Andamento do Processo n. 0001969-73.2014.8.04.5401 - 27/11/2018 do TJAM

Tribunal de Justiça

Seção I

Varas - Comarcas do Interior

Manacapuru 23 de novembro de

Juíza de Direito Danielle Monteiro Fernandes Augusto

Escrivão José Marcelo Moreira Lima Filho

PROCESSO Nº 0001969-73.2014.8.04.5401

Antecipação de Tutela/Tutela Especifica

Requerente: JOSÉ NETO FERREIRA LIMA

Advogado: OAB/AM 805A – WILSON MOLINA PORTO

Requerido: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS

Sentença: Vistos etc.. RELATÓRIO Cuida-se de ação ordinária ajuizada por JOSÉ NETO FERREIRA LIMA, representado por seu genitor Sr. SIDNEY DE VASCONCELOS LIMA, devidamente representados e qualificados nos autos, em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), autarquia federal, também qualificada, visando obter o recebimento do benefício assistencial de auxílio LOAS. O autor alega, em resumo, que: a) tinha, à época da interposição da ação,15 (quinze) anos de idade; b) desde seu nascimento o mesmo foi acometido de deficiência física, cuja deficiência impede de ter uma vida normal, prejudicando suas atividades laborais, gerando incapacidade permanente para o exercício de todas as atividades laborais; c) necessita de cuidados médicos, além de terceiras pessoas pra tudo, pois como não tem ganhos próprios, sua situação econômica financeira tem a cada dia piorado, não tem ganhos para comprar roupas e remédios; d) a representante do Requerente procurou diretamente à justiça em virtude de não haver agência do INSS nesta Comarca. Desta forma, requer o benefício assistencial LOAS. A inicial veio acompanhada de documentos. Despacho acautelando-se quanto o pedido de tutela antecipada, bem como deferindo a gratuidade da justiça e a determinação da citação do réu. Regularmente citada, a autarquia ré ofereceu contestação, afirmando, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos necessários para a concessão do benefício pleiteado, razão pela qual pugna pela improcedência da ação. Réplica acostadas aos autos no evento 14.0. Termo de audiência de conciliação, instrução e julgamento juntado aos autos, além da perícia médica. Então, os autos vieramme conclusos para sentença. FUNDAMENTAÇÃO Necessidade de Prévio Requerimento Administrativo. Importante que se faça nesse momento um aparte no que concerne à exigência de requerimento administrativo para o ajuizamento de Ação postulando a concessão de benefício previdenciário. Ateste-se que a regra imperante nas demandas previdenciárias é no sentido de que para a concessão dos benefícios se faz necessária a demonstração de que a parte promoveu o prévio requerimento administrativo, sob pena de atingir diretamente o interesse de agir, uma das condições da Ação. Este é o entendimento atual no âmbito do STF em sede de Repercussão Geral (RE 631.240-MG), seguido pelo STJ em Recurso Repetitivo (REsp 1.369.834-SP). Ocorre que nas demandas já em curso, como no presente caso, se a ação foi proposta sem prévio requerimento administrativo, mas o INSS já apresentou contestação de mérito, o processo deverá prosseguir normalmente. Isso porque o fato de o INSS ter contestado e de ter refutado o mérito da pretensão, demonstra que há resistência ao pedido, de forma que existe interesse de agir por parte do autor. Realizado este breve esclarecimento, passa-se ao dispositivo da decisão. Do Benefício de Prestação Continuada (BCP) Considerações Gerais. O benefício de prestação continuada, de um salário mínimo mensal, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo art. 20 e seus parágrafos da Lei n.º 8.742/93, que dispõe sobre a organização da Assistência Social, é devido à pessoa portadora de deficiência (sem limites de idade) e ao idoso com 65 anos ou mais, que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. Para efeito de concessão do benefício, a Lei n.º 8.742/93 contém no seu art. 20, § 3.º, a previsão do critério de verificação objetiva da condição de miserabilidade, considerando incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa, a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼(um quarto) do salário mínimo. Nesse sentido, o Plenário do STF manifestou-se por ocasião da ADIN n.º 1.232-1/DF, declarando sua constitucionalidade e de que a lei estabeleceu hipótese objetiva de aferição da miserabilidade, contudo, o legislador não excluiu outras formas de verificação de tal condição. Dessa forma, visa-se salvaguardar o Princípio da Dignidade Humana. Ressalte-se, igualmente, que os precedentes da Excelsa Corte em reclamações ajuizadas pelo INSS têm-se orientado no sentido de que tal regra não impede que, no exame de cada caso concreto, o julgador faça uso de outros meios para aferir a miserabilidade do requerente do benefício e de sua família, exatamente para o art. 203, V, da Constituição Federal se cumpra rigorosa, prioritária e inescusável (Recl. 3805-SP. Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 18.10.2005). Assim também, o legislador pode estabelecer hipótese objetiva para o efeito de concessão do benefício assistencial, não sendo vedada a possibilidade de outras hipóteses, também mediante lei, razão pela qual é plenamente possível a concessão do benefício assistencial com base em legislação superveniente à Lei n.º 8.742/93. Também a Corte Superior de Justiça, interpretando o referido dispositivo legal, ao apreciar o REsp n.º 1.112.557/MG, submetendo à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que o critério objetivo de renda per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo – previsto no art. 20, § 3.º, da Lei n.º 8.742/93 – não é o único parâmetro para se aferir a hipossuficiência da pessoa, podendo tal condição ser constatada por outros meios de prova. Ressalte-se ainda, nesse mesmo sentido, orecente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários n.ºs 580.963/PR e 567.985/MT, nos quais prevaleceu o entendimento acerca da inconstitucionalidade do § 3.º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93 (LOAS) e do parágrafo único do art. 34 da Lei n.º 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), ao fundamento de que o critério de ¼ do salário mínimo não esgota a aferição da miserabilidade. Também no mesmo julgamento, entendeu-se que os benefícios previdenciários de valor mínimo concedido a idosos ou benefícios assistenciais titularizados por pessoas com deficiência devem ser excluídos do cálculo da renda per capita familiar. Em consonância com o disposto no § 2.º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720/98, para a divisão da renda familiar é considerado o número de pessoas, elencado no art. 16 da Lei n.º 8.742/93, que vivam sob o mesmo teto, assim compreendido: o (a) cônjuge, o (a) companheiro (a), os pais, os filhos e irmãos não emancipados de qualquer condição, menores de 21 anos ou inválidos. No que se refere ao benefício devido à pessoa portadora de deficiência, a redação original da Lei n.º 8.742/93 trazia como requisito existência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho. Essa exigência, de que o portador de deficiência seja também incapaz para a vida independente, não se encontra prevista no art. 203 da Constituição Federal. Ato contínuo, cuidando o benefício previsto pela LOAS da proteção social de atendimento a pessoas incapazes de sobreviver sem a ação do Estado, a incapacidade para a vida independente há de ser entendida em consonância com o Princípio da Dignidade Humana e com os

objetivos da Assistência Social: esta incapacidade se revela com a impossibilidade do necessitado, sem o amparo de alguém prover o próprio sustento. Nesse sentido é a Súmula n. 29 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais, in verbis: “Para efeitos do art. 20, § 2.º da Lei n.º 8.742/93, a incapacidade para a vida independe não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilidade de prover o próprio sustento”. O referido § 2.º do art. 20, da Lei n.º 8.742/93, foi alterado pela Lei n.º 12.435 de 07 de julho de 2011, e posteriormente pela Lei n.º 12.470, de 31 de agosto de 2011, para “considerar pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. Tal definição corresponde àquela trazida pelo art. 1.º da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinado em Nova York, em 30 de março de 2007, introduzida em nosso ordenamento jurídico, nos termos previsto no art. 5.º, § 3.º da Constituição Federal, por meio de aprovação pelo Decreto Legislativo n.º 186 de 09 de julho de 2008 e promulgação do Decreto Presidencial n.º 6.949, de 25 de agosto de 2009. Do caso específico dos autos Deve-se ressaltar que o INSS, apesar de ter sido regularmente intimado para tal finalidade, não compareceu à audiência de instrução e julgamento, devendo, portanto, arcar com as consequências jurídicas de sua grave omissão. Não é demais lembrar que os benefícios destinados ao segurado especial têm caráter social e visam, por óbvio, a proteção dos trabalhadores, que mais dificuldades encontram para exercerem qualquer direito inerente à cidadania. Desta forma, todos os esforços devem ser carreados para a proteção destes trabalhadores, considerados hipossuficientes sob qualquer ângulo que para eles se olhe. de pedido No caso presente, verifica-se tratar de benefício Amparo Social à Pessoa Portadora de Deficiência, LOAS, formulado por pessoa que não possui condições de se auto manter, ou de ser mantida por sua família, bem como, que a parte autora encontra-se em estado de extrema vulnerabilidade, devido à deficiência física que possui nos pés e na perna esquerda, trazendo dificuldades para andar e para realizar outras atividades, bem como pelo estado de carência material enfrentado por sua família, o que faz presumirse a sua hipossuficiência. Da leitura do art. 203, incido V, da Constituição Federal e art. 20 e seus parágrafos da Lei n.º 8.742/93, constata-se que, para o deferimento do benefício pleiteado pela parte autora faz-se necessário o preenchimento cumulativo de 02 (dois) requisitos, a saber: a) deficiência física e b) não possuir condições de ser sustentada por sua família e que esta não possua uma renda per capta superior a um quarto do salário mínimo. Analisando os autos, verifica se que a parte autora juntou ao pedido farta documentação provando sua condição, valendo destacar os seguintes documentos: Documentos Pessoais do Requerente, (RG, CPF); Documentos Pessoais do genitor do requerente, (RG, CPF, titulo eleitoral e CTPS); Laudo Médico; Certidão de Nascimento em nome do Requerente; Certidão de Nascimento dos irmãos do Requerente Contracheque do Genitor do Requerente; Perícia médica. No caso dos autos, verifica-se que o laudo pericial constata que o autor é incapaz parcial e de forma temporária. Cumpre consignar que o perito assim noticiou: Item 4. Conclusão diagnostico da (s) doença (s) ou sequela (s) verificada (s): “Amaurose de olho direito”; Considerando o “item 15”: Necessita de auxílio de terceiros para a prática de atos do cotidiano? “Não.”. A incapacidade do autor, pois, é somente parcial. Interessante destacar que, pela perícia médica realizada, o autor não faz jus ao benefício previdenciário assistencial, vez que a deficiência se mostra de caráter somente temporário, atestando o expert que não tem como precisar o prazo para a recuperação do autor. A partir da realização de tal perícia e diante das informações acima relatadas, desnecessário se faz a análise da perícia social a fim de aferir a possibilidade de concessão do benefício assistencial LOAS. Quanto aos depoimentos colhidos em audiência, apesar de fazerem referência a deformidade de nascença do requerente, tais provas devem ser coadunadas com as demais, especialmente, no caso, com a perícia médica e perícia social realizadas pelos peritos designados pelo Juízo. Ainda que tenha havido produção de prova testemunhal frágil, mas favorável ao requerente, é inadmissível que o julgado tome por fundamento prova exclusivamente testemunhal, conforme resta demonstrado na jurisprudência: EMENTA: - PREVIDENCIARIO. TRABALHADOR RURAL. APOSENTADORIA POR IDADE. PROVA PURAMENTE TESTEMUNHAL. - A PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL NÃO SE APROVEITA PARA COMPROVAR ATIVIDADE RURAL NO TOCANTE A OBTENÇÃO DE BENEFICIO PREVIDENCIARIO. - PRECEDENTES DO STJ. - EMBARGOS NÃO RECEBIDOS. .. EMEN: (ERESP 199500453916, WILLIAM PATTERSON, STJ – TERCEIRA SEÇÃO, DJ DATA:04/12/1995 PG:42079 ..DTPB:.) Acrescente-se que ao autor é incumbido o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e, ao réu, a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do afirmado direito. Portanto, o requerente não se desincumbiu da comprovação de que sua deficiência é permanente, em especial diante da perícia realizada pelo expert designado, na qual atesta tratar-se de deficiência temporária. DISPOSITIVO. Ante o exposto, julgo pela IMPROCEDÊNCIA dos pedidos formulados na exordial. Em consequência, julgo extinto o processo com apreciação do mérito, na forma preconizada no artigo 487, inciso I, do NCPC. Tratando de parte beneficiária da justiça gratuita, fica isenta do recolhimento das custas e do pagamento de honorários advocatícios. Transitada em julgado e permanecendo inalterada esta decisão, arquivem-se os autos e com a devida baixa na distribuição e as cautelas de estilo. Registre-se. Publique-se. Intimem-se.