Andamento do Processo n. 1007587-20.2018.8.26.0004 - Procedimento Ordinário - Vaga em Ensino Pré - 07/12/2018 do TJSP

Fóruns Regionais e Distritais

IV - Lapa

Criminal

Juízo da Infância e da Juventude

JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

JUIZ(A) DE DIREITO CARLA MONTESSO EBERLEIN

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL INEZ REGINA RIBEIRO NOGUEIRA

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

RELAÇÃO Nº 0351/2018

Processo 1007587-20.2018.8.26.0004 - Procedimento ordinário - Vaga em ensino pré-escolar - N.L.C.S. - M.S.P. - - E.S.P. e outro - VISTOS. NATHAN LUIZ DA COSTA DA SILVA, menor impúbere, devidamente representado por sua genitora, Sra. Lidia Nascimento Silva, ajuizou esta ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela em face do ESTADO DE SÃO PAULO e MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, a fim de que seja disponibilizada vaga em escola apta a atender suas necessidades especiais. Informa o autor ser portador de retardo mental moderado (CID F70), com alteração da fala e da linguagem, o que lhe ocasiona deficiência mental limitante da orientação e do discernimento, conforme relatório médico a fls. 27/31, no qual se observa a necessidade de inserção da criança em um estabelecimento de ensino adequado à sua patologia. Consta, também, que o autor cursou a primeira e a segunda série do ensino fundamental na EMEF Elias de Siqueira Cavalcanti, e apesar de não ser alfabetizado, avançou ano a ano, o que demonstrou que apesar do bom convívio com as outras crianças, NATHAN não apresentou condições de acompanhar o aprendizado e desenvolvimento geral dos colegas. Assim, o autor necessita de cuidados especiais com profissionais habilitados a lidar com as particularidades decorrentes de sua deficiência. Para tanto, solicita sua transferência para instituição de ensino especializada em sua patologia. Sendo cediço que a escola, além de ser obrigação dos pais e dever do Estado, torna-se fator um coadjuvante ao tratamento da criança. Pediu a antecipação liminar da tutela requerida, sob pena de multa, e a procedência da ação. Juntou documentos. Foi concedida liminar de antecipação da tutela (fls. 45/47), determinando-se a matrícula de NATHAN em estabelecimento de ensino adequado às suas necessidades, bem como o fornecimento do transporte escolar gratuito à criança, caso a distância da escola seja superior a 2 km (dois quilômetros). Em seguida, os requeridos foram devidamente citados/intimados (fls. 59/60). Em ato contínuo, a Fazenda do Estado de São Paulo apresentou contestação, oportunidade em que não foram suscitas questões preliminares. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido formulado na petição inicial (fls. 61/70). Por sua vez, a Municipalidade de São Paulo apresentou contestação

pleiteando a extinção do feito sem resolução do mérito, diante da falta de interesse de agir (fls. 75/76) Posteriormente, a Fazenda do Estado de São Paulo informou a disponibilização de vaga para o autor (fls. 80/84). Por fim, o requerente se manifestou acerca das informações prestadas pelos requeridos, ocasião em que reiterou os termos formulados na petição inicial, bem como sejam as rés definitivamente condenadas ao fornecimento de transporte especializado (fls. 94/98), noticiando, por último, o cumprimento integral da decisão liminar (fls. 185), inclusive com a concessão integral do TEG (ida e vinda). O Ministério Público apresentou parecer de fls. 189, reiterando o de fls. 125/132, pugnando pela procedência da ação. É o relatório. DECIDO. Primeiramente, afasto a preliminar de falta de interesse de agir, suscitada pela Municipalidade em sede de contestação, sob o argumento de que o autor será atendido na Associação Brasileira de Assistência e Desenvolvimento Social - ABADS, pleiteando a extinção do presente feito sem resolução de mérito, consoante o disposto no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. A existência de prévia solicitação administrativa não pode ser considerada requisito de admissibilidade para a propositura de ações judiciais em face das Pessoas Jurídicas de Direito Público, sob pena de violação à garantia constitucional do pleno acesso à justiça, consagrada no artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal. Assim, evidente o interesse de agir do impetrante no ajuizamento da presente ação, prova disso é que sua pretensão não foi satisfeita nem após a concessão da medida liminar pleiteada. Superada a preliminar, passo à análise do mérito. Matéria de direito e de fato, com prova documental e alegações já suficientes nos autos. Desnecessário convocar audiência. Possível este julgamento antecipado nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. É incontroverso nos autos que o beneficiário da ação é portador de retardo mental moderado (CID F70), com alteração da fala e da linguagem, o que lhe ocasiona deficiência mental limitante da orientação e do discernimento, devendo, em razão disso, ter garantida a sua matrícula em estabelecimento de ensino adequado às suas necessidades, bem como o fornecimento do transporte escolar gratuito, caso a distância da escola seja superior a 2 km (dois quilômetros). Não se questionou tampouco a hipossuficiência da família. Esses fatos e alegações não foram contestados pelos requeridos, tornando-se incontroversos. A oferta irregular de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, legitima propositura de ação para obrigar à prestação estatal a matricular a criança deficiente em escola que possa propiciar-lhe os benefícios de estímulo global necessários ao seu desenvolvimento psicossocial. É inquestionável que a participação da criança em escola adequada às suas necessidades em muito contribuirá para amenizar os efeitos de sua deficiência, bem como promoverá sua inclusão no meio estudantil. A legislação constitucional garante às pessoas com alguma deficiência o atendimento na rede regular de ensino artigos 7, inciso XXXI, 23, inciso II, 24, inciso XIV, 203, inciso IV e V e artigo 227, § 1º, inciso II, todos da Constituição Federal. Somam-se os artigos 205 e 208 da Constituição Federal, afirmando que a educação é necessária ao pleno desenvolvimento do ser humano e do seu aperfeiçoamento, o que é reforçado pelo art. 53, inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, onde determina-se que a criança tem direito à educação, visando seu pleno desenvolvimento. Funda-se o autor, em resumo, na defesa dos direitos à educação e à saúde de criança ou adolescente portador de necessidades especiais. Eis os principais dispositivos legais: a) O artigo 196 da Constituição Federal consagrou o princípio da universalidade da assistência à saúde; b) O artigo 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, como reflexo do princípio da absoluta prioridade (vide caput), determinou ao Estado que arque com o atendimento especializado de crianças ou adolescentes portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como na integração social e estímulo ao trabalho; c) O artigo 227, caput, da Constituição Paulista, incumbiu o poder público do asseguramento dos direitos à vida, à saúde e à educação, com absoluta prioridade, à criança, ao adolescente, ao idoso e aos portadores de deficiências; d) O artigo 206, § 1º, da Lei Orgânica do Município de São Paulo, prevê a celebração de convênios com instituições sem fins lucrativos, para o atendimento de pessoas portadoras de deficiências; e) O artigo 11, §§ 1º e da Lei 8.069/90, promete atendimento pleno à criança ou adolescente portador de deficiência (medicamentos, próteses, habilitação, reabilitação, assistência dos pais ou responsável etc); f) A Convenção da UNICEF, de 20/11/1989, ratificada pelo Brasil, e portanto com força coativa nacional, assegura o direito da criança deficiente ao amparo estatal adequado às suas necessidades. A competência da Vara da Infância e da Juventude é absoluta, em razão da matéria, nos termos do artigo 148, inciso IV, c/c artigo 209, ambos da Lei 8.069/90. A prestação jurisdicional reclamada está diretamente relacionada à preservação da saúde, direito universal de que tratam os artigos e 196 da Constituição da República. Reflexo imediato da proteção do direito à vida, de que trata o artigo 5º da mesma Carta. Inclui-se uma interface com a Assistência Social (Lei 8.742/93, artigo , incisos I, II e IV). Sobre o direito à saúde, já assim se manifestou o Excelso Supremo Tribunal Federal: “Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art 5º, caput), ou fazer prevalecer contra essa prerrogativa fundamental um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só possível opção: o respeito indeclinável à vida.” (RE 194.674, Relator Ministro Celso de Mello, j. 24/05/1999). No mesmo sentido: RE 267.612-RS, Relator Ministro Celso de Mello, RE 236.200-RS, Relator Ministro Maurício Corrêa; RE 247.900-RS, Relator Ministro Marco Aurélio; RE 264.269-RS, Relator Ministro Moreira Alves etc. Com idêntica autoridade protegeu-se o direito à vida, contra as conveniências da Administração: Toda proteção à vida e à saúde é, por princípio, urgente. O fumus boni juris alia-se ao periculum in mora. Vide o disposto no artigo 213, § 1º, da Lei 8.069/90. Com a presente decisão, não há que se falar em usurpação da competência Administrativa. Restrição instituída por lei ordinária não prevalece sobre a garantia de acesso à justiça contida no artigo , inciso XXXV da Constituição Federal, sobretudo quando o bem jurídico a ser defendido reside na urgência da proteção à vida e à saúde do jurisdicionado. Pensamento diverso conduziria à inconstitucionalidade do artigo da Lei 8.437/92, posto que, diante das circunstâncias consideradas nestes autos, tanto empecilho ao poder jurisdicional impediria a utilização do processo para a obtenção de um resultado útil. É também juridicamente possível a cominação de astreintes contra a Fazenda Pública. A multa cominatória tem caráter de sanção, cujo objetivo é desestimular a possível recalcitrância do vencido. E o ordenamento jurídico não exime expressamente a cominação de astreintes a entes públicos, quer da Administração Direta ou Indireta. Conseqüência imediata do princípio constitucional da isonomia, é que todos respondam pela execução dos comandos judiciais. E muito especialmente a Municipalidade, litigante contumaz. Aliás, as astreintes podem mesmo ser fixadas de ofício pelo juiz. Este é o entendimento pacífico do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: REsp 201378-SP, j. 01/06/1999, Relator Ministro Fernando Gonçalves; REsp 451109-RS, j. 22/10/2002, Relator Ministro Fernando Gonçalves; AgREsp 440686-RS, j. 07/11/2001, Relator Ministro Felix Fischer; AgA 476719-RS, j. 13/05/2003, Relator Ministro Paulo Medina. A Egrégia Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vêm, reiteradamente, decidindo no sentido de que não só é possível a concessão da antecipação da tutela requerida contra o Poder Público, como entende aplicável multa diária pelo descumprimento da obrigação. Nesse sentido os seguintes julgados: “AGRAVO DE INSTRUMENTO Garantia de vaga em escola para portadores de necessidades especiais Possibilidade de concessão da antecipação de tutela em face do poder público Direito assegurado pela Constituição Federal e pela legislação ordinária Presença dos requisitos autorizadores para a concessão da antecipação de tutela Possibilidade de cominação de multa à Fazenda Pública no caso de descumprimento da determinação judicial Decisão mantida Recurso desprovido.” (AI nº 168.713-0/0-00, Rel. Desembargador MOREIRA DE CARVALHO, j. 17/11/2008, v.u.)“TUTELA ANTECIPADA Ação Civil Pública Pedido de fornecimento, pela Municipalidade, de fraldas descartáveis à menor portadora de paralisia cerebral Deferimento pelo Juízo “a

quo” Insurgência contra decisão que antecipou a tutela Possibilidade ante a presença dos requisitos legais para sua concessão Antecipação, outrossim, que encontra respaldo no artigo 213 do ECA que visa a proteção dos interesses individuais, difusos e coletivos previstos nos incisos do artigo 208 do referido estatuto Imposição de multa diária em caso de descumprimento da obrigação Admissibilidade da aplicação de astreinte ao Poder Público Decisão mantida Agravo não provido.” (AI nº 168.853.0/9-00, Rel. Desembargador MARTINS PINTO, j. 01/12/2008, v.u.)“Agravo de Instrumento. Ação Civil Pública. Fornecimento mensal de 150 fraldas a menor hipossuficiente. Requisitos na tutela antecipada documentados e presentes. Direito pautado no Texto Constitucional. Agravo não provido.” (AI nº 168.655-0/5-00, Rel. Desembargador EDUARDO PEREIRA SANTOS, j.10/11/2008, v.u.)“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Civil Pública Saúde Jovens que necessitam de fraldas descartáveis específicas para tratamento de doença Decisão liminar a obrigar o Município a lhes fornecer o insumo Cabimento Presença dos requisitos fumus boni juris e periculum in mora Direito Fundamental amparado nos artigos , III, , 203, I e II, 227, § 1º, todos da Constituição Federal, combinados com os artigos , parágrafo único, b, 11, § 2º e 208, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente Possibilidade de lesão irreparável aos adolescentes na espera do provimento final Multa cabível, nos termos do artigo 213, § 2º e do ECA Não provimento do recurso.” (AI 168.677-0/5-00, Rel. Desembargadora MARIA OLÍVIA ALVES, j. 17/11/2008, v.u.)É idêntica a postura do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A pergunta que se faz é a seguinte: pode o Poder Judiciário imiscuir-se na Administração, impondo-lhe obrigação específica? A resposta é positiva, na medida em que se contemplam os novos rumos do Direito Administrativo. A partir da Constituição de 1988, não se pode mais tolerar o entendimento de que ao Poder Judiciário não cabe adentrar as questões internas da Administração, principal-mente quando há carência orçamentária da municipalidade.” (Recurso Especial 574.875-SP, Relatora Ministra Eliana Calmon). Ainda sobre o cabimento de astreintes contra a Fazenda Pública, consultem-se na jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo os seguintes arestos: Agravo de Instrumento 209.502-5, 3ª Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Rui Stoco; Apelação Cível 194.969-5/1, 8ª Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Caetano Lagrasta. Todos estes Venerandos Acórdãos contêm referências a dezenas de outros. Importante ressaltar, no que se refere ao valor da multa cominatória, é a sua compatibilização financeira com a obrigação imposta ao poder público. Assim decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Ao contrário do Código de 39, a lei vigente não estabelece limitação para o valor da multa cominada na sentença, que tem o objetivo de induzir ao cumprimento da obrigação e não o de ressarcir. Nem se justifica tolerância com o devedor recalcitrante que podendo fazê-lo, se abstém de cumprir a sentença.” (REsp 141.559-RJ, 3ª Turma, j. 17/03/1998, Relator Ministro Eduardo Ribeiro). ISTO POSTO, e o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação e torno definitiva a medida liminar de antecipação da tutela, para o fim de condenar os réus FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO a disponibilizar vaga em instituição de ensino em estabelecimento de ensino adequado as suas necessidades (educação especializada a crianças com o quadro diagnosticado - CID F.71), devendo, ainda, os réus custearem o transporte escolar à criança, caso a escola seja distante da residência do autor mais que 2 km (dois quilômetros). O eventual inadimplemento deste comando judicial acarretará no pagamento de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) - com sua reversão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município, nos termos do artigo 214 do ECA -, que terá início a partir do dia seguinte à data da intimação da liminar para cumprimento da obrigação, conforme precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça: “(...) O termo inicial, para incidência da multa, será o dia subsequente ao prazo designado pelo juiz para o cumprimento da ordem e o termo final o dia anterior ao do efetivo e integral cumprimento do preceito, ou do dia em que for pedida a conversão em perdas e danos (...)” (AgRg no REsp 1213061/RS - Rel. Min. Gilson Dipp Julg. 17.02.2011). E ainda: “(...) 3. A função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação, por isso do seu termo a quo ocorrer quando da ciência do obrigado e da sua recalcitrância. 4. Concedido o provimento liminar, é da ciência do mesmo que se caracteriza a resistência ao cumprimento do julgado, incidindo a multa até que se desfaça (facere) o que foi feito em transgressão ao preceito (...)” REsp 518155/RS - Rel. Min Luiz Fux Julg. 17.02.2004). Submeto esta sentença ao duplo grau obrigatório de jurisdição. Decorrido o prazo para interposição e processamento dos eventuais recursos voluntários, remetam-se os autos à Colenda Câmara Especial deste Egrégio Tribunal, com as nossas homenagens. Sem custas, nem honorários. P.R.I.C. - ADV: JÉSSICA GUERRA SERRA (OAB 306821/SP), FABIO PAULO REIS DE SANTANA (OAB 415657/SP), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 666666/SP), RITA DE CASSIA CONTE QUARTIERI (OAB 92839/SP), ROGÉRIO SILVEIRA DOTTI (OAB 223551/SP)

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