Andamento do Processo n. 0000209-16.2018.5.17.0009 - RTOrd - 22/11/2018 do TRT-17

9ª Vara do Trabalho de Vitória

Processo Nº RTOrd-0000209-16.2018.5.17.0009

AUTOR PAULO ROBERTO MUGLIA THOMAZ

ADVOGADO PEDRO RODRIGUES FRAGA(OAB: 19323/ES)

ADVOGADO FELIPE GONCALVES CIPRIANO(OAB: 21519/ES)

RÉU TAI MOTORS VEICULOS S/A

ADVOGADO EDUARDO MENEGUELLI MUNIZ(OAB: 13168/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- PAULO ROBERTO MUGLIA THOMAZ

- TAI MOTORS VEICULOS S/A

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

RELATÓRIO

PAULO ROBERTO MUGLIA THOMAZ aciona TAI MOTORS VEÍCULOS S/A aduzindo que foi admitido na função de vendedor em 10/3/2008 e dispensado sem justa causa em 16/6/2017, recebendo como último salário o valor de R$ 2.875,10 (dois mil, oitocentos e setenta e cinco reais e dez centavos).

Alega que trabalhava em sobrejornada e sem observância do intervalo intrajornada.

Postula as parcelas do rol de pedidos de ID. 7b0d9b0 - Págs. 9 a 11.

Dá à causa o valor de R$ 49.043,63 (quarenta e nove mil, quarenta e três reais e sessenta e três centavos).

Com a inicial, o instrumento de mandato (ID. b3dc0fc) e documentos.

Citada, a reclamada compareceu na audiência realizada em 21/5/2018 (ID. 14ccb22), apresentando defesa, não sem antes recusar a proposta de conciliação.

Em contestação (ID. 70236ec), a reclamada suscita prejudicial de prescrição parcial e, no mérito propriamente dito, pugna pela improcedência dos pedidos, alegando que as horas extras foram devidamente registradas e compensadas e que o intervalo intrajornada sempre foi usufruído.

Com a defesa, instrumento de mandato (ID. 56930420) e documentos.

Audiência adiada em razão da ausência de testemunha reputada essencial à solução do litígio.

Manifestação à defesa apresentada pelo reclamante no ID. d0a634e.

Na derradeira audiência ocorrida em 11/9/2018, foi dispensado o depoimento da reclamada e colhido o depoimento do reclamante e de três testemunhas.

Em razões orais finais, as partes reportaram-se aos elementos constantes nos autos, permanecendo inconciliáveis.

FUNDAMENTAÇÃO 1. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO PARCIAL.

Ajuizada a ação em 16/3/2018 , acolho a prescrição parcial suscitada, para excluir da condenação os efeitos pecuniários anteriores a 16/03/2013 (art. , XXIX da CF/88).

2. MÉRITO 2.1. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA.

O reclamante narra em sua inicial que cumpriu as seguintes jornadas de trabalho:

*Da admissão até 1º/4/2013: de segunda a sexta-feira, de 7h30 às 18h, e aos sábados, de 7h às 14h.

* A partir de 2/4/2013: de segunda a sexta-feira, de 7h às 18h, e aos sábados, de 7h às 14h.

Informa que, a partir do mês de maio de 2015, embora cumprisse jornada de 7h às 18h, somente era possível registrá-la a partir de 7h40 e até 17h15. Mesmo em relação ao restante do período, assevera que os cartões de ponto não refletem a jornada efetivamente cumprida, pois eram manipulados pela reclamada. Alega que usufruía apenas trinta minutos de intervalo intrajornada, quando era previsto um intervalo de 1h30 minutos em sua jornada contratual.

Em contestação, a reclamada alega que jamais interferiu nos registros dos cartões de ponto, que refletem a realidade vivenciada pelo reclamante.

Afirma que eventuais horas extras foram devidamente compensadas através de banco de horas autorizado pela norma coletiva da categoria (cláusula 23ª da CCT).

Assevera ainda que os intervalos intrajornada estão pré-assinalados nos cartões de ponto e foram integralmente usufruídos.

Inicialmente, registro que a contratação do reclamante ocorreu em 10/3/2008, antes, portanto, do início da vigência da Lei n. 13.467/2017, o que impõe reconhecer que o contrato de trabalho ora discutido não é atingido pelas inovações legislativas de direito material introduzidas no ordenamento jurídico pela Reforma Trabalhista.

Entender de modo diverso implicaria em ofensa à segurança jurídica e ao direito adquirido e aos princípios da vedação do retrocesso social e da norma mais favorável.

Fixado isso, passo a análise da jornada.

O art. 74, § 2º, da CLT e o item I da Súmula n. 338 do TST impõem ao empregador que conta com mais de dez empregados o ônus de provar a jornada de seus empregados através da juntada aos autos dos controles de frequência, cuja validade pressupõe, dentre outras coisas, que os horários de entrada e saída não sejam britânicos.

A reclamada juntou aos autos os controles de frequência, sendo que todos eles apresentam marcações de horários variadas, de modo que competia ao reclamante provar que os referidos documentos são imprestáveis porque incompatíveis com a realidade.

Contudo, o obreiro não se desincumbiu de seu ônus.

A testemunha do reclamante, Sra. Daniela Osorio da Silva, afirmou que registrava corretamente os seus horários de entrada e saída no ponto digital.

Já a primeira testemunha da reclamada, Sra. Juliana de Castro Rodrigues Coelho, também disse que o controle de frequência era digital e que os empregados marcavam os horários de entrada e saída.

É bem verdade que, quando questionada, disse que a orientação do setor de recursos humanos era que os empregados registrassem o horário de entrada às 8h e que o Paulo tinha o costume de chegar às 7h. Mas ela também foi categórica ao explicar que ele chegava antes do horário porque tinha isso como hábito, uma vez que não havia necessidade e nem determinação da empresa a esse respeito. Ao contrário. Ela afirmou, inclusive, que enquanto supervisora do reclamante, o alertava que ele deveria chegar na loja às 8h, no horário em que o atendimento começava.

A partir desse depoimento, me convenci de que não havia proibição de registrar jornada de trabalho, mas apenas determinação para que o horário fosse anotado quando o labor efetivamente começava. É que, conforme depoimento da Sra. Juliana, como o reclamante era um empregado de confiança e sempre teve a chave do estabelecimento, ele podia entrar na loja mais cedo, por vontade própria / costume, mas o trabalho só começava com a abertura da loja para atendimento aos clientes.

Mas não é só.

A análise dos cartões de ponto, mesmo após maio de 2015, corrobora essa conclusão ao demonstrar inúmeras marcações de horário de entrada anterior às 8h, me permitindo concluir que o registro era feito, efetivamente, quando o labor começava.

Portanto, considero que os cartões de ponto de ID. 1f6be9b são válidos como prova da jornada de trabalho do reclamante.

Nos referidos documentos há anotação de horas extras, assim como há também registro de faltas. O confronto dos cartões de ponto com os contracheques, indicam que essas faltas não eram descontadas do reclamante, provando que consistiam, na verdade, em dias de compensação em razão do banco de horas, que era autorizado por norma coletiva (ID. 1d02b6c - Pág. 2). A título de exemplo, cito o cartão de ponto de abril de 2013 (ID. 1f6be9b - Pág. 4), com marcação de seis dias de "falta", além dos repousos semanais remunerados, e o contracheque correspondente (ID. ee5c081 - Pág. 2), no qual não há nenhum desconto salarial. Corrobora essa conclusão o depoimento da segunda testemunha da reclamada, Sra. Nathiele Gomes Viana, que confirmou a existência de banco de horas e afirmou que os empregados tinham folgas além das férias.

Como não foi demonstrada a existência de diferenças de horas extras não compensadas, nada mais é devido a esse título.

Sorte diversa alcança o pedido de intervalo intrajornada, já que a prova oral confirmou as alegações autorais.

A testemunha do reclamante, Sra. Daniela Osorio da Silva, disse que o Sr. Paulo Roberto gastava apenas o tempo para almoçar, em média, 30 minutos, e logo voltava para a empresa, onde retomava imediatamente as suas atividades. Foi categórica ao afirmar que via o reclamante trabalhando após retornar para a empresa, ainda durante o seu horário de descanso.

A primeira testemunha da reclamada, Sra. Juliana de Castro Rodrigues Coelho, que trabalhou como supervisora do reclamante e almoçava em sua companhia, confirmou que ambos gastavam, em média, 20 a 30 minutos no restaurante e que, na maioria das vezes, retornavam para a loja em seguida, esclarecendo que, se tivesse algum cliente, atendiam, se não tivesse, fazia o horário de almoço na sala de estar da empresa.

Nesse ponto, deixo de considerar o depoimento da segunda testemunha da reclamada, Sra. Nathiele Gomes Viana, porque afirmou que, na maioria das vezes, almoçava em casa, no shopping ou ia para o salão, de modo que não permanecia na companhia do reclamante durante o intervalo intrajornada.

Portanto, considero provada a fruição de apenas 30 minutos do intervalo intrajornada.

Considero que, contratualmente, o reclamante tinha 1h12min de intervalo intrajornada de segunda a sexta-feira e 1h aos sábados, defiro o pagamento de 42 minutos de segunda a sexta-feira e de 30 minutos aos sábados, acrescidos de 50%, durante todo o período não prescrito.

Não obstante o entendimento expresso na Súmula n. 437 do TST, entendo que o pagamento integral não é razoável porque penaliza de igual modo, por exemplo, quem concede 50 minutos e aquele que não concede sequer um minuto.

O valor pago pela não fruição integral do intervalo dentro da jornada não se confunde com o pagamento de hora extra, pois se trata de verba que visa penalizar o infrator em razão do descumprimento de norma cogente, daí sua natureza indenizatória. Sendo assim, não há falar em reflexos.

Indefiro o pedido de horas extras e defiro parcialmente, nos termos da fundamentação, o pedido relativo ao intervalo intrajornada.

2.2. RESPONSABILIDADE IMPOSTO DE RENDA e INSS

De acordo com o provimento n. 01/96 da CGJT, cabe ao empregador calcular, deduzir e recolher ao tesouro nacional as importâncias pagas por força de liquidação de sentença trabalhista, sendo certo que, na forma do artigo 46, par.1º, I,II, II da Lei n. 8541/91, o imposto incide sobre os rendimentos pagos em execução no momento em que este valor se tornar disponível ao empregado, cujo cálculo deverá observar o comando constante na instrução normativa RFB n. 1127, de 7/2/2011, que estabelece a adoção de tabela progressiva para este pagamento.

Cumpre também ao empregador, em razão da natureza salarial das parcelas, efetuar o pagamento dos percentuais a seu cargo, bem como efetuar o desconto relativo ao recolhimento previdenciário, autorizando-se a retenção do percentual a cargo do reclamante (art. 832, § 3º e art. 879, § 1º-A, da CLT c/c art. 28, § 9º, d e x, da Lei n. 8212/91).

2.3. JUSTIÇA GRATUITA

A Constituição da Republica Federativa do Brasil consagra como direito fundamental a garantia de amplo acesso à jurisdição, sendo de forma gratuita e integral para aqueles que comprovarem a insuficiência de recursos (art. 5o, incisos XXXV e LXXIV, da CF/88). Estes princípios fundamentais sempre tiveram aplicação ampliada no processo do trabalho, em razão do caráter tutelar do direito material do qual o processo é instrumental, na medida em que é indubitável a situação de vulnerabilidade social e econômica na qual se encontra a maioria dos trabalhadores, mormente porque, quando na condição de reclamantes, na quase totalidade dos casos, estão eles sem nenhuma fonte de renda (desempregados).

É dizer, o jurisdicionado trabalhador quando chega até a justiça do trabalho para reclamar direitos decorrentes de sua força de trabalho, verbas estas de caráter alimentar necessárias para sua sobrevivência, o fazem em situação de extrema precariedade, muitas vezes sem possuir o mínimo existencial. Desse modo, não garantir o seu acesso à prestação jurisdicional implica em também impedir a aplicação dos princípios fundamentais garantidores do

Estado Democrático de Direito, quais sejam, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 5o, incisos III e IV, da CF/88).

A Lei n. 13.467/2017, em vigor a partir de 11/11/2017, antes, portanto, do ajuizamento desta ação (16/3/2018), inseriu na CLT o art. 791-A, que estabeleceu honorários de sucumbência para ambas as partes, inclusive na hipótese de sucumbência recíproca, assim dispondo o seu § 4º:

Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

A interpretação meramente gramatical deste dispositivo legal implicaria em frontal vulneração não só aos princípios constitucionais acima explanados, mas também ao princípio da isonomia processual (art. 5o, caput, da CF/88) com caráter nitidamente discriminatório no tocante ao litigante trabalhador na justiça do trabalho e os demais litigantes. É que, embora o § 2o do art. 98 do CPC esteja em sintonia com o § 4o do art. 791-A da CLT quanto ao fato de os honorários sucumbenciais do beneficiário da justiça gratuita ficarem em condição suspensiva, estão desconectados no que tange a sua exigibilidade, já que o legislador reformista do processo do trabalho impôs condição mais danosa ao utilizar a condicionante "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo...", sem exigir, como fez o legislador no processo civil, o afastamento da condição de pobreza: "que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade...".

E é neste aspecto que reside o tratamento processual discriminatório, já que o § 4o do art. 791-A da CLT não exige o afastamento da condição de pobreza para eventual cobrança, mas a mera obtenção de crédito em outro processo. Ora, não se pode concluir que a percepção de verbas trabalhistas (em outro processo) implique na ascensão econômica do trabalhador, capaz de colocá-lo em patamar que o possibilite suportar o encargo dos honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Tal situação discriminatória se revela mais grave quando se sabe que os créditos trabalhistas detém natureza alimentar, necessária para a sobrevivência do trabalhador e de sua família cuja intangibilidade é garantida pelo ordenamento jurídico vigente (art. 100, § 1o e art. , inciso X, da CF/88; art. 83, inciso I, da Lei n. 11.101/2005; art. 186 do CTN e art. 833, inciso IV, do CPC), não podendo abrir exceção para satisfazer crédito decorrente de honorários advocatícios, especialmente na esfera trabalhista em que é comum e necessária a cumulação de pedidos, sendo evidente, a maior dificuldade de produção de provas pelo trabalhador em relação ao empregador, tudo a revelar que é comum a sucumbência parcial.

Por oportuno, cito a doutrina do eminente jurista, professor e Ministro do TST Maurício Godinho Delgado e da eminente jurista, professora e advogada Gabriela Neves Delgado:

A análise desse preceito, segundo já explicitado, evidencia o seu manifesto desapreço ao direito e garantia constitucionais da justiça gratuita (art. 5o, LXXIV, CF) e, por decorrência, ao princípio constitucional do amplo acesso à jurisdição (art. 5o, XXXV, CF), Se não bastasse, desconsidera as proteções e prioridades que o ordenamento jurídico confere às verbas de natureza trabalhista, por sua natureza alimentar, submetendo-as a outros créditos emergentes do processo.

[...]

Agregue-se a esses novos desafios a regra jurídica já analisada (§ 4o do art. 791-A da CLT) concernente à esterilização dos efeitos da justiça gratuita no temário dos honorários advocatícios. (A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo: LTR, 2017, p. 327 e 329).

Ante todo o exposto, impõe-se a interpretação sistemática conforme a constituição, no sentido de conceder os benefícios da gratuidade da justiça de forma integral, assegurando o amplo acesso do trabalhador à justiça, isentando-o do pagamento das despesas processuais, nela incluídas custas, honorários periciais e honorários advocatícios, esclarecendo que eventuais créditos deferidos ao trabalhador neste ou em outro processo trabalhista são de natureza alimentar e, portanto, intangíveis e sem qualquer possibilidade de suportarem a despesa de honorários advocatícios de que trata o § 4o do art. 791-A da CLT.

Registra-se que a teor do disposto no § 3o do art. 790 da CLT c/c art. 1o da Lei n. 7.115/83 e com o item I da Súmula n. 463 do TST, para a concessão da gratuidade basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou pelo seu advogado munido de poderes específicos.

Defiro o pedido de gratuidade da justiça.

2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Porque sucumbente reciprocamente a reclamada, tendo sido a ação ajuizada após o início da vigência da Lei n. 13.467/2017 (11/11/2017), tem incidência o disposto art. 791-A, de forma que defiro o pagamento de honorários advocatícios aos patronos do reclamante, fixados, conforme parâmetros do § 2º do mesmo dispositivo legal, em 15% sobre o proveito econômico da execução (crédito líquido) em relação aos pedidos (Súmula 326 do STJ).

Ante a gratuidade de justiça deferida, isento o reclamante do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais aos advogados da reclamada, arbitrado em 5% sobre o valor dos pedidos.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, esta NONA Vara do Trabalho de VITÓRIA acolhe a prescrição parcial suscitada para excluir da condenação os efeitos pecuniários anteriores a 16/03/2013 e, no mérito propriamente dito, julga PROCEDENTES EM PARTE os pedidos a fim de condenar TAI MOTORS VEICULOS S/A a pagar a PAULO ROBERTO MUGLIA THOMAZ, obedecidos os parâmetros fixados na fundamentação acima, os minutos de intervalo intrajornada não usufruídos durante todo o período não prescrito, sendo 42 minutos de segunda a sexta-feira e 30 minutos aos sábados, acrescidos de 50%.

O quantum debeatur será apurado em regular liquidação de sentença .

Juros Simples de 1% a partir do ajuizamento da ação (art. 883, CLT c/c art. 39, da Lei 8177/91). Correção monetária a partir do mês em que a obrigação deveria ser paga (art. 459, parágrafo único, da CLT, c/c Súmula n. 381 do TST).

Sobre as parcelas deferidas, deverá a reclamada proceder ao recolhimento previdenciário, autorizando-se a retenção do percentual a cargo do reclamante (art. 832, § 3º c/c art. 879, § 1º-A, CLT), observe-se que não incide tributação dessa natureza sobre os valores elencados no § 9º do art. 28 da Lei n. 8212/91 c/c § 9º do art. 214 do Decreto n. 3048/99.

Contribuição fiscal nos termos do Provimento n. 01/1996 da CGJT. Honorários advocatícios aos patronos do reclamante fixados em 15% sobre o proveito econômico da execução (crédito líquido) em relação aos pedidos (Súmula 326 do STJ).

Ante a gratuidade de justiça deferida, isento o reclamante do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais aos advogados da reclamada.

Após o trânsito em julgado ou o deferimento de abertura de procedimentos de execução provisória, expeça-se Mandado de Cumprimento da Sentença para que o devedor cumpra, no prazo de 15 dias, as obrigações nas quais restou condenado, sob pena de imposição de multa de 10% (sobre o valor das obrigações principais de pagar e daquelas de fazer convertidas em indenização) e consequente penhora, consoante disposto no art. 523 do NCPC (antigo 475-J).

Custas, pela reclamada, no valor de R$ 400,00, calculadas sobre o valor de R$ 20.000,00, arbitrado à condenação para este efeito específico (art. 789, IV, § 2º, CLT).

INTIMEM-SE as partes.

Assinatura

VITORIA, 31 de Outubro de 2018

GERMANA DE MORELO

Juiz (íza) do Trabalho Substituto (a)

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