Andamento do Processo n. 0027289-06.2018.4.02.5101 - Procedimento Ordinário - 06/12/2018 do TRF-2

11a Vara Federal

Boletim: 2018000260

ORDINÁRIA/TRIBUTÁRIA

Procedimento Ordinário - Procedimento de Conhecimento - Processo de Conhecimento - Processo Cível e do Trabalho

3 - 0027289-06.2018.4.02.5101 Número antigo: 2018.51.01.027289-8 (PROCESSO ELETRÔNICO) Distribuição-Sorteio Automático - 09/03/2018 15:16

11ª Vara Federal do Rio de Janeiro Magistrado (a) VIGDOR TEITEL

AUTOR: AMACAFE SOCIEDADE EXPORTADORA E IMPORTADORA LTDA

ADVOGADO: RJ127584 - FABIANO MEIRELES DE ANGELIS

REU: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

Processo nº 0027289-06.2018.4.02.5101 (2018.51.01.027289-8)

Autor: AMACAFE SOCIEDADE EXPORTADORA E IMPORTADORA LTDA.

Réu: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL.

fwe

SENTENÇA TIPO A - FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA

Trata-se de ação ajuizada pelo procedimento comum por AMACAFE SOCIEDADE EXPORTADORA E IMPORTADORA LTDA em face da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, na qual pugna pela concessão de “tutela provisória de urgência, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário relativo ao IRRF constituído nos autos do processo administrativo nº 10768.022998/98-35, na forma do artigo 151, V do Código Tributário Nacional;” (sic - fl. 10) e no mérito, pretende a anulação “do débito de IRRF constituído nos autos do processo administrativo nº 10768.022998/98-35, confirmando-se a tutela de urgência requerida no item (a);” (sic - fl. 10).

Inicial de fls. 01/10, instruída com procuração e doc umentos de fls. 11/62. Custas recolhidas às fls. 63 (R$ 500,00) e 144 (R$ 457,69).

O pedido de tutela de urgência foi indeferido às fls. 66/69.

A parte autora reiterou o seu pedido de tutela de urgência às fls. 71/90 e alterou o valor atribuído à causa para R$ 12.527.823,99 (doze milhões e quinhentos e vinte e sete mil e oitocentos e vinte e três reais e noventa e nove c entavos).

A demandante noticiou a interposição do agravo de instrumento nº 0002930-66.2018.4.02.0000 às fls. 91/104, no qual, pelo Desembargador Federal relator, foi deferida a “tutela provisória recursal, nos termos do art. 1.019, I, do CPC/2015, para conceder-lhe a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao IRRF, constituído nos autos do processo administrativo n.º 10768.022998/98-35, até que sobrevenha decisão no presente recurso ou prolação de sentença nos autos da ação anulatória n.º 002728906.2018.4.02.5101.” (fls. 109/112).

Decisão do juízo, à fl. 105, manteve a decisão que indeferiu a tutela de urgência requerida.

Às fls. 107/108, a parte autora acostou ao feito cópia da DARF emitida pela DRF - RIO DE JANEIRO para cobrança do débito objeto da ação.

Contestação da União Federal/Fazenda Nacional às fls. 119/123, pugnando pela improcedência do pedido.

Réplica às fl. 131.

Instada a União requereu o julgamento antecipado do pedido (fl. 135).

Às fls. 148/153 foram acostadas cópias das peças processuais atinentes ao julgamento proferido pela 3ª Turma Especializada no agravo de instrumento nº 0002930-66.2018.4.02.0000.

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, anote-se o novo valor atribuído à causa (R$ 12.527.823,99 - fl. 73).

Não havendo preliminares a serem enfrentadas, passo ao exame do mérito.

Impugna a parte autora o crédito tributário constituído no auto de infração lavrado em 20/07/1998 -Processo Administrativo nº 10768.022998/98-35, relativo ao IRRF (ano-calendário de 1994) por omissão de receita operacional e/ou redução de lucro líquido, mantido após a apreciação de recurso pelo CARF, com fundamento no art. 44 da Lei nº 8.541/92 (fls. 23/61).

Eis o que dispunha referido dispositivo, quando da autuação da parte autora:

Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica.

§ 1º O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no mês da omissão ou da redução indevida.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios.

Sucede que referido dispositivo legal foi expressamente revogado pelo art. 36, IV, da Lei nº 9.249/95, in verbis:

Art. 36. Ficam revogadas as disposições em contrário, especialmente:

(...)

IV - os arts. 43 e 44 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992;

(...)

Da simples leitura da legislação supracitada, verifica-se que o art. 44 da Lei nº 8.541/92 impunha penalidade ao contribuinte que omitiu receita, quais sejam: a) tributação definitiva e em separado da receita omitida, que não será considerada na determinação do lucro real; e b) presunção de distribuição automática da receita omitida aos sócios e acionistas, que será tributada na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica.

Ademais, o próprio legislador catalogou como penalidade a regra do referido dispositivo legal, eis que se encontra encartado no “Título IV - Das Penalidades”, da Lei nº 8.541/92.

A natureza de penalidade se evidencia, ainda, quando se faz o cotejo do art. 44 da Lei nº 8.541/92 com o dispositivo legal que o sucedeu, conforme redação constante do art. 24 da Lei nº 9.249/95:

Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão.

Não há que se falar, assim, que teria o art. 44 da Lei nº 8.541/92 disciplinado meramente a hipótese de incidência do imposto de renda ou a sua forma de apuração, bem como os critérios de cálculo.

Nesse contexto, partindo da premissa de que a Lei nº 8.541/92, em seus artigos 43 e 44, fixou penalidades ao contribuinte em face da constatação de que houve omissão de receita, as quais foram suprimidas expressamente pela Lei nº 9.249/95, é de se aplicar o art. 106, II, do Código Tributário Nacional, que consagra a chamada retroatividade benigna, nos seguintes termos:

Art. 106: A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II- tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implic ado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Destarte, no presente caso, a retroatividade benigna (art. 106 do CTN) aplica-se na hipótese da revogação dos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92, que continham normas com caráter de penalidade e estabeleciam a incidência em separado do imposto de renda sobre o valor da receita omitida.

Nesse sentido, trago à colação julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC. IMPOSTO DE RENDA. LUCRO PRESUMIDO. IRRF E CSLL. OMISSÃO DE RECEITAS. ART. , DA LEI N. 9.064/95. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI N. 8.541/92, PELO ART. 36, IV, DA LEI N. 9.249/95 APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106, II, A, DO CTN. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes. 2. Para se realizar a tributação sobre a omissão de receitas é indiferente o regime de apuração do imposto de renda, se Lucro Real, Lucro Presumido ou Lucro Arbitrado. Já no art. , da Lei n. 6.468/77, que tratava do regime de tributação pelo Lucro Presumido (então denominado "regime de tributação simplificada"), era possível encontrar a tributação sobre a omissão de receitas, o que teve sequência no art. 43, da Lei n. 8.541/92, que tratou da omissão de receitas nos três regimes de apuração do Imposto de Renda: Lucro Real, Lucro Presumido e Lucro Arbitrado. 3. Desse modo, a alteração produzida pelo art. , da Medida Provisória n. 492/94 (atual art. , da Lei n. 9.064/95) no art. 43, § 2º, da Lei n. 8.541/92, não criou nova hipótese de incidência para fazer tributar a omissão de receitas das empresas submetidas ao regime de apuração do Lucro Presumido, pois estas já eram tributadas anteriormente. Ao contrário, a alteração foi puramente exonerativa, pois simplesmente exclui nova tributação da receita omitida, afastando a bitributação. Impossível então a violação ao princípio da anterioridade. Precedente em sentido contrário: REsp. 652177 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 04.10.2005. 4. "Recolham as empresas imposto sobre a renda pelo lucro real ou pelo lucro presumido, a omissão de receitas implica pagamento a menor, o que é devidamente tratado pela legislação" (REsp 1045495 / SC, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 12.08.2008). 5. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que se aplica o art. 106, II, a, do CTN (retroatividade benigna) aos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92, tendo em vista a localização de tais dispositivos legais dentro do Título IV da referida lei que é intitulado "Das Penalidades" e sua posterior revogação pelo art. 36, IV, da Lei n. 9.249/95. Precedentes: AgRg no REsp 716208 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 04.11.2008; REsp 801447 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 30.10.2009; AgRg no REsp 1106260 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23.02.2010. 6. Recurso especial não provido.

(REsp 1307351/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 26/06/2015). (grifei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPJ. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO DE RECEITAS. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI 8.541/92. PENALIDADES. RETROAÇÃO DA LEI MAIS BENIGNA. APLICABILIDADE. ART. 106 DO CTN. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL DO STJ. 1. Posicionamento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal no sentido de reconhecer a retroatividade benigna (art. 106 do CTN) provocada pela revogação dos artigos 43 e 44 da Lei 8.541/92, que continham normas com caráter de penalidade e estabeleciam a incidência em separado do imposto de renda sobre o valor da receita omitida. 2. Precedentes citados: AgRg no REsp n. 716.208/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 6/12/2009 e REsp n. 801.447/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26/10/2009. 3. Entendimento da Corte Especial do STJ de que, em sendo vencida a Fazenda Pública, quanto à fixação dos honorários advocatícios, faz-se necessário observar a regra do § 4º do art. 20 do CPC e os requisitos das alíneas a, b e c do § 3º do citado dispositivo processual. (EREsp 624.356/RS, Rel. Min. Nilson Naves, Corte Especial, DJ de 8/10/2009). 4. Agravo regimental provido, em parte, para fixar os honorários advocatícios, a serem suportados pela Fazenda Nacional, em R$ 1.000,00 (um mil reais).

(AgRg no REsp 1106260/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 04/03/2010).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS INATACADOS. PRECLUSÃO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ART. 44 DA LEI 8.541/92. PENALIDADE. REVOGAÇÃO PELA LEI 9.249/95. APLICAÇÃO DO ART. 106, II, DO CTN. RETROATIVIDADE BENIGNA. 1. Os pontos não impugnados da decisão agravada tornam-se definitivos por força da preclusão. 2. A discussão relativa à retroatividade da Lei 9.249/95, nos termos do art. 106, II, do CTN, foi expressamente examinada no acórdão que julgou os embargos de declaração na origem, o que afasta a ausência de prequestionamento adotada como fundamento da decisão agravada. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial nessa parte. 3. O art. 44 da Lei 8.541/92 não estabeleceu critérios para o cálculo do imposto de renda, mas impôs penalidade ao contribuinte que omitiu receita. Essa conclusão fica ainda mais evidente quando se examina a própria estrutura da Lei 8.541/92, pois o dispositivo está inserido no Título IV ("Das Penalidades"), Capítulo II (Da Omissão de Receitas). 4. Se o art. 44 da Lei 8.541/92 impunha penalidade no c aso de omissão de rec eita, e tendo sido o dispositivo revogado pelo art. 36 da Lei

9.249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, II, do CTN. 5. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial apenas em parte e dar-lhe provimento.

(AgRg no REsp 716208/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 06/02/2009).

No mesmo sentido decidiu a 3ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, no julgamento do agravo de instrumento nº 000293066.2018.4.02.0000, interposto pela demandante:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. REVOGAÇÃO DO ART. 44 DA LEI N.º 8.541/92. PENALIDADE. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. ART. 106 DO CTN. 1- Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por AMACAFE SOCIEDADE EXPORTADORA E IMPORTADORA LTDA contra decisão interlocutória que, nos autos da ação anulatória, indeferiu o pedido de tutela de urgência para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN. 2 – A parte recorrente esclarece que a pretensão por ela deduzida está em conformidade com a pacífica jurisprudência de ambas as turmas de direito público do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RESP nº

1.307.351 – DJe 26/06/2015 – Segunda Turma; AgRg no RESP 716.208 – DJe 06/02/2009 – Segunda Turma; RESP 801.447 – DJe 26/10/2009; Primeira Turma; AgRg no RESP 1.106.260 – DJe 04/03/2010). Ademais, destaca que o mérito da questão também já foi objeto de apreciação pelas duas turmas desse Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO, especializadas em Direito Tributário (3ª e 4ª Turmas), nos autos dos processos n.º 002235734.2002.4.02.5101 e n.º 0005245-54.2004.4.02.5110. 3 – Uma vez revogado o art. 44 da Lei n.º 8.541/92 pelo art. 36, IV, da Lei n.º 9.249/95, por ter natureza de penalidade, deve ser aplicado o disposto no art. 106, II, a, do CT N. Nesse sentido: TRF2 2002.51.01.022357-0, Relatora: LANA REGUEIRA, 3ª Turma Especializada, Data de disponibilização: 12/11/2015. 4- Em relação ao periculum in mora, a recorrente destaca que o perigo decorre da iminente inscrição do débito impugnado em dívida ativa, cujo valor de R$12.527.823,99 dificultará de sobremaneira a sua garantia, pondo em risco a atividade da sociedade recorrente, inclusive por impossibilitar a obtenção da certidão de regularidade fiscal (art. 206 do CTN). 5 - Agravo de instrumento interposto por AMACAFE SOCIEDADE EXPORTADORA E IMPORTADORA LTDA provido.

E, também já decidiu a 4ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região:

TRIBUTÁRIO. IRPJ. EXECUÇÃO FISCAL. REVOGAÇÃO DOS ARTIGOS 43 E 44 DA LEI Nº 8.541/92. APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.249/95. RETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. ART. 106, II, C, DO CTN. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL POR AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO. 1- Controverte-se a lide em se verificar a validade da norma jurídica, que embasa a certidão de dívida ativa – CDA, a ser aplicada ao caso, isto é, se a Lei nº 8.541/92, vigente à época da omissão de receita, ou a Lei nº 9.249/95, em vigor no exercício financeiro em que foi apresentada a declaração do ano-base de 1995, e que dispõe de forma mais benéfica ao contribuinte, suprimindo as penas por omissão de receitas previstas nos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92. 2- É entendimento pacífico do STJ (AgRg no REsp n.º 1.106.260/PR) que o disposto nos artigos 43 e 44 da Lei n.º 8.541/92 é hipótese de penalidade e, portanto, a revogação desses artigos pela Lei n.º 9.249, de 26 DEZ 1995, deve retroagir em benefício do contribuinte (art. 106 do CTN). 2. Apurados os débitos tributários na omissão de receita disposta nos artigos 43 e 44 da Lei n.º 8.541/92, a cobrança deles é ilegal, pois fundada em artigos já revogados."(AC 0001005-69.2007.4.01.3000/AC, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL RENATO MARTINS PRATES (CONV.), SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.728 de 30/09/2011). 5- Recurso de Apelação improvido.

(TRF 2 - AC 00052455420044025110, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, e-DJF2R: 19/03/2015).

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário de IRRF (ano-calendário de 1994), objeto do Processo Administrativo nº 10768.022998/98-35, constituído com fundamento no art. 44 da Lei nº 8.541/92.

Condeno a União Federal (Fazenda Nacional) ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo nos percentuais mínimos sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 3º, I a III e segundo a sistemática do parágrafo quinto do mesmo artigo, do CPC/2015.

Sem custas para preparo, por ser a ré isenta e ante o integral recolhimento pela parte autora.

Deixo de comunicar a prolação desta sentença ao Desembargador Federal relator do agravo nº 0002930-66.2018.4.02.0000, tendo em visto o trânsito em julgado daquele feito.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

P.R.I.

Rio de Janeiro, 27 de novembro de 2018.

VIGDOR TEITEL

Juiz Federal da 11ª Vara

Documento assinado eletronicamente

Tópicos relacionados