Andamento do Processo n. 0000850-47.2016.5.06.0181 - RTOrd - 14/12/2018 do TRT-6

1ª Vara do Trabalho de Igarassu

Processo Nº RTOrd-0000850-47.2016.5.06.0181

AUTOR FABIOLA DA SILVA SANTOS

ADVOGADO Roberto Santana da Silva(OAB: 15231-D/PE)

RÉU AMBEV S.A.

ADVOGADO ANNA CAROLINA BARROS CABRAL DA SILVA(OAB: 26107/PE)

ADVOGADO GERALDO CAMPELO DA FONSECA FILHO(OAB: 19382-D/PE)

PERITO RODRIGO COSTA PATU

PERITO CIRO DE MEDEIROS DOURADO VAREJAO

Intimado (s)/Citado (s):

- AMBEV S.A.

- FABIOLA DA SILVA SANTOS

PODER

JUDICIÁRIO

Fundamentação

SENTENÇA VISTOS, ETC. RELATÓRIO

FABIOLA DA SILVA SANTOS, devidamente qualificado na petição inicial, por meio de advogado, ajuizou a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em face de AMBEV S.A., também qualificada, aduzindo os fatos e postulando os títulos indicados na petição de ID. c962887.

Devidamente citada, a Reclamada compareceu à audiência e, frustrada a primeira tentativa de conciliação, apresentou defesa de acordo com o ID. 42d364b.

Alçada fixada de acordo com a petição inicial.

Foram juntados documentos

Na audiência de continuação, interrogada a autora, foram ouvidas duas testemunhas, sendo uma de iniciativa do reclamante e outra, da reclamada.

Em decorrência do pedido de adicional de insalubridade, foi determinada a realização de perícia técnica, o que foi cumprido conforme ID. 17e7053.

Já em relação aos pleitos relacionados a acidente de trabalho foi determinada a realização de estudo médico, realizado em conformidade com o ID. 97bcfa0, complementado pelo ID. e8c11ee.

Encerrada a instrução, foram aduzidas as razões finais, restando infrutífera a conciliação proposta.

Julgamento convertido em diligência (ID. a6c07b2) para que a autarquia previdenciária apresentasse cópia de processo administrativo em que foi deferido à reclamante auxílio-doença, o que foi devidamente cumprido e, após manifestação das partes e do Perito do juízo, os autos retornaram para a conclusão do julgamento.

É o relatório.

DECIDO: FUNDAMENTOS

Da questão relacionada ao Direito intertemporal. Da inaplicabilidade da Lei 13.467.

Em que pese ser julgada sob a égide da Lei 13.467/2017, esta ação foi ajuizada antes dessa alteração legislativa. Assim, é conveniente observar que a despeito da eficácia imediata de normas de direito processual (vide artigo 14 do CPC), as ações protocolizadas até 10/11/2017 devem tramitar sob a regência das normas processuais anteriores à Lei 13.467, sob pena de alterar a repercussão econômica dos pedidos e dos efeitos patrimoniais da sentença. Dito de outro modo: os riscos a serem analisados pelas partes ao ajuizarem ação trabalhista sob a égide da novel legislação processual são extremamente diversos daqueles previstos na anterior, mormente os relacionados com honorários periciais, honorários de sucumbência e custas processuais.

Acrescente-se que, em sendo a petição inicial e contestação produzidas com base no sistema então vigente (situação jurídica consolidada), a alteração da sistemática processual, particularmente nos tópicos acima aventados, atenta, inclusive, contra o princípio da não surpresa enunciado no artigo 10 do CPC, verbis:"O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício".

Esse proceder não é isolado no sistema processual trabalhista. Tome-se a norma escrita no artigo 1047 do CPC, importante quanto da transição do Código de 1973 ao de 2015: "As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência", ao indicar que a eficácia prática das novas normas processuais devem observar suas peculiaridades, de forma que não traga prejuízo aos litigantes ao assumirem determinadas condições inexistentes quando do ajuizamento da ação.

Idêntica a perspectiva tratada no artigo 915 da CLT ao estabelecer a inaplicabilidade do regime recursal ao recurso já interposto, observando as situações processuais em andamento.

Pois bem.

O ilustre Desembargador José Eduardo de Resende Chaves Júnior, do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, lembra que

"As teorias clássicas da intertemporalidade processual podem ser resumidas em 3 vertentes: (i) Teoria da Unidade do Processo; (ii) Teoria da Autonomia das Fases (postulatória, instrutória, decisória, recursal e executória) e (iii) Teoria dos Atos Isolados.

O CPC de 2015 parece indicar a adoção, em seu art. 14, de uma forma geral, da teoria dos atos isolados, da aplicação imediata aos processos em curso, sem retroação, preservando a lei da data da prática dos atos. Todavia, o próprio CPC já mitiga tal teoria, ao distinguir entre"atos praticados"e"situações jurídicas consolidadas", que é uma clara indicação de que a teoria dos atos isolados pode e deve ser combinada com a teoria das fases processuais"

Registro que o c. TST já enfrentou situação semelhante ao analisar a instituição do rito sumaríssimo no sistema judiciário do trabalho (Lei 9.957), quando assentou que a nova legislação é inaplicável às ações ajuizadas sob a égide da anterior, conforme exemplifica os seguintes arestos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINARMENTE, QUANTO Á NÃO-APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. O procedimento a ser aplicável na Justiça do Trabalho, a partir da vigência da Lei nº 9.957/2000, é definido pelo valor da causa, como se constata no art. 852-A da CLT. Neste contexto, a definição do rito dar-se-á no momento em que se torna definitivo o valor da causa, inclusive para permitir a impugnação deste valor pela parte ex adversa, obedecendo ao princípio do contraditório. Incide, no caso, outro princípio, o tempus regit actum , ou seja, lei posterior estabelecendo novo procedimento na Justiça do Trabalho não se aplica às hipóteses onde o momento processual para o estabelecimento do rito já foi ultrapassado. (...) ( AIRR - 732881-

35.2001.5.15.5555 , Relator Juiz Convocado: Luiz Francisco Guedes de Amorim, Data de Julgamento: 27/06/2001, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 24/08/2001).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 9957/2000. RITO SUMARÍSSIMO. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO ADVENTO DA LEI NOVA. APLICAÇÃO DO § 6º DO ART. 896 DA CLT. DIREITO INTERTEMPORAL - A lei nova não atinge situações processuais já constituídas sob o império da lei

antiga, sob pena de ferir direitos processuais adquiridos. A inovação introduzida pela Lei nº 9957/2000, que alterou o procedimento vigente, com a criação do rito sumaríssimo, somente pode incidir sobre as ações propostas após a sua vigência, ou seja, sessenta dias da publicação (artigo 2º). O que define a adoção do procedimento sumaríssimo é a liquidez do pedido, acrescido do valor inferior a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação trabalhista, dados mencionados na petição inicial, que, por isso, define o momento processual para que se estabeleça o procedimento da ser adotado. Dá-se provimento ao Agravo de Instrumento pela violação da Lei nº 9.957/2000. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. A definição do rito dar-se-á no momento do ajuizamento do feito, tornando-se inalterável no curso do processo. Incide, no caso, o princípio do tempus regit actum, ou seja, lei posterior estabelecendo novo procedimento na Justiça do Trabalho não se aplica às hipóteses em que o momento processual para o estabelecimento do rito já foi ultrapassado. (RR - 793602-50.2001.5.15.5555 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 21/08/2002, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 13/09/2002).

Como se pode observar, a Corte Trabalhista adotou, aliás, uma teoria mais radial, a 'da unidade do processo', ratificada na Orientação Jurisprudencial nº 260 de sua SBDI-1.

Diante disso, como antecipado linhas acima, a matéria litigiosa será julgada de acordo com a sistemática processual adotada na legislação anterior a Lei 13.467, em particular no que se refere às honorários periciais e sucumbenciais e custas processuais.

No mérito:

Da natureza do contrato de trabalho. Da jornada de trabalho:

A reclamante, após transcrever as regras contidas no caputdo artigo 428 e seu § 1º, da CLT, aduz que

"evidente pelo texto acima que o contrato firmado com a reclamante foi totalmente descaracterizado, tendo em vista que a autora quando foi contratada já se encontrava fora da faixa de idade prevista, conforme o artigo 428 da CLT, esta se encontrava com 31 (trinta e um anos)".

Em seguida, acrescenta que "outro fato ensejador da nulidade do contrato disfarçado de aprendizagem, reside no horário de trabalho".

"A reclamante era submetida a uma rotina de trabalho de 8 (oito) hora diárias, com apena 30 (trinta) minutos de intervalo, contrariando frontalmente a clausula primeira do CONTRATO DE APRENDIZAGEM que foi assinado entre as partes (doc. anexo)"

A reclamada, à época do contrato de aprendizagem que (ID. 40de950) tinha, de fato, 31 anos, de acordo com a declaração de matricula em programa de aprendizagem expedida pela Escola Técnica SENAI - Paulista. À época, ela estava matriculada no programa de aprendizagem de Operador de Processos de Produção, com carga horária total de 800 horas, sendo que na fase escolar a atividades aconteceram no período de 23/07 a 30/12/2014. A contratação se deu em 23/07/2014, por quatro horas diárias e, a partir do dia 05/01, com 6 horas.

Entretanto, como foi observado no documento de ID. 931e6e5, ela é possuidora de deficiência auditiva, portadora de surdez profunda no ouvido direto e moderada, no esquerdo, conforme item 3.2. do laudo de ID. 2bb0dda, firmado pelo Dr. Marcos Antonio de Santana, CRM 6292-PE, em 14/07/2014, após avaliação audiológica de ID. 2bb0dda, realizados quando da admissão da autora.

Dito isso, como a reclamante era portadora de deficiência, "a idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência". Apesar de ser desnecessária a transcrição de texto de lei, a autora transcreveu apenas parte das normas do artigo 428 da CLT, 'esquecendo' de mencionar àquela do § 5º.

Como foi comprovadamente atestado que ela é portadora de deficiência, não se lhe aplica a idade máxima de 24 anos.

O segundo argumento, diz respeito à jornada de trabalho que, segundo o trecho acima destacado, seria de oito (8) horas diárias.

A reclamada, a esse respeito, negou o trabalho em sobrejornada, acrescentando que essa "afirmação se comprova facilmente, da simples análise comparativa entre os demonstrativos de frequência e as fichas financeiras da reclamante acostados a presente defesa".

Ocorre que a reclamada, apear da promessa da defesa e de ter sido intimada para tanto na sessão de audiência de ID. 9b228c2, ela não os trouxe nem fundamentou o porquê da ausência, a teor do disposto na Súmula 338 do c. TST.

A testemunha de inciativa da reclamada, Sr. Ely Domingos da Silva, declarou em juízo que exercia a função de conferente e trabalhou com a reclamante no setor de logística e que "a autor (a) fazia serviçosadministrativos portanto não chegou a acompanha-la; que a autor (a) trabalhava numa sal (sic) dentro do galpão da logística; que a sala da autor (a) ficava a uma certa distância do final da linha de produção, pois entre ambos ainda havia o armazém e o carregamento; que a distancia entre a esteira e a sala da autora era de 100 a 150 metros". Apesar de não trabalhar diretamente com a demandante e em locais que

não se comunicavam, disse que "a autora trabalhava de 8h às 15h; que a autor (a) tem intervalo de 2 horas para refeição, totalizando 6 horas de serviços".

De outra banda, a mesma testemunha declarou que "a autor (a) utilizava o mesmo transporte que os empregados para trabalhar; que os empregados que iam no mesmo ônibus começavam a trabalhara s 7h, mas a autor (a) começava a trabalhar as 8h, pois cumpria horário administrativo; que entre as 7 e as 8 horas a reclamante tomava café e ficava aguardando a liderança". Ora, se a reclamada não fornecia vale-transporte, quando a empregada poderia ter maior disponibilidade para seu tempo e a submetia ao mesmo transporte fornecido aos demais empregados, é evidente que no período entre 7h e 8h ela ficava à disposição da reclamada. Entretanto, não é razoável que ela aguardasse uma hora para iniciar suas atividades. Esse fato aliado à ausência da juntada dos cartões de ponto leva-me a ter como verdadeiro o horário de trabalho indicado na petição inicial.

Registro, por oportuno, que horário de trabalho indicado pela testemunha é diverso daquele registrado na ficha de registro de ID. 8643cbf - Pág. 4, juntado pela Ré, o qual indica horário de trabalho das 8h às 14h.

Diante das contradições apresentadas, tenho que a autora trabalhava no horário indicado na petição inicial, o que, aliás, foi confirmado pela testemunha de iniciativa da obreira: das 7h às 15h. Entrementes, de acordo com o confessado em seu interrogatório, a jornada de trabalho era interrompida durante uma hora, de forma que não há como considerar o pagamento das horas suplementares decorrentes desse intervalo.

Pois bem.

Conforme disposto no artigo 428 da CLT, o contrato de aprendizagem "é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado". Nesse contrato especial, veda-se a existência de prorrogação da jornada ou compensação. Como restou demonstrado que a autora trabalhava com prorrogação diária de uma hora de labor, evidencia-se que o contrato não foi de aprendizagem e, por consequência, a prazo. O pacto laboral firmado equipara-se ao contrato normal de trabalho, ou seja, aquele por prazo indeterminado.

A reclamante não formulou nenhuma questão e esse respeito, de forma que a remuneração por ela recebida servia ao pagamento de seis horas trabalhadas, o que é juridicamente viável (o salário mínimo remunera o labor de 220 mensais, já incluído o repouso semanal; o salário da reclamante pagava, proporcionalmente, as seis horas diárias de labor e o repouso semanal remunerado). À falta de questão específica, considero que é correto o pagamento vinculado ao salário mínimo legal e não o salário normativo ou o salário isonômico com outro trabalhador que exercesse o mesmo cargo.

Conforme declarações prestadas pela testemunha da reclamante, "nos primeiros 6 meses de contrato não trabalharam, e sim fizeram um curso no SENAI", de forma que nesse período inexiste horas suplementares a serem pagas nesse período e, "nos últimos 2 meses do contrato, ficaram em casa recebendo o salário", quando também não há horas extras. Devidas, assim, as horas extraordinárias compreendidas no interregno entre ambos os eventos: no período de 1º de janeiro a 03 d3e junho de 2015.

Diante disso, é devida uma hora extra por dia de trabalho no período acima delimitado.

O adicional é de 50%, nos termo do pedido.

Incidem sobre aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado e depósitos do FGTS +40%.

Excluam-se do cômputo das horas extras os dias em que houve faltas não justificadas, licença-médica, licençapaternidade, férias, feriados gozados, desde que devidamente comprovadas no bojo dos autos. No horário reconhecido, que foi o mesmo apresentado na petição inicial, não há trabalho considerado noturno, de forma que não cabe o pleito formulado na letra P do rol de pedidos.

A reclamante narrou também que apesar de contratada para o exercício da função de operadora de processos produtivos, passou, posteriormente, a desempenhar as atividades de conferente, motivo pelo qual pretende o recebimento das diferenças salariais.

Negado o fato pela reclamada, é da autora o encargo probatório.

Como visto acima, o reconhecimento do contrato de emprego por prazo indeterminado deveu-se apenas a aspectos formais da relação contratual, particularmente a jornada de trabalho desenvolvida ela autora. Em relação às tarefas desempenhadas, a testemunha ofertada pela autora a juízo, declarou textualmente "que a autor (a) executava as seguintes tarefas: fazia o apontamento (dados de quantidade de cervejas a ser produzida pelo (a) linha), levava os 2 primeiros palets que saiam da linha para analise e também fazia contagem de cascos; que pelo (a) que se recorda, eram essas as únicas atividades da autor (a) (...) que executava as mesmas tarefas da autora, entretanto como eram jovem aprendizes, cada um trabalhava acompanhando um funcionário diferente na empresa; que não havia um funcionário certo para acompanhar

o jovem aprendiz, pois cada dia acompanhava um funcionário diferente".

Não há como afirmar que a autora exercia as funções típicas do cargo de conferente. Pelo contrário, a testemunha reconhecia que eram jovens aprendizes, sendo acompanhados por um empregado da empresa no desempenho de suas atividades. Assim, indefiro o pleito de diferenças salariais.

Reconhecido que o contrato entre as partes se deu por prazo indeterminado, é devido o aviso prévio.

Por outro lado, de acordo com o disposto no § 8º do artigo 477 da CLT, o fato gerador da condenação na multa moratória é o atraso no pagamento das verbas Rescisórias.

Adianto que por se tratar de penalidade, sua interpretação, ordinariamente, não deve ser extensiva. Diante da literalidade da norma em comento, ela incide apenas quando for ultrapassado o prazo estabelecido no seu § 6º.

Nesse sentido, a jurisprudência do e. Regional:

SÚMULA Nº 23 MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO.

I - A multa cominada no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho apenas é cabível na hipótese de pagamento intempestivo das verbas rescisórias, por culpa do empregador, não sendo devida em razão de diferenças reconhecidas em juízo.

II - Efetuado o pagamento das verbas rescisórias, no prazo fixado no artigo 477, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, não se configura a mora por homologação tardia do termo de rescisão do contrato de emprego.

III - A reversão da justa causa em juízo autoriza a condenação ao pagamento da multa disciplinada no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Precedentes: IUJ - Processos 0000124-68.2015.5.06.0000

Observando o termo de rescisão contratual juntado aos autos (ID. 27e6cf1), verifico que as verbas rescisórias foram tempestivamente pagas, conforme demonstra os depósitos de ID. 27e6cf1. Logo, não há que se falar na multa em análise. Solução diversa era se o contrato havido entre as partes fosse a prazo certo, quando o depósito realizado ultrapassaria o prazo estabelecido no § 6º do mesmo artigo 477.

Do adicional de insalubridade:

De acordo com o laudo pericial de ID. 17e7053 ficou evidenciado que a Reclamante, no exercício de suas atividades profissionais, não se expunha a agentes nocivos.

Registro que a autora sequer impugnou o estudo pericial.

Destaco, por outro lado, que ao confeccionar o mencionado laudo, o Expertdescreveu adequadamente o ambiente de trabalho e as atividades desenvolvidas pela Reclamante, indicando a metodologia utilizada além de fundamentar adequadamente suas conclusões.

Assim sendo, reconheço ser indevido à demandante o adicional de insalubridade.

Honorários periciais no valor de R$ 1.000,00 devendo a Secretaria da Vara, após o trânsito em julgado desta decisão, requisitar ao e. Regional os valores acima indicados, nos termos da RA nº 04/2005.

Dos pedidos relacionados a doença de trabalho:

Aduz a autora que exercia suas atividades na linha de produção, local em que se verifica elevado nível de ruído, o que lhe ocasionou perda auditiva sensorial no ouvido esquerdo, de forma que, segundo entende, "encontra caracterizado que areclamante, sofreu um grave acidente que afetou profundamente a reclamante com um severo comprometimento de sua AUDIÇÃO ESQUERDA e, mesmo assim a empresa Ré não considerou acidente do trabalho, como determina a Lei nº 8.213 de 24.07.91, artigos 20 a 22, Lei nº 6.367 de 19.10.76, artigo , parágrafo 1º e artigo 14, Comunicações ao INSS". Pretende, assim, o reconhecimento da estabilidade acidentária e indenização por danos morais e materiais.

A reclamada, por sua vez, negou que a autora tenha sofrido acidente de trabalho ou moléstia adquirida em decorrência da sua relação empregatícia.

Por outro lado, convém diferenciar o acidente típico da enfermidade. Eles têm conceitos próprios. O acidente é um fato que provoca lesão corporal ou perturbação funcional. Já a enfermidade profissional é um estadopatológico ou mórbido, ou seja, perturbação da saúde do trabalhador. O acidente caracteriza-se como um fato súbito e externo ao trabalhador, enquanto que a doença ocupacional, aqui incluída a doença profissional e a do trabalho, vai se instalando insidiosamente e se manifesta internamente.

Por uma ficção jurídica, o nosso direito equiparou acidente e doença, nos termos do artigo 20 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991.

De acordo com o laudo médico de ID. 97bcfa0 - Pág. 5, observou o Louvado que

"Ressalta no histórico da examinada o fato de ter principiado suapatologia auditiva ainda na infância. A isto, soma-se a história familiar de perda auditiva em seus antecedentes familiares associada à história de patologia renal do seu genitor ,o que fala em favor de doença heredo-familiar,como a Síndrome de Allport. Considerando-se ainda, o curto tempo

laborado na empresa reclamada, mesmo que tivesse havido exposição ao ruído, não seria compatível com a curva audiométrica que evidencia perda profunda em OD, Nota-se acentuação na perda do ouvido esquerdo,estando afastada do trabalho há quase noves meses do trabalho. O que se justifica pela progressão natural da doença".

Conclui o Perito do juízo que a autora é portadora de perda auditiva neurosensorial bilateral, mais acentuada à direita, não relacionada ao trabalho.

Do que foi certificado pelo INSS (ID. f27232a), a reclamante, de fato, gozou de benefício previdenciário, mas na espécie B-31 e a causa do auxílio-doença é diverso daquele indicado na petição inicial e analisado pelo perito do juízo.

Por outro lado, de acordo com o analisado acima, já quando de sua admissão, no exame médico firmado em 14/07/2014 pelo Dr. Marcos Antonio de Santana, CRM 6292, ela era portadora de surdez moderada no ouvido esquerdo e surdez profunda, no direito (ID. 2bb0dda).

Ora, para a caracterização da responsabilidade extrapatrimonial é necessária a análise inicial do nexo causal, porquanto constatado o dano. Até mesmo por uma questão de lógica elementar, ninguém pode responder por algo que não fez.

Como observa Sérgio Cavalieri Filho,

"Cuida-se de saber quando um determinado resultado é imputável ao agente; que relação deve existir entre o dano e o fato para que este, sob a ótica do Direito, possa ser considerado causa daquele.

(...)

A relação causal, portanto, estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano. Determina se o resultado surge como conseqüência natural da voluntária conduta do agente"[1]

Na lição de Cláudio Brandão,

"O nexo de causalidade é o vínculo necessariamente estabelecido entre a ocorrência do infortúnio e a lesão sofrida pelo empregado. É a relação de causa e efeito entre dano e a desgraça que o atinge, seja esta proveniente do acidente típico ou por extensão, da doença do trabalho ou do trajeto casa -trabalho e vice-versa"[2].

Pois bem.

Não caracterizado o nexo de causalidade com o trabalho, julgo improcedentes os pedidos formulados nos itens S, "S1", "S2", "S3", "S4", "S5" e "S6" do rol indicado na petição inicial. Honorários periciais no valor de R$ 1.000,00, devendo a Secretaria da Vara, após o trânsito em julgado desta decisão, requisitar ao e. Regional os valores acima indicados, nos termos da RA nº 04/2005, deduzindo os eventualmente antecipados, pois a autora é beneficiária da justiça gratuita (Item U da peça de ingresso).

Do vale transporte:

Em relação ao título em epígrafe, a reclamada defendeu-se assegurando que "SEMPRE forneceu os valores relativos ao vale-transporte da autora, de modo que lhe são indevidos quaisquer valores sob esta rubrica. E mais, além da empresa reclamada fornecer à reclamante os valores do vale transporte, também fornecia à demandante meio de transporte para seu deslocamento ao trabalho".

Apresentando fato impeditivo ao direito da reclamante, é da reclamada o encargo probatório.

Entretanto, ela não se desincumbiu de seu ônus, pois não comprovou o fornecimento do vale-transporte, apesar de realizar os descontos legais (vide ficha financeira ID. 7e459a3 -Pág. 2). Na realidade, a autora era conduzida pelo transporte fornecido pelo empregador, nos termos do depoimento da testemunha apresentada pela própria reclamada.

Devida, assim, a indenização equivalente a duas passagens (dois (02) vales-transportes) por dia de trabalho, no valor indicado na petição inicial (R$ 2,80 por cada percurso, o que equivale a R$ 5,60, por dia trabalhado).

Da verba honorária:

Como já dito e repetido linhas acima, conquanto esta sentença tenha sido proferida já em vigor a Lei 13.467, com vigência a partir de 11/11/2017, não há como aplicar as novas regras do artigo 791-A, que trouxe aos sistema judiciário do trabalho os honorários advocatícios sucumbenciais, inclusive recíprocos, sob pena de incidir em decisão surpresa, impensável no direito moderno, pois o autor ao ajuizar a presente ação o fez com base em sistemática então vigente.

Nesse contexto, é importante registrar que jurisprudência trabalhista sempre foi conduzida no sentido de entender inaplicável o princípio da sucumbência no processo judiciário do trabalho, de forma que até a vigência da chamada reforma trabalhista, o deferimento da verba honorária era descrito nas hipóteses indicadas na Súmula nº 219 do c. TST. Como disse acima, foi nessa perspectiva que foi ajuizada e contestada a presente ação trabalhista.

Interessante o registro que fez o eminente julgador Carlos Eduardo de Oliveira Dias no julgamento do Recurso Ordinário do Processo nº 0012068-95.2015.5.15.0039, cujo acórdão esteve sob sua relatoria:

"Especificamente em relação aos honorários, vale salientar que essa orientação já fora apontada pelo Superior Tribunal de Justiça, em 2016, quando analisou previamente o impacto de algumas regras do CPC/2015, com a edição de Enunciados Administrativos. Na ocasião, foi rechaçada a condenação em honorários advocatícios recursais nos processos cujo apelo fora interposto anteriormente à vigência do CPC, justamente por se tratar de medida sancionatória criada pelo Código:

"Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."(Enunciado Administrativo n. 7)".

Por outro lado, com a devida vênia, não há como considerar "A sentença, como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015", como propõe o Superior Tribunal de Justiça no RECURSO ESPECIAL Nº 1.465.535 - SP

(2011/0293641-3), de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO.

Isso por dois motivos principais:

O primeiro é que ao tratar da questão, o STJ analisou situação em que houve uma modificação da sistemática relativa aos honorários advocatícios, e não propriamente a uma inovação, como é a hipótese da Lei 13.467. Ora, no CPC de 1973 havia previsão e prática dos honorários sucumbenciais objeto de mera alteração no CPC de 2015. Ou seja, já na vigência do Código de 1973 as partes tinham a certeza que desembolsariam o equivalente à verba honorária em caso de insucesso em sua demanda. No caso da sistemática agora adotada no sistema judiciário do trabalho, partiu-se da certeza da não condenação da verba honorária, exceto na hipótese de assistência sindical. Enfim, na legislação anterior a mera sucumbência não implicaria em assumir essa despesa processual.

O segundo motivo que justifica a não incidência da verba honorária se relaciona com a natureza material desse título. De acordo com o assentado pelo mesmo STJ, "o arbitramento dos honorários não é questão meramente processual, porque tem reflexos imediatos no direito substantivo da parte e de seu advogado. Doutrina de CHIOVENDA". (REsp 1113175/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, julgado em 24/05/2012, DJe 07/08/2012). Ao analisar a natureza do instituto, vislumbrou -se um gênero intermediário entre as categorias - o direito processual material -, no qual se inserem institutos situados entre os direitos material e processual.

A doutrina tem reconhecido os honorários advocatícios enquanto instituto de direito processual material. Isso porque, apesar de previsão em norma processual, confere direito subjetivo de crédito ao advogado em face da parte que deu causa à instauração do processo.

Para essa categoria de normas, o professor Cândido Rangel Dinamarco propõe uma disciplina de direito intertemporal específica:

"O exagero que às vezes conduz a radicalizar a aplicação imediata da lei processual civil é, ao menos em parte, reflexo de uma outra postura igualmente exacerbada e consistente na obsessão em extrair todas as consequências imagináveis do correto postulado da autonomia da relação processual, da ação e do próprio direito processual como um todo. Não é lícito pôr em dúvida essa autonomia em face do direito substancial e de seus institutos, neste estágio avançadíssimo da cultura processualística - mas a moderna ciência processual tem também a consciência da relativização do binômio direitoprocesso e da relação de instrumentalidade do processo em face do direito substancial, responsáveis pela aproximação desses dois planos do ordenamento jurídico e pela consciência das recíprocas influências trocadas entre eles. Os institutos bifrontes, que se situam nas faixas de estrangulamento existentes entre os dois planos do ordenamento jurídico e compõem o direito processual material, comportam um tratamento diferenciado em relação à disciplina intertemporal dos fenômenos de conotação puramente processual-formal (ou mesmo procedimental).

Essa premissa metodológica deve conduzir ao repúdio de critérios que, com fundamento no dogma da autonomia do direito processual e seus institutos em relação à ordem jurídico -substancial, deixem de levar em conta a existência de categorias jurídicas que não pertencem exclusivamente àquele mas compartilham de uma natureza dúplice [...]. A aplicação da lei nova que elimine ou restrinja insuportavelmente a efetividade de situações criadas por essas normas bifrontes transgrediria as garantias de preservação contidas na Constituição e na lei, porque seria capaz de comprometer fatalmente o direito de acesso à justiça em casos concretos - e, consequentemente, de cancelar direitos propriamente substanciais dos litigantes. Seria ilegítimo transgredir situações pré-processuais ou mesmo extraprocessuais [...], as quais configuram verdadeiros direitos adquiridos e, como tais, estão imunizadas à eficácia da lei nova por força da garantia constitucional da irretroatividade das leis.

Ao contrário do sistema judiciário comum, em se tratando de

direito judiciário do trabalho, os honorários advocatícios, obviamente, interferem no modo como a tutela jurisdicional será prestada. Mais que isso, ao se criar um direito material novo (formação de outro direito material pertencente ao advogado e não a parte) não há como aplicá-lo à situações pretéritas, sob pena de aplicar um direito de exceção.

A questão está sendo bem enfrentada pelas Cortes Trabalhistas, como exemplifica o aresto acima já citado, da lavra do eminente Carlos Eduardo de Oliveira Dias:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. CRITÉRIOS DA SÚMULA 219. PREVALÊNCIA. A aplicação das regras relativas à sucumbência, inseridas na CLT pela Lei 13.467/2017, não pode incidir sobre os feitos ajuizados antes da vigência da lei, porquanto o entendimento jurisprudencial prevalecente, quando da propositura, restringia o cabimento dos honorários às situações da Súmula 219, do TST. Dessa sorte, as partes litigantes estabeleceram suas expectativas de êxito ou sucumbência a partir da realidade interpretativa predominante. A aplicação imediata da lei processual não pode atingir os atos já praticados antes da sua vigência nem tampouco afetar situações jurídicas já consolidadas. Dessa maneira, as decisões proferidas sobre feitos anteriores à vigência da Lei 13.467, ainda que consumadas após esse fato, devem respeitar os critérios anteriores quanto ao cabimento dos honorários advocatícios. Precedentes do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça. (Processo nº

0012068-95.2015.5.15.0039, TRT 15, 4ª Câmara (Segunda Turma), Relator, Carlos Eduardo Oliveira Dias. Julgado em 14/11/2017).

Dito isso, à luz da legislação anterior, para a condenação de verba honorária é necessária a presença de três elementos: miserabilidade, sucumbência a assistência sindical. No caso concreto, a ausência de assistência sindical, por si só, inviabiliza o recebimento dos honorários advocatícios. Inteligência do disposto nos artigos 14 e seguintes da Lei 5.584. No mesmo sentido, as Súmulas 219 e 329 do c. TST. Das Contribuições fiscais e previdenciárias:

A obrigação de recolher as parcelas relativas às Contribuições Previdenciárias e ao Imposto sobre a Renda é do empregador, nos termos indicados pelas Leis nºs 8.620/93 e 8.541/92, respectivamente.

As parcelas de natureza previdenciária de responsabilidade do reclamante devem ser retidas do seu crédito (vide Súmula nº 368 do TST).

Quanto as contribuições fiscais, o recolhimento das parcelas relativas ao imposto sobre a renda, encontra-se regido pelo disposto no artigo 28 da Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Já a norma estabelecida no artigo 46 da Lei nº 8.541/92:

"Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário".

Assim, onde couber, são cabíveis as retenções relativas às contribuições fiscais e previdenciárias, sobre o crédito do autor.

Dos juros legais:

Os cálculos devem ser elaborados de acordo com os índices de atualização indicados nas tabelas fornecidas mensalmente pela Corregedoria Regional. Observe-se que deve ser utilizado o índice do mês subsequente ao da constituição do crédito trabalhista nos termos da Súmula nº 381 do c. TST.

Adianto que a o fato de o empregador poder pagar a remuneração do empregado no quinto dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviços (parágrafo único do artigo 459 da CLT) se constitui em faculdade, não tendo o poder de deslocar a data do termo da obrigação.

Observe-se, por fim, que os juros serão contados a partir da data do ajuizamento da reclamação trabalhista (artigo 883 da CLT).

Dos benefícios da justiça gratuita:

Considerando que esta ação fora ajuizada em momento anterior ao da vigência da Lei 13.467, analisarei o requerimento de concessão dos benefícios da justiça gratuita conforme norma estabelecida no então vigente artigo 790 da CLT. Consagra a Constituição Federal de 1988, em seu art. , dentre outros, os princípios do exercício livre e regular do direito de ação e do duplo grau de jurisdição. E, mais especificamente, em seu inciso LXXIV, prevê o benefício da justiça gratuita, com o espírito de garantir à parte o amplo direito da prestação jurisdicional àqueles que não tem condição de arcar com as despesas do processo.

Por outro lado, diz o art. 790, § 3º da CLT (acrescentado pela Lei n. 10.537, de 27/8/2002) que"É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condição de pagar as custas do processo sem

prejuízo do sustento próprio ou de sua família".

Assim, mesmo sem pedir os benefícios da assistência judiciária, os mesmos poderiam ser concedidos, de ofício. E isso provavelmente aconteceria no presente caso, uma vez que presumo a miserabilidade do autor.

Porém, independentemente dessa possibilidade, o autor, em sua peça de ingresso, por meio de advogado devidamente habilitado, declarou que não tem condições de demandar em juízo sem prejuízo do sustento familiar e pediu os benefícios da justiça gratuita. E o fez obedecendo a comando normativo estabelecido no artigo 4o da Lei 1.060.50, que assim dispõe:

" A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. "(destaquei).

Os dispositivos legais acima referenciados denotam o empenho do legislador pátrio em não obstaculizar o acesso ao judiciário daqueles trabalhadores, pobres ou desempregados, que buscam o reconhecimento do seu direito.

Ora, restando plenamente preenchidos os requisitos legais para a concessão da justiça gratuita, impõem-se o acolhimento da pretensão do trabalhador, acrescentando que seu indeferimento atentaria, inclusive, contra o princípio da dignidade da pessoa humana.

Concedo, pois, os benefícios da justiça gratuita.

DISPOSITIVO

Ante o exposto e o que mais dos autos consta, RESOLVO julgar procedentes, em parte, os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista ajuizada por FABIOLA DA SILVA SANTOS em face de AMBEV S.A., para condenar esta a pagar àquele, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas após a liquidação do julgado os seguintes títulos:

a) Aviso prévio proporcional, com integração ao tempo de serviço e a consequente Diferença de férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%;

b) Horas extras e reflexos;

c) Indenização referente ao vale-transporte

Tudo, conforme fundamentação supra.

Quantum debeatura ser estabelecido em liquidação do julgado, com incidência dos juros moratórios.

Autorizam-se as deduções dos valores pagos a igual título, devidamente comprovado nos autos.

Expeçam-se os requisitórios para pagamento dos honorários periciais.

Contribuições previdenciárias sobre horas extras, títulos de natureza salarial, autorizando, de logo, a retenção dos valores devidos pelo empregado, após a comprovação do efetivo recolhimento.

Quanto ao imposto sobre a renda, incide na fonte, onde couber, autorizando as retenções pertinentes.

Custas, pela reclamada, no importe de R$ 100,00, calculadas sobre R$ 5.000,00, valor arbitrado à condenação. P. R. I.

[1] Programa de Responsabilidade Civil, 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. Pág. 70.

[2] Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. São Paulo: LTr, 2006, Pág. 176-177.

Esta decisão segue assinada eletronicamente pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Juiz (a) do Trabalho referido no rodapé deste documento

A autenticidade deste documento pode ser verificada através do sítio" http://pje.trt6.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocument o/listView.seam ", bastando, para tanto, ser fornecido o código numérico que se encontra no rodapé.

Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves

Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e nos termos da Lei 11.419/2006, que instituiu o Processo Judicial Eletrônico. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico" http://pje.trt6.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocument o/listView.seam ", informando-se a chave numérica abaixo.

Assinatura

IGARASSU, 13 de Dezembro de 2018

JOSE AUGUSTO SEGUNDO NETO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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