Andamento do Processo n. 0010073-94.2017.5.15.0130 - RTOrd - 29/11/2018 do TRT-15

11ª Vara do Trabalho de Campinas

Processo Nº RTOrd-0010073-94.2017.5.15.0130

AUTOR JULIANA LOPES PEREIRA

ADVOGADO MARINA DE SOUZA E JORGE LEITE (OAB: 190289/SP)

ADVOGADO PRISCILA DE SOUZA E JORGE LEITE (OAB: 168951/SP)

RÉU PMT - COMERCIO DE ALIMENTOS -EIRELI - EPP

ADVOGADO FLAVIA BRANDAO FRANCA BONATO (OAB: 247681/SP)

ADVOGADO RICARDO BONATO (OAB: 213302/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- JULIANA LOPES PEREIRA

- PMT - COMERCIO DE ALIMENTOS - EIRELI - EPP

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

11ª Vara do Trabalho de Campinas - SP

Processo n.º 0010073-94.2017.5.15.0130 RTOrd PJe

Aos vinte e oito dias do mês de novembro do ano de dois mil e dezoito , na sala de audiências desta Vara do Trabalho, ausentes as partes, o MM. Juiz do Trabalho Substituto, Dr. Artur Ribeiro Gudwin , proferiu a seguinte

S E N T E N Ç A

JULIANA LOPES PEREIRA , Reclamante qualificada na inicial, ajuizou Reclamação Trabalhista em face de PMT - COMERCIO DE ALIMENTOS - EIRELI - EPP , pleiteando em síntese o pagamento de adicional por acúmulo de função; horas extras, adicional noturno, intervalos o artigo 384, CLT, folgas e feriados; adicional de insalubridade; indenizações por danos morais e materiais; indenização do período estabilitário; conversão do pedído de demissão em dispensa sem justa causa; diferenças de verbas rescisórias; guias; honorários advocatícios e a concessão dos benefícios da justiça gratuita; conforme pedidos da inicial. Atribuiu à causa o valor de R$40.000,00. Juntou procuração e documentos. A Reclamada, em contestação , em síntese, alegou serem indevidos os pedidos de adicional por acúmulo de função, horas extras, adicional noturno, intervalos, adicional de insalubridade, indenizações por danos morais e materiais, indenização do período estabilitário e conversão do pedído de demissão em dispensa sem justa causa; impugnou o pedido de honorários advocatícios. Requereu a improcedência dos pedidos nos termos da defesa. Juntou procuração e documentos.

Foi recebida a defesa com documentos. O Juízo determinou a realização de perícias para apuração da insalubridade e acidente de trabalho.

A Reclamante apresentou réplica.

Os Peritos Judiciais apresentaram seus laudos.

Em audiência de instrução, foram colhidos os depoimentos pessoais das partes e foi ouvida uma testemunha.

Sem outras provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais escritas.

Não conciliados.

É o relatório.

DECIDE-SE MÉRITO

Adicional de Insalubridade ou Periculosidade

Acolhe-se o laudo pericial id ca17f25 que concluiu pela não caracterização do labor em condições de insalubridade. Indevido, portanto, o pleiteado adicional de insalubridade e reflexos.

Acúmulo de Função - Adicional

Incontroverso o fato de que a Autora, como atividades acessórias, realizava funções de auxiliar de cozinha.

Em que pesem as razões da Reclamante, inexiste previsão legal para acréscimo salarial por acúmulo de função in casu, não sendo caso do previsto na Lei n.º 6.615/78 para os radialistas.

A exigência de função diversa do contrato original de emprego pode ser motivo de rescisão indireta do contrato de trabalho. Outrossim, a relação de emprego pode apresentar variações de atividades sem que se desnature a relação de emprego, encontrando-se na esfera do jus variandi do empregador. Ademais, não se pode dizer que as atividades relatadas na inicial não fizessem partes das funções relativas ao cargo para o qual a Reclamante foi contratado.

Não compete ao Juízo o arbitramento de valores de atividades, decorrendo esses somente da lei e das cláusulas contratuais, sendo estas individuais ou coletivas.

Não há prova nos autos de que as funções exercidas acessoriamente pela Autora na Reclamada fossem mais bem remuneradas que a para qual foi contratado ou que houvesse salário normativo aplicável às referidas funções.

Por certo não deseja a Reclamante que na hora em que atuou nas funções acessórias lhe seja deduzido o valor hora recebido pela função principal.

Destarte, não comprovado que as funções acessórias realizadas pela Autora fossem mais bem remuneradas e à ausência de previsão legal para o acréscimo salarial decorrente de acréscimo de função, afigura-se indevido o adicional por acúmulo de função pleiteado.

Jornada de Trabalho - Horas Extras - Adicional Noturno -Intervalos do Artigo 384, CLT

A Reclamante reconheceu como corretas as anotações constantes dos cartões de ponto juntados com a defesa, razão pela qual se reconhece que espelham a efetiva jornada laborada.

Pela análise perfunctória da jornada ora reconhecida, em confronto com os holerites juntados aos autos, verifica-se que a sobrejornada e as horas noturnas laboradas já se encontram devidamente pagas, razão pela qual restam indevidos os pedidos respectivos.

O art. 384, CLT, não apresenta discrímen incompatível com a Constituição Federal, haja vista que trata diferentemente as mulheres em razão de suas evidentes diferenças em relação aos homens, razão por que se entende recepcionado pela Novel de 1988.

Não foi negada a violação do intervalo de 15 minutos antecedente à sobrejornada do art. 384, CLT.

Referida violação não se trata de mera infração administrativa, pois a Constituição Federal, no artigo , inciso XVI, prevê que o serviço extraordinário seja remunerado, no mínimo, com acréscimo de 50%. Dispondo a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 384, que, anteriormente ao início da sobrejornada da empregada, haverá um descanso de 15 minutos, norma de ordem pública de proteção do trabalho da mulher, inegável que o trabalho realizado em violação a esse descanso gera direito ao pagamento, com exegese analógica ao disposto no § 4º do art. 71, CLT.

Também pela exegese da Súmula n.º 437, C.TST,, aplicada pela analogia, violado o período de intervalo, deve o empregador pagar o período de 15 minutos com o adicional de 50% quanto aos dias em que se verifique labor em sobrejornada, assim como os respectivos reflexos em DSRs, e com esses em férias e 1/3, 13º salário e FGTS.

Conversão do Pedido de Demissão em Dispensa sem Justa Causa - Diferenças de Verbas Rescisórias - Guias

A Reclamante confessou em seu depoimento pessoal que pediu demissão em face da Ré não ter atendido seu pedido de transferência de horário, não mais lhe interessando laborar na Reclamada no horário em que trabalhava.

Não houve, portanto, vício de vontade no pedido de demissão, conforme alegado na inicial, razão pela qual não se reconhece sua nulidade, sendo indevida sua conversão em dispensa sem justa causa, bem como as consequentes diferenças de verbas rescisórias e entrega de guias.

Acidente de Trabalho - Danos Materiais e Morais - Indenizações

Incontroverso o fato de que a Reclamante sofreu acidente de trabalho típico em 17/01/2016 quando, durante suas atividades, sofreu queimadura em seu antebraço direito.

O laudo pericial concluiu que há nexo entre o acidente de trabalho e o ferimento no braço da Autora, estando preservada a capacidade laborativa (id a1dfa57).

Oportuno salientar que a moderna doutrina relacionada aos acidentes de trabalho adota a responsabilidade objetiva do empregador, com base no art. 927, parágrafo único, CPC: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

A ocorrência de acidente de trabalho torna presumida a culpa omissiva da empresa quanto aos cuidados pertinentes à atuação de seus empregados, neste caso corroborada pela ausência de equipamentos de proteção coletiva ou individual suficientes e adequados a impedir o acidente.

Verificam-se presentes, portanto, o dano e o nexo causal com a conduta omissiva culposa da Reclamada.

Com relação aos danos morais e estéticos, guardadas as diferenças entre as conceituações do instituto, indenizável segundo preceitua o

art. , V e X, da Carta Magna, pacificou-se na doutrina e jurisprudência que dano moral seja aquele decorrente de abalo da imagem, dor pessoal e sofrimento íntimo do ofendido.

Verifica-se, com relação ao tema, grande dificuldade na produção de provas. Estas não devem decorrer de indícios, mas evidenciar a potencialidade do dano e, nesse caso, a potencialidade é o próprio ato, uma vez que não se pode provar o sentimento de uma pessoa. Ensina Maria Helena Diniz que o dano moral direto consiste "na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família)" (inCurso de Direito Civil Brasileiro, autora citada, Editora Saraiva, 7º vol., p.73).

Restou incontroverso o acidente de trabalho com lesão física funcional e estética. Também se impõe salientar os evidentes transtornos do tratamento médico, bem como suas decorrências. É de cediço percepção ao "homem médio" que a deficiência física funcional e estética, assim como os transtornos relacionados ao tratamento, causam abalo à imagem e ao íntimo do ofendido.

Em que pese não se verifique in casu a incapacidade total para o trabalho é inegável a existência de sequelas e da dificuldade de acesso ao mercado de trabalho, com inequívoco sofrimento moral, razão por que se faz mister a reparação, mediante indenização, cujo valor a ser arbitrado, deve observar equação que sopese os prejuízos às atividades normais do ser humano, além das laborais, durante a recuperação, a compensação moral do ofendido, o caráter punitivo, pedagógico e preventivo da sanção, com o que se objetiva a não reincidência do fato danoso, sem que se não constitua indevido enriquecimento patrimonial ao ofendido. Nesse espeque, considerados como parâmetros analógicos o art. 59, Lei n.º 4.117/62, art. 60, CP, em observação ao art. 944 e segs. do Código Civil de 2002, entende-se adequada a indenização por danos morais e estéticos de R$15.000,00, referentes a presente data.

No concernente aos danos materiais na modalidade danos emergentes são inegáveis as despesas com o tratamento médico, inclusive para a reversão da cicatriz causada pelo acidente, o que, conforme consta do laudo pericial, é reversível através de tratamento estético, devendo ser ressarcidas integralmente as despesas com tratamentos médicos, remédios e locomoções relacionadas cujos comprovantes se encontrem nos autos ou venham a ser juntados até e após a liquidação da Sentença, mas relacionados diretamente aos efeitos do acidente de trabalho, inclusive quanto à reversão da cicatriz através de tratamento estético. Caso necessário, será instaurada liquidação de Sentença por artigos e/ou arbitramento a cada apresentação de comprovantes de despesas que, frise-se, deve-se limitar ao evento e efeitos relacionados ao acidente do trabalho.

Tratando-se de indenização, não incidem recolhimentos fiscais ou previdenciários.

À indenização por dano moral ou material, aplicam-se a atualização monetária e os juros do art. 406, Código Civil, a partir da data desta Sentença, com aplicação da exegese da Súmula n.º 362, C.STJ.

Ante a sucumbência da Reclamada na pretensão objeto da perícia, nos termos do art. 790-B, CLT, incumbe-se-lhe o pagamento dos honorários periciais suplementares, ora fixados em R$2.750,00 em favor do Perito Judicial, sem prejuízo dos honorários prévios já levantados.

Estabilidade Provisória - Indenização

Não comprovado o efetivo afastamento médico superior a 15 dias ou mesmo sua necessidade à época da dispensa, afasta-se a aplicação da estabilidade do art. 118, Lei n.º 8.213/91, sendo indevida a pleiteada indenização pelos doze meses da garantia de emprego.

Parâmetros de Liquidação

As verbas devidas serão apuradas em regular liquidação de Sentença, observando-se os dias efetivamente trabalhados, a evolução salarial da Autora e a fundamentação.

Autoriza-se a dedução dos valores comprovadamente pagos aos mesmos títulos, como forma de se evitar o enriquecimento indevido. Atualização monetária nos termos da lei e da Súmula n.º 381, C.TST, com juros a partir da data do ajuizamento, nos termos do art. 883, CLT e art. 39, Lei n.º 8.177/91.

Observados os termos do art. 832, § 1º, CLT, a Reclamada deverá depositar a importância devida ao Reclamante no prazo de trinta dias do trânsito em julgado apresentando o respectivo cálculo de liquidação, sob pena de designação de perito contábil, às suas expensas, e prosseguimento a execução por impulso oficial.

Contribuição Previdenciária e Fiscal

Recolhimentos fiscais e previdenciários nos termos da lei e da Súmula n.º 368, C.TST, autorizada a retenção da parcela cabível ao empregado, mediante comprovação do correspondente depósito nos autos.

Salienta-se a natureza salarial dos valores a título de intervalos do

artigo 384, CLT, violados e reflexos em DSRs, férias fruídas e gratificação natalina.

Os descontos fiscais e previdenciários decorrem de norma legal de ordem pública, sendo devidos em função de aferição de renda recebida pelo empregado.

Admite-se, pois, a retenção do imposto de renda na fonte, por ocasião do efetivo pagamento, com a respectiva comprovação de recolhimento nos autos, na forma do Prov. CGJT 01/96, conforme os arts. 46 e 47 da Lei n.º 8.541/92 e no que concerne ao recolhimento previdenciário conforme art. 43 da Lei n.º 8.212/91. Autoriza-se a liquidação de valores fiscais na forma da IN RFB n.º 1.500/2014 e do Ato Declaratório 01/2009 da PGFN ou outro competente ato normativo que os venha a substituir.

Aplica-se a exegese da OJ n.º 400, SBDI 1, C.TST.

Justiça Gratuita - Honorários Advocatícios

Aplica-se a lei vigente à data do ajuizamento da ação.

Preenchidos os requisitos do art. 790, § 3º, CLT, bem como da Lei n.º 1.060/50, c/c Lei n.º 7.115/83, faz jus a Autora aos benefícios da Justiça Gratuita.

Não preenchidos os requisitos da Lei n.º 5.584/70, Súmula n.º 219, do C.TST, e OJ nº. 305, SBDI 1, C.TST, em sua integralidade, hipótese de cabimento da verba, não faz jus o patrono a honorários advocatícios de sucumbência. Veja-se a recepção da referida exegese pela Constituição Federal, conforme entendimento exposto no Súmula n.º 329, do C. TST.

O advento da Lei n.º 8.906/94 não altera o entendimento ora esposado, vez que a norma de caráter geral não revoga norma de caráter especial, como o é a Lei n.º 5.584/70, carecendo seja revogada, especificamente, nos termos do art. da LICC, o que não ocorreu.

Vigente nesta especializada o jus postulandi independente da necessidade de advogado, assim como ante a previsão legal da Assistência Judiciária Gratuita pelos sindicatos representativos da categoria obreira, afigura-se indevida a indenização por honorários advocatícios contratados particularmente pelo interessado.

Apesar de oportuna, não é obrigatória a postulação trabalhista por meio de advogado contratado particularmente pelo trabalhador, razão por que arca com tais despesas.

Honorários advocatícios ou indenização substitutiva indevidos.

Já quanto ao pedido de indenização por danos morais e materiais, não se tratando de pedido trabalhista típico de contraprestação remuneratória pelo labor, aos quais se aplicam os requisitos da Lei n.º 5.584/70, afiguram-se devidos honorários advocatícios de sucumbência, em favor do patrono da Autora, nos termos do art. 85, § 2º, nCPC/15 (art. 20, § 3º, CPC/73), ora fixados em 15% sobre o valor da condenação a título de danos morais e materiais.

Nos termos do art. 790-B,CLT, sucumbente a Autora na pretensão objeto da perícia de insalubridade, seria de seu encargo os honorários periciais.

Todavia, por ser beneficiário da gratuidade judiciária fica isento de seu recolhimento.

Considerando os termos do Provimento GP-CR 03/2012, expeça-se requisição de pagamento de honorários periciais em favor do Perito Judicial Engenheiro no valor máximo vigente à época da requisição, sem prejuízo aos prévios, estes últimos consumidos pelas despesas com a perícia.

DISPOSITIVO

Isto posto , são julgados PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na presente Reclamação Trabalhista movida por JULIANA LOPES PEREIRA em face de PMT - COMERCIO DE ALIMENTOS - EIRELI - EPP condenando a Reclamada ao pagamento de intervalos do artigo 384, CLT, violados e reflexos em DSRs, e com esses em férias e 1/3, gratificação natalina e FGTS; indenização por danos morais e estéticos de R$15.000,00, referentes a presente data; indenização por danos materiais emergentes do acidente de trabalho no que consiste em despesas com o tratamento, devendo ser ressarcidas integralmente as despesas com tratamentos médicos, remédios e locomoções relacionadas cujos comprovantes se encontrem nos autos ou venham a ser juntados até e após a liquidação da Sentença, mas relacionados diretamente aos efeitos do acidente de trabalho, inclusive quanto à reversão da cicatriz através de tratamento estético; caso necessário, será instaurada liquidação de Sentença por artigos e/ou arbitramento a cada apresentação de comprovantes de despesas; honorários advocatícios de sucumbência, em favor do patrono da Autora, fixados em 15% sobre o valor da condenação referente ao pedido de indenização por danos morais e materiais; autorizada a compensação dos valores comprovadamente já pagos sob os mesmos títulos; com juros e correção monetária na forma da lei, tudo a ser apurado em regular liquidação de Sentença nos termos e limites da fundamentação, parte integrante deste decisum. Custas pela Reclamada, no importe de R$600,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$30.000,00.

Expeça-se requisição de pagamento de honorários periciais em favor do Perito Judicial Engenheiro .

Intimem-se.

Nada mais.

Campinas, 28/11/2018.

ARTUR RIBEIRO GUDWIN

Juiz do Trabalho Substituto

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