Andamento do Processo n. 0010242-59.2016.5.09.0041 - RTOrd - 03/12/2018 do TRT-9

Vara do Trabalho de Wenceslau Braz

Processo Nº RTOrd-0010242-59.2016.5.09.0041

AUTOR HUENDER APARECIDO MACEDO

ADVOGADO CASSIANE COSTA(OAB: 46052/PR)

ADVOGADO DELMAR SELMAR METZ(OAB: 51126/PR)

RÉU PRLOG LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA - ME ADVOGADO FABIO LUIZ AGNOLETTO(OAB: 24074/PR)

RÉU PRLOG SERVICOS GERAIS E TRANSPORTES LTDA - ME ADVOGADO FABIO LUIZ AGNOLETTO(OAB: 24074/PR)

RÉU CNH INDUSTRIAL LATIN AMERICA LTDA.

ADVOGADO MARCO AURELIO GUIMARAES(OAB: 22181/PR)

ADVOGADO MARIANA GUSSO KRIEGER(OAB: 49006/PR)

Intimado(s)/Citado(s):

- CNH INDUSTRIAL LATIN AMERICA LTDA.

- HUENDER APARECIDO MACEDO

- PRLOG LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA - ME - PRLOG SERVICOS GERAIS E TRANSPORTES LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA

Prolatada nos termos da Lei 13.467/2017 - Modernização das Leis

do Trabalho 2017

Vistos, etc...

RELATÓRIO

HUNDER APARECIDO MACEDO exercita direito de ação em face de PRLOG SERVIÇOS GERAIS E TRANSPORTES LTDA - ME, PRLOG LOGÍSTICA E TRANSPORTES LTDA - ME e CNH INDUSTRIAL LATIN AMÉRICA LTDA, postulando em síntese: reversão da justa causa, intervalo intrajornada, DSRs, recebimento "por fora", 13º salário, multa art. 477, restituição de valor, reparação em danos morais. Requer os benefícios da justiça gratuita, bem como honorários advocatícios.

Dá à causa o valor de R$ 65.000,00.

Contestação apresentada tempestivamente com documentos. Réplica anexada ao processo eletrônico.

Em instrução, colhidos o depoimento das testemunhas da reclamada. testemunhas.

Razões finais remissivas.

Propostas conciliatórias frustradas.

É o relatório.

Passo a ditar o direito à espécie.

FUNDAMENTAÇÃO QUESTÃO PROCESSUAL A APLICAÇÃO DA LEI ANTIGA E DA LEI NOVA

Esclareço às partes que os fatos serão julgados nos termos do princípio de direito "tempus regit actum", ou seja, o fato jurídico será analisado nos estritos termos do ordenamento jurídico vigente (leis e súmulas) da época de sua ocorrência, o que vale para direito material.

Assim, fatos iguais podem ter tratamento diverso num mesmo processo, em relação a um mesmo trabalhador, cujas relações jurídicas abarquem ambos os períodos (antes e depois da lei nova), por disciplina judiciária, tendo como marco o dia 11 de novembro de 2017, quando a Lei 13.467/2017 passou a gerar efeitos, vencido o prazo da "vacattio legis".

Quanto ao direito adjetivo, vale a regra universal de direito em que a lei processual nova aplica-se a todos os processos em trâmite.

MÉRITO PRESCRIÇÃO

A prescrição é regida pelo art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal, com exegese da Súmula 308, I do C. TST.

A petição inicial foi protocolada em 23/03/2016.

Fixo marco prescricionais quinquenal em 23/03/2011 para tornar inexigíveis eventuais parcelas anteriores a esta data.

Eventuais pedidos podem ter tratamento prescricional diverso, e se ocorrer, tal será expressamente posto nos tópicos correspondentes aos ditos pedidos.

Acolho, nos termos postos.

REVERSÃO JUSTA CAUSA

Postula o reclamante pela reversão da demissão por justa causa por demissão sem justa causa.

A alegação de justa causa deve ser provada, por constituir a mais séria imputação feita contra o trabalhador, podendo estigmatizá-lo profissional e socialmente (CLT, art. 818 c/c CPC, art. 373, II, e Princípio da Continuidade da Relação de Emprego).

Primeiro ressalta-se que a testemunha Manoel afirmou que "durante os dois períodos contratuais o reclamante manteve conduta que entende inadequada, como, por exemplo: ausentava-se do trabalho e não viajava, falava muito ao celular, o que, inclusive, gerou problemas com alguns clientes, como a empresa CATERPILLAR,

pois tal proceder é proibida (...) ato contínuo, o depoente encaminhou o caso para a diretoria que decidiu pela dispensa; 10- o reclamante foi advertido verbalmente, por várias vezes, por esses fatos pelo depoente."

Por toda a prova oral produzidas dos autos verifica-se que o reclamante tinha má conduta, sendo tais atitudes reiteradas ao longo do tempo, mesmo após as advertências realizadas pela reclamada.

Desse modo, houve quebra de fidúcia com o empregador. Inclusive porque - e especialmente - não se revelou um fato isolado, conforme depoimentos colhidos na instrução processual.

Fosse um ato isolado, relevaria, mas dada a reiteração comprovada, mantenho a justa causa.

Nestes termos, rejeito o pedido.

VERBAS RESCISÓRIAS

Pleiteia pelo pagamento das verbas rescisórias advindas da demissão sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3, FGTS + 40%.

Como não houve a reversão da justa causa em dispensa imotivada, não há que se falar no pagamento das verbas rescisórias acima descritas.

Nestes termos, rejeito o pedido.

GUIAS

Postula pelo fornecimento das guias para levantamento do FGTS e guia para percepção do seguro desemprego.

Como não houve a reversão da justa causa em dispensa imotivada, não há que se falar em fornecimento das guias para levantamento do FGTS e para a percepção do seguro desemprego.

Nestes termos, rejeito o pedido.

PAGAMENTO "POR FORA"

Relata o reclamante que fora contratado para a função de motorista carreteiro, e que percebia o piso salarial definido na CCT de R$ 1.665,00 + 10%, além de 7% relativo a comissão sobre o valor do frete (+ou- R$ 2.800,00/mês), sendo que esta fora deixada de ser paga a partir de 05/10/2015.

Narra também que o valor da diária era de R$ 52,80, que viajava cerca de 15/20 dias a/mês e que recebia apenas R$ 600,00 a título de diárias, utilizados para alimentação e reparos no caminhão, e que eram descontados do salário.

A reclamada contesta alegando que a real remuneração percebida pelo obreiro consistia apenas no piso da categoria, diárias, horas extras e espera.

Pois bem.

No contexto dos depoimentos colhidos no processo e da gravação presente nos autos de 0001335-64.2016.5.09.0892, sendo utilizado como prova emprestado nesses autos, se observa que a reclamada realizava o pagamento de comissões aos seus funcionários, mas estas eram forjadas como pagamento das horas extras. A testemunha daquele processo LOURIVAL PEREIRA RODRIGUES também afirmou que "as comissões no início era de 7% e depois reduzir para 6%; que recebia somente salário e a comissões e não as horas extras que constavam no contracheque". Salienta-se que no que se refere a gravação juntado aos autos se constata "consta a voz da preposta, sra. DULCE, expressamente colocando a situação das comissões para os motoristas, inclusive tratando da redução do percentual."

Como se observa, os depoimentos reafirmam os respectivos teores da petição inicial, trazendo a confissão da parte reclamada.

Assim, evidente que a reclamada pagava comissões aos seus funcionários.

Desta forma, reconheço a natureza salarial dos valores recebidos a título de comissões.

Por conseguinte é devidos a parte reclamante os valores subtraídos das comissões, são devidos reflexos em férias com o terço constitucional, 13º salário.

Dada à natureza salarial, procedente o pedido para pagamento de reflexos em horas extras e RSR.

Aplicável o entendimento da súmula 340 do C. TST.

Incide FGTS (8%), exceto sobre férias indenizadas.

Nestes termos, acolho o pedido.

Controvertem as partes sobre o pagamento das diárias de viagem, sendo que, como os demonstrativos de pagamento de salário apontam o pagamento da rubrica de código 507, incumbia ao autor comprovar a alegação de fraude dos valores destinados ao reembolso de despesas/diárias de viagem.

E desse ônus processual não se desvencilhou o autor, que não produziu prova testemunhal, não podendo se ter conclusão diversa nem desconstituir os demonstrativos de pagamento salarial assinados pelo autor, pelos lançamentos dos extratos bancários, na medida em que nada impede o adiantamento das despesas em dinheiro e não na conta bancária.

No mais, não tendo o autor apresentado demonstrativo de diferenças devidas entre os valores pretendidos (considerando que a previsão convencional vincula o reembolsa as despesas efetuados, indicando valores tetos e não fixos), não prospera o pedido de pagamento de diárias e despesas de viagens, nos termos postulados na petição inicial.

Julgo improcedente, o pedido de reembolso de despesas de viagem/diárias de viagem.

JORNADA DE TRABALHO HORAS EXTRAS HORAS EXTRAS

TEMPO A DISPOSIÇÃO

Alega o reclamante que não tinha horário de jornada fixa, porém, pelo tipo de caminhão que dirigia, só podia trafegar durante o dia (12 horas/dia), e que ao parar o caminhão tinha que vigiar os equipamentos transportados, pois estavam em um reboque aberto. Postula pela integração ao salário e pagamento das horas extras, horas a disposição, como se horas extras fosse, e com reflexos em DSRs e com estes e 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio, FGTS + 40%.

A reclamada contesta.

Analiso. Da análise da prova empresta dos autos 0001335-

64.2016.5.09.0892, este magistrado verificou que as comissões eram forjadas como pagamento de horas extras, o que significa dizer que as horas extras não eram pagas, embora confessadas no contracheque.

Pelo exposto, defiro o pagamento das horas extras, na seguinte parametrização:

Quantidade: Excedente à 8h diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa.

Jornada: aquela descrita na inicial.

Extensão : todo período trabalhado.

Adicional: adicionais convencionais e, na falta destes os legais, observando-se o período de vigência.

Divisor: 220, art. 64 da CLT.

Base de Cálculo: Remuneração + comissões, observando-se a evolução, Súmula 264 do C.TST.

Repercussões: Sim, à medida que houve habitualidade na prestação das horas, em férias com 1/3, 13º. Salário, RSR, aviso prévio, FGTS.

Domingos e feriados: As horas trabalhadas em domingos e feriados deverão ser pagas em dobro quando não concedida folga compensatória na semana em que houve o trabalho, respeitando, assim, a finalidade do instituto previsto na Lei 605/49, com as mesmas repercussões determinadas acima. Acresço, ainda, que deverá ser observada, na apuração das horas referidas, a OJ EX SE 20 deste Tribunal.

Artigo 67 da CLT: o art. 67 da CLT não trata de intervalo propriamente dito, mas de repouso semanal de 24h, o mesmo previsto no art. 1º da Lei nº 605/49. Já deferida a remuneração do labor em prejuízo do RSR´s, com, no mínimo a dobra legal, nada há a ser deferido, no que se refere ao intervalo entre duas semanas do art. 67 da CLT, sob pena incorrer em bis in idem. As horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal, com dano ao intervalo mínimo de 11h consecutivas para o descanso entre jornadas é que

garantem o direito às horas extras.

Horas noturnas: à medida que houve jornada noturna, há que se falar em pagamento do adicional noturno, redução da hora noturna e prorrogação da jornada noturna, com repercussões legais. Pernoite: julgo improcedente o pedido de pagamento de horas de sobreaviso por pernoite no caminhão, pois os descansos na cabina do caminhão não se confundem com horas de sobreaviso, não demonstrando o autor que tenha ficado integralmente a disposição da reclamada ou que fosse vedado deixar o veículo para refeições e demais necessidades. Tempo na cabine, em espera ou descanso não deve ser computado como a disposição, conforme art. 235-C, § 1º, da CLT, com a redação da Lei nº 13.103/2015.

Abatimento: sim, conforme eventuais valores já pagos. Critério: global, nos termos da OJ 415 da SBDI-1 do TST.

Observem-se as férias e demais afastamentos comprovados. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem, diante do disposto na OJ 394 da SDI 1 do C. TST

No que se refere ao tempo a disposição os comprovantes de pagamento salarial expressam o pagamento de horas de espera com adicional legal, não tendo o autor produzido demonstrativo de diferenças com base nos relatórios a justificar o pleito de

pagamento da parcela.

Assim, julgo improcedentesos pedidos principais e reflexos de pagamento de tempo de espera, mas realço que mesmo se houvesse demonstrado, este seria devido apenas até 02/03/2015, considerando que o art. 235-D, I, da CLT foi revogado pela Lei nº 13.103, publicada no DOU de 03/03/2015, que expressamente revogou a Lei nº 12.619/2012, que, logo, não se integra em

definitivo ao patrimônio jurídico do autor.

INTERVALO INTRAJORNADA

Pleiteia pela integração ao salário e pagamento do intervalo intrajornada, com acréscimo de 50% e reflexos em DSRs e com estes e 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio, FGTS + 40%.

Não há nos cartões-ponto anotações que comprovem o desrespeito do intervalo interjornada. Desse modo, caberia à parte autora comprovar suas alegações, inexistindo prova que suporte a aptidão do pedido.

Nestes termos, rejeito o pedido.

MULTAS DE TRÂNSITO DEVOLUÇÃO DEVOLUÇÃO

Narra o reclamante que, quando havia detenção do veículo eram emitidas multas de trânsito devido às condições do veículo (iluminação, pneus, licenciamento, emplacamento, etc),e que estas eram descontadas do autor.

Pleiteia a devolução dos valores descontados indevidamente. Tendo o reclamante, no exercício das funções de "motorista", conduzido veículo da reclamada que gerou pagamento de multa de trânsito, conforme demonstram os documentos acostados nos autos, resta evidenciada sua culpa (imprudência, negligência ou imperícia), ante a ausência de prova em sentido contrário, devendo ressarcir os danos causados ao empregador.

Lícitos, portanto, os descontos salariais efetuados.

Nestes termos, rejeito o pedido.

MULTA DA CLT: ART. 477

Postula pelo pagamento de 1 salário do autor referente a multa do art. 477 da CLT.

A multa do art. 477 da CLT é devida quando o pagamento das verbas rescisórias ocorre intempestivamente.

O TRCT e o recibo de pagamento mostram que o pagamento das verbas rescisórias ocorreu tempestivamente.

Nestes termos, rejeito o pedido.

DANO MORAL

Pleiteia indenização por danos morais em valor a ser arbitrado pelo Juízo.

A reclamada contesta.

Analiso.

Incialmente ressalta-se que o mero descumprimento da legislação trabalhista não é suficiente para obtenção de reparação moral.

Nestes termos, rejeito o pedido.

COMPENSAÇÃO E ABATIMENTOS

Já observadas, quando e se deferidos, nos tópicos próprios, bem como critérios aplicáveis.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

O direito processual aplica-se a todos os processos vigentes quando da assunção de uma nova lei.

A lei 13.467/2017, que passou a gerar efeitos em 11 de novembro de 2017, prevê honorários de sucumbência.

Entretanto, justamente por ser regra, cabe exceção.

Seria perfeita a aplicação de honorários de sucumbência para processos anteriores a 11 de novembro de 2017, desde que não existissem duas súmulas do C. TST, que orientavam todo o País, pela impossibilidade de honorários advocatíciosna Justiça do Trabalho.

O processo não pode se dar a suspensas, e nesse caso as partesnaquela época (do protocolo exordial e da defesa) não assumiram o risco da sucumbência, peticionando uma época em que todo o sistema era diferente.

Não houve assim, atenção ao devido processo legal, contraditórioe ampla defesa, além do princípio da paridade de armas, se houver a condenação em sucumbência.

Esse magistrado assim, aplica a sucumbência apenas para os processos que derem entrada a partir de 11 de novembro, pois os pedidos vêm liquidados, e as partes estão cientes dos riscos operados no processo.

Assim, com base nas Súmulas do C. TST vigentes à época da

propositura da ação, rejeito honorários de sucumbência.

JUSTIÇA GRATUITA

A Constituição Federal possui previsão de que o "Estado proverá assistência judiciária gratuita a todos que comprovarem".

Tal artigo restou transcrito na CLT pela Reforma Trabalhista 2017. O legislador infraconstitucional adotou então o critério de que possuindo o reclamante baixa renda, será presumível a necessidade, concedendo-se os benefícios da gratuidade. Fixou-se que o parâmetro para tanto é a renda mensal de até 40% (quarenta por cento) do teto do RGPS (Regime Geral de Previdência Social), sendo automático o deferimento nestes casos. Para aqueles que possuem renda superior ao fixado, deve haver comprovação da necessidade da gratuidade, tendo em vista que as custas do processo na Justiça do Trabalho não são elevadas (2% -dois por cento), e não sofreram alterações com a Lei 13.467/2017. No caso presente, tenho que a parte reclamante comprovou a necessidade dos benefícios da Justiça Gratuita.

Defiro os benefícios da Justiça Gratuita, conforme art. 790,

parágrafo terceiro da CLT.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Juros desde a propositura da demanda (art. 883 da CLT) e conforme Lei 8.177/91 e Súmula 200 do C. TST. Correção monetária observando-se as épocas próprias de exigibilidade (art. 459 da CLT para verbas salariais), na forma da Súmula 381 do C. TST.

Conforme julgados recorrentes, juros e correção monetária não se revelam base de cálculo para imposto de renda.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Recolhimentos previdenciários de responsabilidade da reclamada, sobre as parcelas deferidas que revelem-se salário de contribuição na forma do art. 28 da Lei 8.212/91, podendo reter a quota parte do

reclamante.

O cálculo das contribuições deverá ocorrer mês a mês, respeitado o teto de contribuição, e deverá comprovar o recolhimento nos autos sob pena de execução direta, conforme art. 114, VIII da Constituição Federal.

Imposto de Renda a ser calculado também mês a mês, conforme Ato Declaratório 01 de 2009, da Receita Federal, com base nas tabelas e alíquotas vigentes nas épocas próprias a que se referem tais rendimentos. No mesmo sentido, jurisprudência pacífica do C. STJ.

Inteligência da Súmula 368 do C. TST, exceto em seu item II, dada alteração superveniente na legislação.

DISPOSITIVO

Isto posto, na ação que exercita HUENDER APARECIDO MACEDO em face de PRLOG SERVIÇOS GERAIS E TRANSPORTES LTDA - ME, PRLOG LOGÍSTICA E TRANSPORTES LTDA - ME e CNH INDUSTRIAL LATIN AMÉRICA LTDA, este MM. Juízo do Posto Avançado da Justiça do Trabalho de Campo Largo, julga os pedidos PROCEDENTES EM PARTE, para condenar a 1ª ré às obrigações, sendo a 2ª e 3ª rés condenadas de forma subsidiária, conforme fundamentação que integra este dispositivo para todos os fins de direito.

Custas pelas rés de forma global, no importe de R$ 160,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação, de R$ 8.000,00, sujeitas à complementação. Para eventual recurso, observar a Súmula 128, III do C. TST.

Para eventual desconsideração da personalidade jurídica, observar a Lei 13.467/2017 quanto ao procedimento, bem como a ordem de execução em relação à sócios atuais e retirantes e prazos aplicáveis.

Liquidação por cálculos, observando-se os limites do pedido e eventuais valores já indicados.

Declaro inaplicável na execução o art. 523 do NCPC (antigo 475-J CPC), por incompatível com o processo do trabalho à medida que a CLT não é omissa quanto aos procedimentos próprios a serem adotados nesta Especializada.

Intimem-se as partes.

A prestação jurisdicional de primeiro grau foi entregue.

Cumpra-se.

Nada mais.

Campo Largo, 30 de novembro de 2018

MARLOS AUGUSTO MELEK JUIZ FEDERAL DO TRABALHO SUBSTITUTO JUIZ FEDERAL DO TRABALHO SUBSTITUTO

Assinatura

CAMPO LARGO, 30 de Novembro de 2018

MARLOS AUGUSTO MELEK

Juiz Titular de Vara do Trabalho