexy), estão as gravações de diálogos telefônicos, havendo aqui o parâmetro do parágrafo único do art. 233 do CPP para afiançar a análise em questão. Diz esse dispositivo que "as cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário".

Em resumo, então, o sujeito passivo do diálogo pode, assim como o destinatário da carta, gravá-lo mesmo sem a admissão ou o conhecimento prévio, hipótese em que a prova terá sido obtida por meio lícito, além de expressar de regra prova materialmente lícita. Contrario sensu, se a gravação é feita pelo interlocutor ativo a prova terá sido obtida por meio ilícito, ainda que seu conteúdo seja verdadeiro, hipótese em que se deve aplicar a ponderação antes mencionada.

No caso dos autos, o Autor gravou um diálogo que teria mantido

com Adelson das Neves Maciel, então supervisor da Ré, no qual ambos tratam de questões relativas às comissões, ao reembolso por km rodado, aos descontos efetuados de forma arbitrária e às férias pagas, mas não gozadas. O interlocutor ativo foi o Autor e o interlocutor passivo parece desconhecer a gravação, de modo que ela se enquadra na última hipótese de prova acima versada, ou seja, uma prova obtida por meio ilícito, porém em princípio materialmente lícita.

O maior problema desse meio de prova, em particular, é saber se o interlocutor passivo é a pessoa mencionada e mormente se ela ainda era empregada da Ré na data do diálogo, fatos cuja veracidade não foi negada na contestação. Outrossim, a Ré afirma que o diálogo foi inteiramente conduzido pelo Autor, com o único objetivo de introduzir temas relativos às pretensões aqui deduzidas, sem que o interlocutor passivo tenha necessariamente concordado com as afirmações autorais.

Com efeito, diálogos normais não são conduzidos daquela forma e a introdução unilateral de vários assuntos que não deviam fazer parte do mesmo contexto dialogal é indutiva de uma indevida condução da conversa para fins diversos daqueles que em circunstâncias cotidianas as pessoas tratam pessoalmente ou por telefone, que é a comunicação recíproca tendente a resolver problemas e/ou a informar situações de interesse comum.

Nessas condições, considera-se que a ilicitude do meio supera a ilicitude dos fatos a provar, razão pela qual não se admite a prova em questão como um meio idôneo de prova.

3. Mérito/Exame das Pretensões

A pretensão autoral e a defesa da parte passiva se encontram resumidas no Relatório supra.

Fixadas as matérias controvertidas, passa-se ao exame do mérito.

3.1. Da Aplicabilidade ou Não das CCT´s Invocadas e Juntadas com a Inicial

Antes de qualquer exame acerca das pretensões autorais, necessário estabelecer se as CCT´s invocadas e juntadas com a inicial são aplicáveis no caso em exame, diante da alegação de defesa no sentido de que elas não dizem respeito à categoria profissional do Autor, porque a Ré não efetua vendas de produtos farmacêuticos, mas de limpeza, higiene e conservação domiciliar, rações, artigos de escritório e papelaria.

Em sede de direito coletivo, a vinculação do empregado a uma certa categoria profissional é determinada pela atividade econômica predominantemente explorada pelo empregador, uma vez que é a atividade do empresário que informa o processo de produção ao qual encontra-se sujeito o empregado. Trata-se do enquadramento individual, contraposto ao enquadramento coletivo, que significava o agrupamento de sindicatos ou federações para a formação de entidades de grau superior (cf. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 654 e ss.).

O enquadramento sindical não é mais oficial, mas espontâneo, em face do que dispõe o art. , I, da CF.

Outrossim, os critérios de homogeneidade, similaridade ou conexão de atribuições conforme a profissão continuam em vigor, em razão da liberdade sindical outorgada pela CF de 1988 e mormente quando se considera a unicidade sindical e a base territorial (CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1995, pp. 435-436). Portanto, as regras do art. 570 e seguintes da CLT devem ter aplicação amoldada a esses novos parâmetros.

A vinculação sindical conforme a atividade econômica do empregador sofre uma exceção no caso das categorias diferenciadas, porque nelas, qualquer que seja o ramo de atividade empresarial, prevalece a profissão do empregado, a ele se aplicando, portanto, as normas coletivas da categoria excepcional. Numa frase: onde não há categoria diferenciada, há vinculação à categoria econômica (dada pela atividade do empregador), e onde ela existe, há vinculação à categoria profissional (dada pela profissão do empregado), conforme os conceitos dos §§ 1º e do art. 511 da CLT.

De acordo com a Cláusula Terceira do Contrato Social da Ré, sua atividade econômica predominante é o comércio atacadista de produtos de material de limpeza, higiene e conservação domiciliar, o que a coloca na categoria econômica do comércio atacadista, 1º Grupo da Confederação Nacional do Comércio, de que trata o anexo do art. 577 da CLT, que abrange não apenas o comércio atacadista de artigos sanitários, como também o comércio atacadista de drogas e medicamentos.

As CCT´s invocadas e juntadas com a inicial são firmadas pela Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado do ES, do lado patronal, e pelo Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio no Estado do ES-SEPROVES, antes designado de Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio e dos Propagandistas, Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos no Estado do ESSEPROVES, do lado laboral.

A primeira delas representa indisfarçavelmente a categoria econômica à qual pertence a Ré, inclusive porque signatária das CCT´s juntadas pela parte passiva a partir do id. 989f52a. Já o

segundo não representa e nunca representou exclusivamente a categoria profissional dos vendedores de produtos farmacêuticos, posto que antes dessa especificação consta a representação dos vendedores viajantes em geral.

Resta então saber se a categoria profissional do Autor é representada por SEPROVES ou pelo Sindicato dos Empregados no Comércio do Estado do ES, que firma com a FECOMERCIO-ES as CCT´s de id. 989f52a e seguinte.

Ora, a categoria geral dos empregados no comércio foi desmembrada, dela surgindo a categoria dos empregados vendedores e viajantes do comércio, de modo que os instrumentos coletivos firmados entre FECOMERCIO-ES e SEPROVES é que se aplicam na espécie, inclusive porque inexiste prova de que a Ré tenha recolhido as contribuições sindicais anuais obrigatórias do Autor (ao menos até 2016) em favor de SINDICOMERCIÁRIOS-ES.

3.2. Das Comissões Não Pagas e da Redução de Área

Da causa de pedir e de sua interpretação feita no item 1.1.1 supra, resulta que a Ré teria prometido pagar comissões da ordem de 3,9% sobre o valor das vendas, mas nunca o fez, nem mesmo "por fora", porque as teria glosado mediante descontos específicos dessa rubrica.

Em sua resposta, a Ré negou a veracidade do fato constitutivo correspondente, ao afirmar que convencionou e pagou apenas salário fixo, mas acabou incidindo em dois atos falhos, indutivos da potencial veracidade do fato constitutivo, a saber: 1) se o salário autoral era mesmo fixo ou devia sê-lo, a redução da área de atuação mediante atribuição a outro empregado, em marco temporal assaz distante da dispensa (08/2014 X 05/2016), não geraria qualquer descontentamento para o Autor, que teria tido redução de atribuições sem qualquer prejuízo da remuneração ou de sua expectativa, ao contrário do que se passaria com o substituto, se já era vendedor empregado e também recebia salário fixo, já que teria tido aumento das atribuições sem qualquer contrapartida ou expectativa a respeito; 2) ao afirmar que as comissões calculadas nos relatórios de vendas são destinadas aos representantes comerciais autônomos também contratados pela defendente, e não aos seus vendedores empregados, sem qualquer prova de contratação desses terceiros autônomos, a Ré acaba por admitir que devia pagar ou que combinou o pagamento de comissões, a propósito como consta na coluna "valor comissão" nos documentos de id. 8c697b0, que identificam o Autor como vendedor n. 008.

Assim sendo, procede o pedido o pedido d, conforme se apurar em liquidação, com base nos docs. de id. 8c697b0.

Procede também o pedido j, relativamente ao período de 08/2014 a 07/2015, devendo a perda ser apurada mediante apuração da média de vendas que seria devida no período de 05/2013 a 07/2014, comparada depois com as comissões devidas e não pagas no período de 08/2014 a 07/2015.

Procede ainda o pedido h, com base na média anual de comissões não pagas nos exercícios de 2013 (proporcional), 2014 e 2015 (integrais) e 2016 (proporcional).

3.3. Das Despesas com Alimentação e KM Rodado

Os docs. de id´s. 9bc1a77 e 08b2eab indicam depósitos feitos em conta bancária do Autor, imputados pela Ré em sua contestação ao pagamento de despesas com alimentação e km rodado, e sobre seu conteúdo o Autor não os impugnou, razão pela qual são presumidos verdadeiros, nos termos do art. 411, III, do NCPC.

Com isso, improcede o pedido e.

3.4. Dos Descontos Indevidos

Da causa de pedir e de sua interpretação feita no item 1.1.1 supra, resulta que os descontos mensais de R$ 400,00 somente podem ter ocorrido sobre o salário fixo e contabilizado.

A veracidade do fato constitutivo correspondente foi negada na contestação.

Nos contracheques juntados com a inicial (id. 3876516 e ss.) e com a contestação (id. 4f5e15b e ss.) não se encontram descontos naquele montante, sendo todos eles identificados a imputados a outras causas (INSS ou adiantamento de 13º), razão pela qual se descontos havia, eles ocorreram sobre as comissões não pagas, pretensão já satisfeita e embutida, portanto no pedido d, julgado procedente.

Com isso, improcede o pedido f.

3.5. Das Férias Pagas, Mas Não Gozadas

Não provada a veracidade do fato constitutivo (art. 373, I, do NCPC), improcede o pedido g.

3.6. Das Horas Extraordinárias

Na exposição da causa de pedir, consta que o Autor teria laborado de segunda a sexta-feira, das 8:00 às 18:00 hrs., sem intervalo intrajornada.

A Ré invoca o disposto no art. 62, I, da CLT, que assim se encontra redigido:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho , devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (negrito e sublinhado não constam do original)

Referido dispositivo consagra uma das hipóteses de exceção ao regime geral ditado pelo Capítulo II do Título II, da CLT, que versam, respectivamente, da duração do trabalho e das "normas gerais de tutela do trabalho" (1)

Para que seja viabilizada a exceção em comento são necessários os seguintes requisitos, concomitantes e autocondicionastes pelos critérios legais: 1) seja o trabalho exercido externamente ao estabelecimento de lotação do empregado; 2) que tal trabalho, por sua natureza e condições em que é prestado, seja materialmente incontrolável ou de difícil controle; 3) que aludida situação esteja anotada na CTPS e na FRE.

A pura e simples existência do primeiro e último requisitos não exclui o regime geral, porque inscrita a situação nos moldes do art. 74, § 3º, da CLT, que prevê o trabalho externo, mas com a prefixação do horário de trabalho.

A segunda condicionante, portanto, é que determinará, somada às demais, o regime de exceção.

Especificamente em torno da última, entende Russomano que aí não se trata de exigência essencial, mas de formalidade ad probationem tantum, de forma que sua ausência pode ser suprida por outros meios de prova (Comentários à CLT, Forense, 1994, Vol. I, p. 104).

Em casos dessa natureza, a controlabilidade da jornada do empregado depende da reunião de uma série fatores, entre os quais estão : a) a predeterminação da área de trabalho e a sua obrigatoriedade; b) o fato de o empregado portar telefone celular da empresa, para contatos durante os horário comercial, ou o fato de ter de ligar para a empresa de telefones fixos durante o dia ou ainda a presença de GPS instalado em veículo da empresa usado em serviço; c) o acompanhamento do trabalho por superior hierárquico em tempo real, fisicamente ou por meios telemáticos; d) a necessidade de comparecimento à sede da empresa antes e/ou depois do trabalho diário; e) o caráter misto do trabalho, ou seja, tanto externo quanto interno.

No caso dos autos, nenhuma das circunstâncias acima descritas se verificou no trabalho do Autor, que em seu interrogatório confessou que: 1) era ele quem definia a própria rota de atendimento da clientela e não tinha de comunicá-la previamente à Ré; 2) as vendas não eram repassadas em tempo real (e tampouco havia qualquer obrigação a respeito), mas apenas ao fim do dia; 3) em apenas uma ocasião foi acompanhado por um supervisor, apenas para o fim de analisar a relação do depoente com os clientes, e não para saber de seus horários de trabalho; 4) quando finalizava a rota até a quintafeira, usava a sexta-feira apenas para retornar a sua residência, portanto sem executar seus misteres ordinários de venda; 5) não tinha de ligar para a empresa durante o dia, mas apenas no fim dele, para autorizar ou pedir o faturamento das vendas; 6) fazia intervalos para almoço de 15 a 20 m., por deliberação própria, porque a Ré nunca o orientou a fazer gozo de período superior. Assim sendo, confirma-se a exceção do art. 62, I, da CLT¨, com a consequente improcedência do pedido i.

3.7. Da Responsabilidade pelas Incidências Fiscais

Acerca do pedido de responsabilização do empregador pelas eventuais deduções fiscais sobre o objeto condenatório, trata-se de pretensão desprovida de fundamento jurídico.

As regras tributárias obedecem aos princípios da legalidade e da reserva legal, e o fato de o empregador haver eventualmente sonegado o pagamento de verbas trabalhistas ao seu tempo oportuno não evita a incidência de fato gerador diferido, ínsito já no reconhecimento judicial, de que fala o art. 46 da Lei 8541/92. O fato gerador, então, ocorre com a sentença condenatória transitada em julgado, e o valor será aquele apurável a partir da disponibilização do quantum debeatur ao credor de dívidas trabalhistas.

Não incidem, na espécie, quaisquer das hipóteses de substituição tributária, sucessão ou mesmo responsável subsidiário, para as quais, a propósito, somente por lei poderia se dar, nos moldes do art. 128 do CTN (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 221 e ss.).

Logo, improcede o pedido de responsabilização do empregador pela eventual incidência tributária no objeto condenatório a ser liquidado, incluídas as contribuições previdenciárias, que são espécie do gênero tributo.

Este entendimento se encontra rigorosamente de acordo com a S. TST 368 e com a O.J. n. 363 da SDI do c. TST, que deverão ser fielmente observadas nos cálculos.

3.8. Demais Pedidos

O requerimento de assistência judiciária gratuita ordinária não pode ser deferido, porque ausentes as circunstâncias previstas na Lei n. 5584/70 e nas Ss. TST ns. 219 e 329, lei especial que não foi revogada pela Lei n. 13.467/2017. Contudo, a parte ativa recebia remuneração mensal inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, a ela se deferindo então os benefícios da assistência

judiciária excepcional, de que trata o § 3º do art. 790 da CLT, na redação a ele dada pela Lei n. 13.467/2017, aplicável à espécie porque a sucumbência é um fato processual verificado somente agora, na plena vigência daquela lei processual.

Assim, procede o pedido de honorários advocatícios, no importe de 10% do valor do objeto condenatório liquidado, com base no novo texto do art. 791-A da CLT, mas, não obstante a assistência judiciária gratuita acima deferida, considerando que houve sucumbência recíproca e, portanto, procedência de pedidos condenatórios capazes de gerar créditos nos autos, condena-se a parte ativa a pagar aos advogados da parte passiva honorários advocatícios ora arbitrados (§ 3º daquele mesmo dispositivo) em R$ 500,00, mediante retenção nos autos de parte dos créditos a ela reconhecidos (§ 4º daquele mesmo dispositivo).

Não há que se falar em compensação e/ou dedução, porque a procedência diz respeito a parcelas simplesmente sonegadas, inexistindo, portanto, os requisitos de reciprocidade, liquidez e exigibilidade daquele instituto jurídico.

3.9. Da Liquidação

Em vista do princípio constitucional da duração razoável do processo e dos princípios processuais da economia e celeridade, e considerando a movimentação anual de ações na 2ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim-ES, além dos processos que se encontram na fase de execução, designo perito do Juízo o Sr. CARLOS ALBERTO DALMASIO, para o fim específico de mensurar o valor dos títulos ora deferidos, que seguirão na planilha em anexo, devendo a Secretaria desta Vara adotar as providências necessárias para lhe propiciar acesso aos autos, bem assim à presente Sentença, a qual será publicada juntamente com os cálculos.

Os honorários periciais serão suportados pela parte passiva sucumbente, no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), que serão pagos com prioridade tão logo haja o trânsito em julgado da Sentença.

3.10. Da Execução

Em observância aos princípios da celeridade e efetividade processual, e com supedâneo nos artigos 765, 832, § 1º, e 835, todos da CLT, fixo as seguintes diretrizes para cumprimento da presente Sentença:

a) Prazo de 15 dias para pagamento do valor total devido, iniciandose a contagem no dia posterior à data da ocorrência do trânsito em julgado da presente sentença líquida. Desnecessário notificar pessoalmente o ente devedor visto que esse ato resta suprido pela publicação da sentença direcionada ao patrono constituído nos autos.

b) Fixação de multa de 10% sobre o valor total devido em caso de descumprimento do acima estipulado.

III - CONCLUSÃO/DISPOSITIVO

Diante do exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido em face da Ré, condenando-a aos títulos constantes na fundamentação supra, que integra este decisum para os fins legais pertinentes.

Custas de R$ 1.410,48 sobre R$ 71.934,50 ( R$ 58.459,67 de principal e R$ 6.267,66 de honorários advocatícios), pela Ré. Deverá ser retido do crédito do Autor R$ 500,00 de honorários de sucumbência recíproca.

Prazo de cumprimento de 8 (oito) dias.

Sentença líquida.

Correção monetária (S. TST n. 381 c/c o § 7º do art. 879 da CLT) e juros na forma da S. TST n. 200 c/c o art. 883 da CLT e o § 1º do art. 39 da Lei 8.177/91 (observada a OJ n. 400 da SDI/TST no caso do IR).

Procedam-se às deduções previdenciária e fiscal, de acordo com a S. TST n. 368, intimando-se o INSS.

Intimem-se as partes.

É a Sentença.

NOTAS:

1) Não se adere, aqui, ao entendimento esposado no Enunciado n. 17 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, aprovado em 23.11.2007, no sentido da inconstitucionalidade do art. 62 da CLT, porque a limitação da jornada contida no inc. XIII e o direito ao repouso semanal remunerado disposto no inc. XV do art. da CF não excluem da margem de ação estrutural do legislador infraconstitucional a definição de exceções à regra geral, como vem a ser um dos papéis regulamentares do poder legislativo constituído, tanto mais quando razões de ordem material, em específico a impossibilidade concreta de controle de jornada, impõem o reconhecimento de dita exceção. Logo, o art. 62, I, da CLT tem perfeita recepção pelas normas dos incs. XIII e XV do art. da CF, de acordo com o princípio da razoabilidade e racionalidade.

Assinatura

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, 21 de Novembro de 2018

GEOVANY CARDOSO JEVEAUX

Juiz (íza) do Trabalho Titular

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