Andamento do Processo n. 0010637-88.2017.5.03.0136 - RTOrd - 19/12/2018 do TRT-3

36ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte

Processo Nº RTOrd-0010637-88.2017.5.03.0136

AUTOR AMANDA NATALIA DE SOUZA SIQUEIRA

ADVOGADO FERNANDO ANTONIO MONTEIRO DE SOUZA COSTA(OAB: 134459/MG)

ADVOGADO FABRICIO JOSE MONTEIRO DE SOUZA COSTA(OAB: 134198/MG)

RÉU ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMATICA S/A

ADVOGADO POLLYANA RESENDE NOGUEIRA DO PINHO(OAB: 120000/MG)

ADVOGADO LUCAS MATTAR RIOS MELO(OAB: 118263/MG)

RÉU ITAU UNIBANCO S.A.

ADVOGADO MARCOS CALDAS MARTINS CHAGAS(OAB: 56526-S/MG)

Intimado (s)/Citado (s):

- ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMATICA S/A

- AMANDA NATALIA DE SOUZA SIQUEIRA

- ITAU UNIBANCO S.A.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

TERMO DE AUDIÊNCIA

Processo nº 0010637-88.2017.5.03.0136

Aos 19 dias do mês de dezembro do ano de 2018, na sala de audiências da 36ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, por ordem do MM. Juiz do Trabalho Substituto, EDNALDO DA SILVA LIMA , foram apregoados os litigantes AMANDA NATÁLIA DE SOUZA SIQUEIRA (reclamante) e ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA S/A e ITAÚ UNIBANCO S.A. (reclamadas).

Ausentes as partes.

Prejudicada a conciliação, passo ao julgamento e profiro a seguinte:

SENTENÇA

rgp

I - RELATÓRIO

AMANDA NATÁLIA DE SOUZA SIQUEIRA , qualificada na inicial, ajuizou ação trabalhista em face de ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA S/A e ITAÚ UNIBANCO S.A. , também qualificadas, formulando pedidos e requerimentos dispostos às fls. 02/22, com base nas razões de fato e direito aduzidas na inicial. Juntou documentos e procuração. Atribuiu à causa o valor de R$ 300.000,00.

Rejeitada a primeira proposta conciliatória (fls. 631/632), as reclamadas apresentaram defesas escritas (fls. 397/419 e fls. 422/457), com documentos, carta de preposto e procuração, quando, após arguirem preliminares de sobrestamento do feito e ilegitimidade passiva, pugnaram pela improcedência dos pedidos. Na última assentada (fls. 647/648), foi colhido o depoimento pessoal da autora e dos prepostos das reclamadas.

Sem outras provas a produzir, encerrou-se a instrução.

Razões finais orais remissivas.

Última tentativa de conciliação infrutífera.

É o breve relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Direito Intertemporal. Direito Material e Processual do Trabalho. Lei 13.467/2017

As disposições da Lei nº 13.467/17 somente se aplicam a fatos praticados a partir de 11/11/2017, data de início de vigência de tal norma.

No tocante ao Direito Processual do Trabalho, conforme disposição dos artigos 14 do CPC e 912 da CLT, resulta que, como regra, a norma processual tem aplicação imediata, ou seja, é aplicável aos processos em curso na data da sua entrada em vigor, mas não alcança os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada (Teoria do isolamento dos atos processuais).

No entanto, no exame da questão, cumpre ter também presentes a necessidade de respeito ao princípio da razoabilidade (art. do CPC: a norma resultante da interpretação do texto normativo deve ser submetida ao teste de razoabilidade) e a vedação de decisão surpresa (artigos e 10 do CPC) e, ainda, que o estabelecimento de limitações temporais às mutações legislativas em obediência à segurança jurídica (art. , XXXVI, da CF) e em proteção da confiança (art. 927, § 4º, do CPC), que constituem postulados básicos do Estado Democrático de Direito.

De tal modo, havendo grande alteração no sistema processual, com modificação dos riscos envolvidos na demanda judicial, em relação, principalmente, aos custos do processo e ônus da sucumbência, como se deu em razão da Lei n. 13.467/17, a nova lei somente pode ser aplicada aos processos ajuizados após a sua entrada em vigor.

Com efeito, a parte não pode ser surpreendida por riscos ausentes no momento da propositura da demanda, assim como deve ser preservada a sua confiança de que os riscos que enfrentaria na demanda eram apenas aqueles estabelecidos pela ordem jurídica no momento da propositura da ação.

Sobrestamento do feito

O reconhecimento de repercussão geral pelo STF quanto à matéria discutida no ARE 791.932 e no ARE 713.211 (substituído pelo paradigma RE 958.252) não acarreta, de forma automática, o sobrestamento dos feitos que não se encontram em fase de recurso extraordinário, não havendo, ainda, qualquer determinação de suspensão da presente ação, nos termos da disposição contida no art. 1.035, § 5º, do CPC.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, de forma definitiva, acerca da licitude da terceirização da atividade-fim do tomador de serviços, no recente julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252.

Sendo exatamente essa a matéria discuta na ação trabalhista vertente, não há motivo para o sobrestamento do feito.

Indefiro o requerimento.

Inspeção judicial

A 1ª ré pugna pela realização de inspeção judicial na empresa para averiguação das condições de trabalho.

Indefiro o requerimento, porquanto não se encontram presentes quaisquer das hipóteses do art. 483 do CPC que justifiquem a necessidade de tal meio de prova.

Ressalto, ainda, que concerne ao magistrado determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, cabendo-lhe inferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, na forma do art. 370 do CPC.

Ilegitimidade passiva da 2ª reclamada

Tendo a reclamante indicado a 2ª ré como real empregadora e responsável por eventuais créditos trabalhistas, ela é sim parte legítima para figurar no polo passivo da presente reclamatória, eis que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou a Teoria da Asserção. É dizer, a legitimidade de parte é aferida abstratamente, de acordo com as alegações postas na peça inaugural.

Assim, aquele a quem se atribui o cumprimento de uma obrigação é parte legítima para participar do polo passivo do processo, sendo que eventual discussão sobre a existência de responsabilidade será apreciada oportunamente, quando da análise do mérito.

Rejeito.

Terceirização ilícita. Vínculo empregatício com o tomador dos serviços. Isonomia. Verbas decorrentes

A reclamante alega que, não obstante tenha sido contratada pela 1ª reclamada, sempre prestou serviços em benefício da 2ª ré, em contexto de terceirização ilícita, pois inserida na atividade-fim da tomadora dos serviços. Pleiteia, com isso, o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a 2ª reclamada ou, subsidiariamente, o reconhecimento da sua

condição de bancária, em função do princípio da isonomia, com a percepção dos benefícios legais e convencionais destinados à categoria dos bancários.

Pois bem.

No julgamento do RE 958.252, o STF firmou a seguinte tese de repercussão geral: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (grifo acrescido).

É de se observar que o STF reconheceu que tanto a terceirização da atividade-meio quanto a terceirização da atividade-fim são condutas lícitas, decisão essa que atinge inclusive períodos contratuais anteriores à vigência da Lei 13.467/17, que alterou a Lei 6.019/74 para permitir, expressamente, a terceirização da atividade-fim.

Assim, tratando-se de decisão com efeito vinculante a todos os demais órgãos do Poder Judiciário, não mais prevalece a tese de ilicitude da terceirização decorrente unicamente da transferência da atividade-fim do tomador para a empresa prestadora de serviços.

A ilicitude da terceirização passa a se configurar unicamente no caso de existência de pessoalidade e/ou subordinação jurídica direta entre o empregado da empresa prestadora de serviços e o tomador dos serviços, sendo irrelevante qualquer diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio.

É que, no caso de pessoalidade e/ou subordinação jurídica direta entre o empregado da empresa prestadora de serviços e o tomador dos serviços, ocorre, na verdade, intermediação de mão de obra, hipótese permitida pela legislação apenas no caso do trabalho temporário.

Na hipótese dos autos, a reclamante admitiu expressamente, na inicial, a inexistência de efetiva pessoalidade e/ou subordinação direta com a 2ª reclamada.

Também não há como deferir à autora os direitos destinados aos empregados da 2ª ré sob o argumento da isonomia. É que a OJ 383 da SDI-I do TST remete expressamente aos casos de terceirização ilícita, nos quais somente não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador dos serviços em respeito ao princípio constitucional do concurso público, o que difere substancialmente da hipótese dos autos. Assim, não havendo fraude na contratação da autora, não é possível conferir-lhe os benefícios previstos nas normas coletivas do tomador dos serviços, pois o enquadramento sindical deve observar a atividade econômica preponderante do empregador (art. 511, § 2º, da CLT). Por relevante, ressalto que o art. 12, alínea a, da Lei 6.019/74 não garante a incidência dos benefícios normativos aplicáveis aos empregados da empresa tomadora, mas apenas do salário percebido por aquele que exerce idêntica função.

Indefiro, portanto, os pedidos de reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho firmado com a 1ª reclamada e formação do vínculo de emprego diretamente com a 2ª ré, bem como todos os pedidos decorrentes do enquadramento da reclamante na categoria dos bancários, notadamente aqueles contidos nos itens a a l, o e p do rol da inicial.

Jornada de trabalho. Intervalo intrajornada. Intervalo do art. 384 da CLT

A reclamante pretende receber horas extras decorrentes do desrespeito ao intervalo intrajornada de uma hora, sob o argumento de que extrapolava habitualmente a jornada contratual de 6 horas diárias. Pleiteia, ainda, horas extras pela inobservância do intervalo previsto no art. 384 da CLT.

De início, cumpre esclarecer que a autora, como operadora de telemarketing, estava submetida à jornada de 6 horas diárias e 36 horas semanais, em virtude do que dispõe a NR 17, Anexo II, item 5.3, do MTE.

São inócuas as discussões acerca da legalidade da fixação da jornada de trabalho por meio de norma regulamentadora do MTE, pois a própria empregadora reconheceu o direito da reclamante à referida jornada, consoante se observa do instrumento do contrato de trabalho (fl. 474) e dos cartões de ponto (fls. 459/473).

Nesse contexto, analisando os cartões de ponto (fls. 459/473), os quais foram reconhecidos como verídicos pela autora na inicial, não constato a existência de horas extras habituais a ponto de garantir à empregada intervalo intrajornada correspondente a uma hora, na forma do item IV da Súmula 437 do TST.

Ressalto que a mera prestação de horas extras não assegura o direito ao intervalo para repouso e alimentação dos empregados contratados para cumprimento de jornada superior a 6 horas diárias, sendo necessária a habitualidade do labor extraordinário, o que não ocorreu no caso dos autos.

Assim, julgo improcedente o pleito contido no item "m' do rol de pedidos da inicial.

Por outro lado, no tocante ao intervalo previsto no artigo 384 da CLT, entendo que a norma não é inconstitucional. Tal norma diferenciadora e protetiva se justifica, na medida em que não se pode equiparar a força física da mulher e do menor à do

homem, sendo razoável que seja concedido a esses últimos o intervalo previsto no art. 384 da CLT, para descanso antes de prorrogar a jornada, por medida de higiene, segurança e saúde do trabalhador.

A igualdade jurídica prevista na Constituição da República de 1988 entre homens e mulheres não retira a validade de normas infraconstitucionais que têm fundamento em outros valores, como saúde, higiene e segurança no trabalho.

Destaco que o desrespeito ao art. 384 da CLT não consiste em mera infração administrativa, gerando à empregada o direito de perceber as horas extras correspondentes ao período de descanso não usufruído, em virtude de aplicação analógica do art. 71, § 4º, da CLT, consoante se extrai da Súmula 39 deste TRT.

Ressalto, ainda, que o E. STF, nos autos do RE 658.312, fixou as teses jurídicas de que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e de que a norma se aplica a todas as mulheres trabalhadoras, sendo que o acórdão foi anulado unicamente em virtude de irregularidade na intimação do advogado da parte para a sessão de julgamento, o que, não obstante, constitui evidente sinalização na direção da recepção do referido dispositivo pela ordem constitucional vigente.

Dessa forma, defiro à autora 15 minutos extras pela não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT nos dias em que houve extrapolação da jornada normal de 6 horas diárias (desconsiderados os minutos que não excederam os limites do art. 58, § 1º, da CLT), no período de 16/03/2016 até o último dia de efetiva prestação de serviços (art. 323 do CPC), com reflexos em FGTS.

Ante a falta de habitualidade, indefiro os demais reflexos pleiteados.

Para o cálculo, deverão ser observados os seguintes parâmetros: a evolução salarial da autora; as Súmulas 264 e 347 do TST e a OJ 394 da sua SDI-I; jornada de trabalho e frequência conforme cartões de ponto e, na sua falta ou ilegibilidade, jornada de trabalho média extraída dos cartões de ponto e frequência integral de segunda-feira a sábado, ressalvados comprovados períodos de férias, faltas e afastamentos inferidos da documentação; o divisor 180; o adicional constitucional de 50%.

Não há de se cogitar na aplicação da Súmula 340 do TST e da OJ 397 da sua SDI-I, pois a autora não era comissionista. Ainda que assim não fosse, as horas extras deferidas têm natureza ficta, razão pela qual não foram remuneradas pelo salárioprodução.

Na fase de liquidação de sentença, a 1ª reclamada deverá comprovar nos autos a extinção do vínculo empregatício da autora e o último dia de efetiva prestação de serviços, sob pena de se considerar que a extinção ocorreu na data de publicação da presente decisão, juntando, ainda, os cartões de ponto do restante do período contratual.

Responsabilidade da 2ª reclamada

Restou incontroverso que as reclamadas celebraram contrato de terceirização de serviços, bem como que a autora, embora tenha sido admitida pela 1ª ré, trabalhou em benefício da 2ª reclamada.

Por outro lado, a autora confessou, no depoimento pessoal, que"durante o período de aviso prévio, por cerca de 02 semanas, ficou fazendo cobranças de clientes da TIM, deixando de trabalhar com clientes da 2ª Reclamada nesse período", o que foi corroborado pelo preposto da 1ª ré, que afirmou o seguinte:"a reclamante atendeu clientes da 2ª Reclamada e da TIM, sendo que a reclamante atendeu clientes da TIM de agosto/2017 até a sua saída; que antes de agosto/2017, a Reclamante atendeu exclusivamente clientes da 2ª Reclamada". Pois bem.

A responsabilidade do tomador dos serviços está consolidada pela jurisprudência trabalhista, por meio da Súmula 331, item IV, do TST, que assim dispõe:

"(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

É de se observar que o referido verbete estabelece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços independentemente da licitude da terceirização ou da existência de culpa pelo inadimplemento dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada. Ou seja, ainda que a empresa tomadora dos serviços tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada e tenha repassado regularmente todas as verbas a ela devidas, incide a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas dos empregados que lhe prestaram serviços, que é aferida sob prisma estritamente objetivo.

Destaco que a Súmula 331 do TST não afronta o art. 5º, inciso

II, da CRFB/88, mas apenas lhe confere interpretação harmônica com os princípios constitucionais do valor social do trabalho e da função social da empresa, em observância às máximas da unidade da Constituição e da concordância prática da Constituição. Inclusive, o entendimento contido na Súmula 331 do TST quanto à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços foi confirmado pelo Poder Legislativo, por meio da edição da Lei 13.429/17.

Registro que eventual cláusula no contrato de prestação de serviços exonerando a tomadora da responsabilidade pelos débitos trabalhistas da contratada não é oponível aos empregados desta, por não terem tomado parte no negócio jurídico. A avença vincula apenas as contratantes, de modo que eventual direito de regresso deve ser postulado em ação e juízo próprios.

Pelo exposto, declaro a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada pelos créditos trabalhistas deferidos nesta decisão, sendo que a responsabilidade da 2ª ré se limita ao período de 16/03/2016 a 31/07/2017.

Não há de se cogitar na exclusão de parcelas sob responsabilidade subsidiária, uma vez que nenhuma das verbas trabalhistas objeto de condenação é de natureza personalíssima, cumprindo ressaltar que obrigação personalíssima corresponde àquela cujo cumprimento é viável somente pelo obrigado, o que não é o caso da obrigação de pagar.

Por fim, pontuo que não é necessária a prévia execução dos sócios do devedor principal inadimplente para que se promova o direcionamento da execução contra a 2ª ré, em observância à OJ 18 das Turmas deste E. TRT.

Compensação e dedução

Não restou comprovada nos autos qualquer dívida de origem trabalhista da reclamante para com as reclamadas, a ser compensada, ônus que cabia às rés.

Lado outro, autorizo a dedução de todas as eventuais parcelas pagas e comprovadas nos autos sob idênticos títulos das verbas ora deferidas, evitando-se, desse modo, o enriquecimento sem causa da parte autora.

Ofícios

Não vislumbro nos autos elementos que exijam do Poder Judiciário a expedição dos ofícios requeridos pela autora, lembrando-se que a empregada dispõe de meios e acesso aos órgãos fiscalizadores, podendo, se desejar, acioná-los por iniciativa própria.

Justiça gratuita

Em razão do que foi declarado pela autora e do que dispõe a Lei nº 1.060/50, concedo à reclamante o benefício da justiça gratuita.

Esclareço que, havendo declaração do trabalhador, presume-se a situação de pobreza, cabendo ao interessado provar o contrário, o que não aconteceu nos presentes autos, sendo afastada a aplicação dos termos da Lei nº 13.467/17, pelo ajuizamento da ação antes da entrada em vigor da referida Lei.

Litigância de má-fé

Indefiro o requerimento de aplicação de multa por litigância de má-fé à reclamante, vez que a autora apenas exerceu o direito de postular em juízo o que entende lhe ser devido, não havendo, no caso vertente, prática dos atos previstos em lei para a aplicação de tal penalidade.

SELIC e IPCA-E

O C. TST, em sua composição plenária, quando do julgamento do processo TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91, em alinhamento ao entendimento firmado pelo E. STF no julgamento das ADIs nºs 4357, 4372, 4400 e 4425 e Ação Cautelar nº 3764 MC/DF. Segundo a decisão do C. TST, o índice TRD, mencionado no dispositivo legal citado, impede o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado, sendo certo que a continuidade na adoção de tal índice resulta em perdas crescentes ao trabalhador, sobretudo porque a utilização desse índice de correção monetária não reflete a variação da taxa inflacionária. Eis o teor da ementa de tal decisão:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO 'EQUIVALENTES À TRD' CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO.

MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C, § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão 'índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5o, XXII, a coisa julgada (artigo 5o, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2o) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão 'equivalentes à TRD', contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1o-F da Lei nº 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo 'atentado constitucional' em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do 'vazio normativo', pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da 'corrosão inflacionária', dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo , XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão 'equivalentes à TRD', contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária

dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores -passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI)". (TSTArgInc-479-60.2011.5.04.0231, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Tribunal Pleno, DEJT 14/08/2015).

Em sede de embargos de declaração, o C. TST fixou que a decisão que declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91 produz efeitos a partir de 25/03/2015. Antes disso, portanto, aplica-se a TRD.

A FENABAN ajuizou a Reclamação Constitucional nº 22012 perante o E. STF, tendo o Ministro Dias Toffoli, por decisão monocrática, concedido liminar e suspendido os efeitos da decisão proferida pelo C. TST no processo TST-ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231. No entanto, no dia 05/12/2017, houve o julgamento definitivo da RCL nº 22.012 MC/RS, tendo a 2ª Turma do E. STF, por maioria, julgado improcedente a reclamação, com o que foi revogada a liminar anteriormente concedida.

Com isso, foram restabelecidos os efeitos da decisão proferida no processo TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231.

Assim vem julgando o C. TST, conforme se depreende das ementas abaixo transcritas:

"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. IPCA-E. CRÉDITOS TRABALHISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 39 DA LEI 8.177/91. Esta Corte Superior, em sua composição plenária, ao julgar o TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade art. 39 da Lei 8.177/91, na esteira do entendimento sufragado pelo STF nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425 e Ação Cautelar nº 3764 MC/DF. Considerou esta Corte, ao fundamentar a decisão, que a expressão 'equivalentes à TRD' estampada no dispositivo legal 'impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado', concluindo que 'ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária'. Sobreveio a suspensão dos efeitos da tese firmada por esta Corte Superior, nos termos de decisão monocrática exarada nos autos da Reclamação Constitucional nº 22.012. Ocorre que, no julgamento definitivo da referida Reclamação, a Segunda Turma da Excelsa Corte houve por bem julgá-la improcedente, restabelecendo, por consectário, a eficácia da decisão proferida por esta Corte. Nesse contexto, estando o v. acórdão regional em harmonia com a jurisprudência deste TST, inclusive no que diz respeito à modulação dos efeitos, inviável se torna o processamento da revista (Súmula nº 333 do TST e art. 896, § 7º, da CLT)". Recurso de revista não conhecido (Processo: RR - 12189-

29.2015.5.15.0038 Data de Julgamento: 18/04/2018, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS IN ITINERE. SUPRESSÃO / LIMITAÇÃO. NORMA COLETIVA. Verifica-se dos autos que o Tribunal Regional, inicialmente, declarou a nulidade dos acordos coletivos que suprimiam o pagamento das horas in itinere. No caso, é tranquila a jurisprudência desta Corte quanto a não ser possível que o instrumento coletivo proceda à supressão total do direito do empregado, disciplinado no art. 58, § 2º, da CLT, por se tratar de norma cogente. Precedentes da SDI-1 do TST. Por outro lado, esta Corte Superior se posiciona no sentido de que a redução desproporcional do direito às horas in itinere configura a invalidade da norma coletiva. E, não obstante a dificuldade em se estabelecer um critério pautado na razoabilidade, para, em função dele, extrair a conclusão acerca da validade ou da invalidade da norma coletiva, fixou-se um critério de ponderação, segundo o qual, se a diferença entre o tempo de percurso e o tempo pago em razão da norma coletiva não exceder a 50%, admite-se a flexibilização pela via negocial. No caso concreto, extrai-se do acórdão regional que as normas coletivas anexadas aos autos prefixaram o tempo de percurso diário em 20 minutos, sendo que o tempo efetivamente gasto no percurso era de 3 horas e 20 minutos, o que corresponde a uma redução maior que 50% (cinquenta por cento). Logo, a

norma coletiva se mostra inválida no caso concreto, por força da disparidade entre o tempo estipulado e aquele efetivamente gasto pelo empregado até o local de trabalho, configurando-se a redução desproporcional do direito. Por fim, ressalte-se que o acórdão regional nada consignou sobre a existência de norma coletiva concedendo outras vantagens aos empregados em contrapartida. 2. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. 2.1. O Supremo Tribunal Federal, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, reconheceu a inconstitucionalidade da regra inserida no art. 100 da CF, por força da Emenda Constitucional nº 62, especificamente do seu § 12, no tocante à expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança' nele abrigada. 2.2. Esta Corte Superior, em sua composição plenária, nos autos do processo nº TST - ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da diretriz insculpida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante suso mencionado. Na ocasião, declarou-se a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão 'equivalentes à TRD', contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91; adotou-se a técnica da interpretação conforme a Constituição para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas mediante a incidência do índice que reflita a variação plena da inflação; definiu-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e determinouse a modulação dos efeitos para que, nos processos em curso, incidisse a aplicação do IPCA-E como parâmetro de atualização monetária a partir de 30 de junho de 2009, singularidade da decisão em que fiquei vencida, porquanto entendi ser aplicável a modulação dos efeitos da decisão a contar de 25 de março de 2015. 2.3. Entretanto, posteriormente à decisão plenária desta Corte Superior trabalhista, o Supremo Tribunal Federal, em 14/10/2015, por meio de decisão monocrática da lavra do Ministro Dias Toffoli, nos autos da Reclamação nº 22.012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos, deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão proferida por esta Corte na Arguição de Inconstitucionalidade nº TST-ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231, bem como da tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. 2.4. Em sede de embargos de declaração, e diante da decisão monocrática supramencionada, o Pleno desta Corte Superior, ao julgar os embargos de declaração opostos à decisão proferida no processo nº TST - ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, concluiu pela modulação dos efeitos da decisão a contar de 25 de março de 2015. 2.5. Logo, esta Turma, tendo em vista a decisão do STF mencionada, vinha entendendo que o art. 39 da Lei nº 8.177/91 permanecia em plena vigência, razão pela qual devia ser mantida a Taxa Referencial como índice de atualização dos créditos trabalhistas. 2.6. Entretanto, esta Turma, alterando o posicionamento suso mencionado e acompanhando a jurisprudência desta Corte Superior, passou a adotar a tese de que, na correção dos créditos trabalhistas, observa-se o art. 39 da Lei nº 8.177/1991, aplicando-se a TR até 24/3/2015 e o IPCA a partir de 25/3/2015, com fundamento, justamente, na decisão do Tribunal Pleno desta Corte Superior"(TST - ArgInc - 479-

60.2011.5.04.0231 e ED - ArgInc -479-60.2011.5.04.0231). Agravo de instrumento conhecido e não provido" (Processo: AIRR -

24369-29.2016.5.24.0091 Data de Julgamento: 18/04/2018, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018).

"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 39 DA LEI 8.177/91. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. IPCA-E. 1. Esta Colenda Corte, em julgamento plenário realizado no dia 04.08.2015, examinou a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela Egrégia 7ª Turma deste Tribunal, nos autos do AIRR-479-60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 39 da Lei da Lei 8.177/91, elegendo como fundamento a ratio decidendi exposta pela Excelsa Corte, no julgamento das ADIs

4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. 2. Ainda na mesma ocasião, determinou esta Colenda Corte a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judicias fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009 (data posteriormente retificada para 25.3.2015, por ocasião do exame de embargos de declaração), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB). 3. Em face da relevância da matéria e de seus expressivos impactos econômicos, a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban)

apresentou ao Excelso Supremo Tribunal Federal a Reclamação Constitucional nº 22012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar, 'para suspender os efeitos da decisão reclamada e da 'tabela única' editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-

60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais'. 4. Nada obstante, seguindo a jurisprudência consagrada no âmbito da própria Suprema Corte, a Segunda Turma do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012. Desse modo, viabilizada a retomada dos debates voltados à adoção de critério adequado para correção dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a compreensão desta Corte, no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas, não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. 5. À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações. No caso, aplicado pelo Tribunal Regional o IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas, inviável a admissibilidade da revista. Recurso de revista não conhecido"

(Processo: RR - 24417-95.2015.5.24.0002 Data de Julgamento: 18/04/2018, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018).

Portanto, acompanhando o entendimento firmando pelo C. TST no julgamento do processo nº TST-ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231, declaro que até 24/03/2015 deve ser utilizada a TRD como índice de correção monetária de créditos trabalhistas, utilizando-se o IPCA-E a partir de 25/03/2015.

III - DISPOSITIVO

Isso posto, decido conceder o benefício da justiça gratuita à reclamante, rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na reclamação trabalhista movida por AMANDA NATÁLIA DE SOUZA SIQUEIRA em face de ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA S/A e ITAÚ UNIBANCO S.A. , para, nos termos da fundamentação supra, que integra a presente decisão como se estivesse aqui transcrita, condenar a reclamadas, sendo a 2ª ré de forma subsidiária e exclusivamente em relação ao período de 16/03/2016 a 31/07/2017, a pagarem à reclamante, no prazo de 48 horas após a liquidação do julgado, as seguintes parcelas:

a) horas extras decorrentes da inobservância ao intervalo do art. 384 da CLT, como se apurar em liquidação, a partir dos critérios fixados na fundamentação, com reflexos em FGTS.

Na fase de liquidação de sentença, a 1ª reclamada deverá comprovar nos autos a extinção do vínculo empregatício da autora e o último dia de efetiva prestação de serviços, sob pena de se considerar que a extinção ocorreu na data de publicação da presente decisão, juntando, ainda, os cartões de ponto do restante do período contratual.

Autorizo a dedução de todas as eventuais parcelas pagas e comprovadas nos autos sob idênticos títulos das verbas ora deferidas, evitando-se, desse modo, o enriquecimento sem causa da parte autora.

Quantum debeatur a ser apurado na fase de liquidação de sentença, com incidência de juros e correção monetária, na forma da lei, devendo os valores dos títulos ficar limitados àqueles requeridos na petição inicial. Conforme fundamentação supra, até 24/03/2015 deve ser utilizada a TRD como índice de correção monetária de créditos trabalhistas, utilizando-se o IPCA-E a partir de 25/03/2015.

Quanto aos recolhimentos a título de contribuição previdenciária, deverão ser observados os seguintes parâmetros: a reclamada (na qualidade de empregadora) será a responsável pelo recolhimento das contribuições sociais que lhe digam respeito e também daquelas devidas pelo reclamante (na condição de empregado); b) faculto à reclamada reter do crédito do reclamante as importâncias relativas aos recolhimentos que couberem ao empregado, observando-se o limite máximo dos salários-de-contribuição; c) as contribuições sociais incidem sobre as parcelas de natureza salarial, reconhecidas nesta sentença, nos termos dos artigos 28 da Lei n. 8.212/91 e 214 do Decreto n. 3048/99 (exceto reflexos em FGTS); d) as alíquotas serão as previstas na lei; e) a apuração dos valores devidos a título de contribuição social será feita mensalmente (mês a mês), ou seja, de acordo com a época própria; f) o termo inicial da dívida previdenciária será o dia imediatamente seguinte à datalimite para o recolhimento das contribuições sociais, de acordo com o art. 30 da Lei 8.212/91, para efeito de atualização monetária e

cálculo de juros de mora, que deverão ser feitos segundo as regras próprias de cobrança do crédito previdenciário.

No tocante aos descontos fiscais, também a cargo da reclamada, com autorização para proceder aos descontos respectivos do crédito do reclamante, serão calculados mês a mês (regime de competência), na forma prevista no art. 12-A da Lei 7.713/1988 (alterado pela Lei nº 12.350/10) e da IN 1.127/2011 da SRF/MF, não devendo o imposto de renda incidir sobre os juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do TST).

Observe-se, quanto aos recolhimentos de índole tributária e previdenciária, no que couber, o disposto no Provimento 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e na Súmula 368 do C. TST, observando-se, ainda, o disposto nos §§ 1º-A, 1º-B, 3º e , do art. 879 da CLT em relação aos recolhimentos previdenciários.

Custas pelas reclamadas, no valor de R$ 40,00, calculadas sobre R$ 2.000,00, valor provisoriamente atribuído à condenação.

Oportunamente, observem-se o disposto na Lei 11.457/10 e na Portaria nº 839/13 para efeito de intimação da União/Receita Federal do Brasil (INSS).

Intimem-se as partes.

Nada mais.

EDNALDO DA SILVA LIMA

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

Assinatura

BELO HORIZONTE, 19 de Dezembro de 2018.

EDNALDO DA SILVA LIMA

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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