Andamento do Processo n. 478.018 - Habeas Corpus - 07/12/2018 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses

Acórdãos

Coordenadoria da quarta Turma

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgInt:

(5212)

HABEAS CORPUS Nº 478.018 - SC (2018/0296339-0)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA MAURICIO DE ANDRADE TRAVASSOS NETO - MG151889

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : ZUZUBAIDE BARDUINO (PRESO)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ZUZUBAIDE BARDUINO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação n. 0001588-26.2018.8.24.0080).

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa (fls. 152/159).

Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento ao recurso das partes, mas, de ofício, redimensionou a pena para 3 (três) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. Segue a ementa do acórdão (fls. 3/17):

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (CP, ART. 155, § 4 , I). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO IMPUGNADAS. DOSIMETRIA. PRETENDIDO AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS MAUS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. DESCABIMENTO. AGENTE QUE REGISTRA DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CADA UMA DELAS PARA JUSTIFICAR O RECONHECIMENTO DAS REFERIDAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR APLICÁVEL SOMENTE PARA A REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. AGENTE REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SENTENÇA MANTIDA.

- A existência de diversas condenações transitadas em julgado permite o reconhecimento de maus antecedentes, da conduta social desvirtuada e da personalidade voltada para a prática de delitos.

- Possível a exasperação da pena-base em decorrência do exame das circunstâncias judicias, ao valorar negativamente os antecedentes em razão de prévia condenação, ainda que decorridos cinco anos do seu trânsito em julgado.

- O regime fechado é indicado para o agente reincidente e que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo inviável a aplicação do verbete 269 da súmula do STJ ao caso.

- Parecer da PGJ pelo conhecimento e o desprovimento do recurso. - Recurso conhecido e desprovido. De ofício, readequação da dosimetria. No presente writ (fls. 3/17), a impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da exasperação da pena-base, dos maus antecedentes, da conduta social e personalidade, bem como da fixação do regime mais gravoso. Sustenta que condenações que ultrapassaram o período depurador de 5 anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes, porquanto o Paciente não pode ser punido ad eternum por desvios de condutas de seu passado, pelos quais já tenha sido condenado e tenha cumprido a reprimenda que lhe foi imposta em regular processo penal, pois tanto a reincidência como os maus antecedentes devem obedecer ao sistema da temporariedade (fl. 7). Afirma que tanto o art. 64, inciso I, do Código Penal, bem como o art. , inciso XLVII, alínea 'b", da Constituição Federal, vedam quaisquer penas de caráter perpetuo.

Quanto à conduta social e à personalidade, aduz que o histórico criminal do paciente não pode ser utilizado para valorar essas circunstâncias judiciais, sob pena de bis in idem, tendo em vista que as condenações pretéritas já foram utilizadas para valorar negativamente os maus antecedentes. Ademais, sustenta que a análise da personalidade do paciente só pode ser valorada negativamente por meio de estudo técnico por meio de profissional habilitado, o que não ocorreu no caso.

Por fim, argumenta que o regime mais gravoso foi fixado de forma equivocada, tendo em vista que a pena arbitrada é inferior a 4 anos de reclusão.

Dessa forma, requer, na liminar e no mérito, a fixação da pena-base no mínimo legal e, consequentemente, o redimensionamento da pena e a fixação do regime aberto.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 248/250.

O Ministério Público Federal opinou, às fls. 253/261, pela denegação da ordem.

É o relatório. Decido .

Inicialmente, cumpre analisar a adequação da via eleita para a manifestação da irresignação contra o acórdão proferido pelo Tribunal a quo.

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em

substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

No caso, a impetração insurge-se contra acórdão do Tribunal de origem que julgou o apelo defensivo, o que, de acordo com a nossa sistemática recursal, enseja a hipótese do recurso especial.

Dessa forma, o habeas corpus em tela não merece conhecimento.

Contudo, a coação ilegal apontada na inicial será analisada, a fim de verificar a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação, de ofício, por este Superior Tribunal de Justiça.

Busca-se, na presente impetração, o reconhecimento da ilegalidade na exasperação da pena-base e na fixação do regime mais gravoso.

Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

Em primeiro lugar, no que tange à exasperação da pena-base, confira-se como foi realizada a dosimetria (fls. 229/235):

1. Da dosimetria da pena Quanto à aplicação da pena, sustenta a defesa que os antecedentes criminais do apelante foram valorados indevidamente e sem fundamentação idônea a título de conduta social e de personalidade. Afirma, ainda, que não pode ser utilizada como mau antecedente condenação cujo trânsito em julgado já tenha ultrapassado o qüinqüênio depurador previsto no art. 64, § 1 , do Código Penal.

De início, como a pretensão diz respeito à dosimetria da pena, pertinente a reprodução dos fundamentos lançados na sentença condenatória (fls. 139/140): Embora censurável, a conduta do réu não possui alto grau de reprovabilidade. O réu registra antecedentes criminais, na exata medida em que possui um total de sete condenações anteriores à prática do presente (fls. 31-37), considerando-se, para tanto, as condenações transitadas em julgado e impostas nas ações penais n. 0005580-36.2008.8.24.0018 (fl. 33) e n. 0003524-43.2005.8.24.0080 (fl. 35), extintos há menos de dez anos. A

conduta social do réu é reprovável, considerando que esta não foi a única vez que agiu em detrimento do patrimônio alheio, possuindo várias condenações, utilizando a condenação definitiva nos autos n. 0000110-19.2011.8.24.0018 (fl. 31), para majorar a pena nesta circunstância. A personalidade do réu é distorcida em decorrência da compulsão incontrolável pela prática delitiva, levando-se em conta as inúmeras condenações sofridas pelo réu, o que demonstra nítida e inequívoca compulsão para prática reiterada de delitos, utilizando ainda a condenação definitiva nos autos n. 0012781-79.2008.8.24.0018 (fl. 32), para majorar a pena nesta circunstância. O motivo do crime foi a obtenção de lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio, o que, por ser inerente ao tipo, desconsidera-se. As conseqüências do crime não autorizam a elevação da pena. O comportamento da vítima não contribuiu para a ocorrência do resultado.

Diante da existência de três circunstâncias desfavoráveis do artigo 59, do Código Penal, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão, mais 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo ao tempo dos fatos, em razão de inexistir provas das condições econômico-financeiras do réu.

II. Circunstâncias legais

Presente a agravante da reincidência, com previsão no art. 61, inc. I, do Código Penal, por força das condenações transitadas em julgado impostas nas ações penais n. 0003192-76.2005.8.24.0080 (fl. 34), n. 0004721-86.2012.8.24.0080 (fl. 36) e n. 0000003-12.2013.8.24.0080 (fl. 37), de maneira que aumento a penabase em 1/4 (um quarto), fixando a pena provisória em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Presente, também, a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. III, d, do Código Penal, razão pela qual reduzo a reprimenda em 1/6 (um sexto), fixando-a em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Mantenho a pena de multa fixada na fase anterior, porquanto as circunstâncias legais não influem em sua quantificação.

[...]

IV. Regime de cumprimento de pena

O regime de cumprimento da pena é o fechado, consoante disposições do art. art. 33, caput, e §§ 2 e 3 do Código Penal, porquanto não obstante o montante da pena ser inferior a 4 (quatro) anos, o acusado é multirreincidente sendo inclusive reincidente específico em crimes contra o patrimônio - e desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não se aplicando, portanto, a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

Nos termos da Lei n. 12.736/2012, verifico que o tempo de pena efetivamente cumprido pelo réu ainda não lhe dá o direito à progressão de regime. De outra maneira, cumpre atentar para o fato de que o réu possui

execução penal em andamento, de modo que se torna inviável considerar, pura e simplesmente, a detração havida em decorrência dos presentes autos para fins de reconhecimento de regime prisional mais brando, tratando-se de matéria afeta ao Juízo da Execução.

Como se vê da dosimetria realizada, a Magistrada a quo, diante da multirreincidência do apelante, valeu-se de condenações distintas para exasperar a pena-base em razão dos maus antecedentes, da má conduta social e da personalidade do agente, fixando-a em 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Com efeito, em caso de multirreincidência, é perfeitamente possível utilizar mais de um processo para configurar tanto os maus antecedentes quanto a reincidência, desde que não se utilize o mesmo em ambas as fases, sob pena de bis in idem.

Ademais, acerca da caducidade dos antecedentes, este Relator adota a posição de que as condenações pretéritas, ainda que ultrapassado o período depurador de 5 (cinco) anos, o que obsta a configuração da reincidência, podem ser utilizadas na primeira fase dosimétrica para fins de configurar os maus antecedentes. Elucida-se.

O art. 64, inciso I, do Código Penal, ao estabelecer que"não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação", trata do denominado período depurador, após o qual a condenação pretérita do indivíduo não pode ser considerada para fins de caracterização de reincidência e suas conseqüências,

Em relação aos maus antecedentes, há, atualmente, pelo menos duas correntes distintas. A primeira, no sentido de que, decorrido o período depurador, a condenação pretérita não poderá ser utilizada sequer para configuração de maus antecedentes. A segunda, de que, ainda que não possa caracterizar reincidência, as condenações anteriores, ainda que já decorrido o referido prazo, poderão ser consideradas a fim de desvalorar os antecedentes do agente.

O tema ainda não foi definitivamente decidido pelo plenário da Suprema Corte, encontrando-se pendente de julgamento, sob a sistemática de repercussão geral (tema 150 - RE 593.818/SC).

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal vem adotando a primeira posição, salientando que decorrido o indicado período depurador, as condenações pretéritas, além de não poderem ser consideradas a título de reincidência, também não poderão ser tidas como maus antecedentes, diante da impossibilidade de alargamento da interpretação da norma na espécie, especialmente em razão do direito de esquecimento a que faz jus o condenado.

A propósito, confira-se:

(...)

Também da Segunda Turma, no mesmo sentido, veja-se: HC 138.802, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 25/04/2017, v.u.; e HC 126.315, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. em 15.9.2015, v.m.

A Primeira Turma também possui decisões adotando esse entendimento: HC 115.304, Rei. Min. Marco Aurélio, j. em 26.4.2016, v.u.; e RHC 118.977, Rei. Min. Dias Toffoli, j. em 18.3.2014, v.u.

Mais recentemente, porém, a Primeira Turma já se manifestou pela possibilidade de utilização de condenações pretéritas, ainda que já decorrido referido prazo, para fins de configuração de maus antecedentes, vejamos:

(...)

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, de forma pacífica, adota a posição no sentido de que, embora não caracterizadora de reincidência, a condenação anterior, cujo prazo depurador já tenha decorrido, poderá ser utilizada para fins de exasperação da pena-base a título de maus antecedentes.

A propósito, de ambas as Turmas da Corte Superior, colaciona-se:

(...)

Muito embora este Relator já tenha votado no sentido de que a análise dos maus antecedentes deva ser limitada no tempo (Revisão Criminal 4009755-78.2016.8.24.0000, de Itapema, Seção Criminal, Rei. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 24.5.2017), adota-se a posição de que, repita-se, conquanto decorrido o período depurador do art. 64, I, do Código Penal, a condenação anterior prevalece para fins de maus antecedentes, exatamente em razão da necessidade de perfectibilizar a individualização da sanção penal por ocasião da aplicação da pena-base, quando da avaliação das circunstâncias judiciais, podendo-se, isso sim, modular a fração de aumento a depender das peculiaridades de cada agente e do tempo decorrido.

Assim, incensurável a utilização do histórico de condenações do apelante para fins de balizamento da reprimenda na primeira etapa, especialmente no tocante aos maus antecedentes, já que, para esta finalidade, as condenações não se submetem ao prazo qüinqüenal estipulado no art. 64, I, do Código Penal.

Já no tocante à valoração negativa dos vetores da conduta social e da personalidade por ocasião destas condenações pretéritas, frisa-se que a conduta social, para a maior parte da doutrina, deve ser considerada como o relacionamento do indivíduo na sociedade em que vive. Nesse sentido, inclusive, colhe-se da doutrina de Rogério Greco:

(...)

Todavia, em que pese o entendimento doutrinário dominante, observa-se que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a definição de conduta social deve ser extraída de forma objetiva. Assim, porta-se de forma socialmente adequada quem observa a lei; do contrário, o indivíduo que reiteradamente viola a ordem jurídica se coloca à margem da sociedade. O padrão de conduta da sociedade é definido, para fins penais, em conformidade com a lei, por força do princípio da legalidade estrita. Dessa forma, condutas moralmente reprováveis não podem influenciar na aplicação da pena, mas somente as condutas contrárias à lei.

Para a análise da personalidade, conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt," deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu "(Tratado de direito penal: parte geral. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 760).

Neste contexto, correta a valoração negativa realizada na primeira fase pela julgadora de primeiro grau quando da análise da conduta social e da personalidade do agente, uma vez que a existência de diversas condenações por fatos anteriores denota de forma objetiva e condizente com a ordem constitucional a conduta desregrada perseguida pelo apelante, pautada pela criminalidade, o que permite o incremento da pena-base pela má conduta social, bem como as diversas condenações demonstram que o apelante tem alto grau de indiferença em relação à sociedade e à Justiça, com personalidade propensa à prática de crimes, ainda que decorrido o período de 5 (cinco) anos entre a condenação e o novo fato, evidência objetiva que torna desnecessária a elaboração de laudo pericial por profissional especializado.

E, não obstante a irresignação do apelante, diante da pluralidade de condenações distintas, é perfeitamente viável a eleição de uma delas para caracterizar a reincidência e as demais para exasperar a reprimenda com base nos antecedentes, na conduta social e na personalidade do apelante, o que afasta o bis in idem, inexistindo reparo a ser feito neste ponto.

Conforme se observa do trecho supracitado, verifica-se que a pena-base foi exasperada em razão dos maus antecedentes, conduta social e personalidade.

No caso, verifico que foram utilizados diversos processos transitados em julgado para valorar negativamente não apenas os maus antecedentes, mas também a conduta social e a personalidade. Contudo, as condenações anteriores não podem ser utilizadas como mesmo fundamento para valorar negativamente os maus antecedentes, a conduta social e a personalidade, como mostram os seguintes precedentes desta Corte Superior:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - Não se constata nulidade do v. acórdão, ao argumento de ausência de fundamentação, uma vez que o eg. Tribunal a quo se manifestou acerca de todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade, autoria e nexo causal, com amparo nas provas produzidas nos autos, concluindo pela condenação do acusado.

III - Não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova, considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu (precedentes).

IV - Impossibilidade de análise da tese acerca do alegado excesso de prazo, uma vez que, não tendo o eg. Tribunal a quo se manifestado acerca do tema, o exame da quaestio por esta Corte Superior de Justiça implicaria indevida supressão de instância.

V - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer," o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita "(HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).

VI -"A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios.

Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido"(RHC n. 130.132/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016, grifei).

VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem. Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base (precedentes).

Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade, reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE. ANOTAÇÕES CRIMINAIS DESMEMBRADAS. BIS IN IDEM. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido.

2. Condenações definitivas anteriores, não sopesadas para fins de reincidência, não podem ser desmembradas para análise desfavorável de várias circunstâncias do art. 59 do CP, sob pena de incorrer-se no inadmissível bis in idem, exasperando-se a pena básica do réu, na mesma etapa da dosimetria e de forma cumulativa, apenas em virtude do histórico criminal do agente.

3. Tendo em vista que os registros criminais do réu foram divididos para valorar negativamente duas circunstâncias judiciais (conduta social e personalidade), ensejando a dupla exasperação da pena na mesma etapa da dosimetria, deve ser afastada uma das vetoriais.

4. O número de armas de fogo (2) e de munições (26) apreendidas constitui elemento acidental do tipo previsto no art. 16, parágrafo único, IV, do Estatuto do Desarmamento e é apto a justificar a exasperação da pena-base

ante as circunstâncias desfavoráveis do crime, pois denota a maior gravidade da conduta quando comparada com aquela em que o agente porta uma única arma de fogo desmuniciada ou, ainda, reduzido número de munições.

5. Consoante o entendimento deste Superior Tribunal, pacificado no julgamento do REsp 1.341.370/MT, observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com a interpretação conferida ao art. 67 do Código Penal.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar em 3 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa a pena definitiva do paciente. (HC 265.100/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016).

Assim, necessário afastar a valoração negativa referente à conduta social e à personalidade.

Quanto ao pleito de afastamento do desvalor dos maus antecedentes, sob o fundamento de que foram utilizadas condenações antigas, que alcançaram o prazo depurador de 5 anos, não assiste razão a defesa. Isso porque é assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR. MAUS ANTECEDENTES E ARROMBAMENTO. INAPLICABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. CABIMENTO. SÚMULA 511/STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

VII - A pacífica jurisprudência deste Tribunal estabelece que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal, o que ocorreu na espécie.

(...)

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para determinar ao MM. Juiz das Execuções o redimensionamento da pena imposta, com a aplicação do privilégio do § 2º do art. 155 do Código Penal. (HC 332.403/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 04/03/2016) (...)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INCREMENTO JUSTIFICADO. MOTIVOS DO CRIME VALORADOS NEGATIVAMENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO.

1. À luz do art. 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações penais anteriores não prevalecem para fins de reincidência. Podem, contudo, ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal, razão pela qual não há falar em ilegalidade na exasperação da reprimenda no ponto, haja vista que o incremento foi devidamente justificado.

(...)

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta ao paciente pelo delito de tráfico de entorpecentes para 6 anos e 3 meses de reclusão e 630 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 333.674/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016)

Dessa forma, não há constrangimento ilegal a ser reparado nesse ponto.

Assim, passo a refazer a dosimetria.

Na primeira fase, tendo em vista o afastamento do desvalor da conduta social e da personalidade, mas mantidos os maus antecedentes, redimensiono a pena-base para 2 anos e 8 meses

de reclusão. Na segunda fase, mantenho o aumento em 1/5 em razão da reincidência (multirreincidente) e reduzo em 1/6 em razão da confissão, ficando a pena em 2 anos e 8 meses de reclusão. Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição da pena, restando a pena final fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão.

Por fim, apesar de a pena final do paciente ter sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o paciente é reincidente e possui circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), a qual afastou a pena-base do mínimo legal. Assim, não se verifica a hipótese de incidência do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SÚMULA 269/STJ. NÃO APLICAÇÃO. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no art. 34, inciso XVIII, alínea b, do Regimento Interno deste Sodalício, com a redação dada pela Emenda Regimental n. 22/2016, o relator pode negar provimento ao recurso ou ao pedido se as razões apresentadas forem contrárias a entendimento jurisprudencial dominante sobre o tema, justamente o que se verificou no presente caso. 2. O cabimento de agravo regimental contra o julgamento singular afasta a alegação de violação aos princípios da ampla defesa e da colegialidade, já que a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma.

3. Somente quando favoráveis as circunstâncias judiciais é que há a possibilidade de fixação do regime semiaberto ao reincidente com pena inferior a 4 (quatro) anos (Súmula n. 269/STJ).

4. Neste caso, não obstante a pena aplicada seja inferior a quatro anos, a presença de circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes -impede o abrandamento do regime inicial, em face da inaplicabilidade do enunciado sumular mencionado.

5. Agravo regimental não provido.

(AgInt no AREsp 1082097/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 18/10/2018)

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a

pena para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão , mantidos os demais termos da condenação.

Publique-se. Intime-se.

Brasília (DF), 22 de novembro de 2018.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

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