Andamento do Processo n. 22.933 - Mandado de Segurança - 19/12/2018 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses

Acórdãos

Coordenadoria da Primeira Seção

(7326)

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 22.933 - DF (2016/0292066-6)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

IMPETRANTE : GILSON CLEITON MARTINS BORGES

ADVOGADO : CLAUDIO PRUDENTE DE OLIVEIRA ARAUJO - GO042543

IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO ORÇAMENTO E GESTÃO

IMPETRADO : SECRETARIO EXECUTIVO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO ORÇAMENTO E GESTÃO

INTERES. : UNIÃO

DECISÃO

Trata-se de Mandado de Segurança Individual, sem pedido de liminar, impetrado por GILSON CLEITON MARTINS BORGES contra ato comissivo praticado pelo Exmo. Senhor Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e pelo Secretário-Executivo do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, consubstanciado no Edital 06-MP/ENAP, de 11/07/2016, que tornou público o resultado final dos candidatos, nos procedimentos administrativos de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos negros, no Concurso Público para provimento de vagas em cargos do Quadro de Pessoal do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Escola Nacional de Administração Pública.

Narra a parte impetrante que foi aprovado no concurso público para o provimento de cargos do Quadro de Pessoal do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, para o cargo de Engenheiro, pelo sistema de cotas raciais, sendo, contudo, reprovado no exame de verificação da veracidade de sua autodeclaração, não tendo sido considerado pessoa de cor parda pela banca examinadora.

Sustenta, em síntese a ilegalidade do ato apontado como coator, vez que é realmente pardo e por não haver qualquer critério objetivo para se aferir a veracidade de sua autodeclaração.

Por fim, requer a concessão da segurança, "condenando as Autoridade Coatora a realocar o Impetrante à lista de candidatos aprovados no concurso, em sua colocação original, com aptidão racial para assumir o cargo, quando convocado" (fl. 135e).

O pedido de assistência judiciária foi deferido a fl. 246e.

A União manifestou seu interesse no feito e pugnou pela sua intimação em todos atos processuais (fl. 261e).

A primeira autoridade coatora apresentou informações a fls. 265/293e, tendo decorrido in albis o prazo para segundo autoridade coatora (fl. 294e).

O Ministério Público Federal opinou pela extinção do writ, sem resolução de mérito, diante da ilegitimidade passiva ad causam das autoridades apontadas como coatoras (fls. 297/303e), nos termos da seguinte ementa:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. Concurso Público. Sistema de Cotas Raciais. Candidato autodeclarado pardo. Exame de verificação por banca examinadora que excluiu o candidato. Alegado ato comissivo do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Secretário-Executivo do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Impetração que não merece prosperar. Ilegitimidade passiva da Autoridade impetrada. Ausência de demonstração da existência de ato comissivo

atribuível ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. Incompetência do STJ para processar e julgar a impetração. Artigo 105, I, alínea b, da Constituição Federal. Permanecendo no polo passivo autoridade não elencada no dispositivo constitucional, os autos devem ser remetidos ao Juízo competente. Precedente. Processo que deve ser extinto, sem julgamento do mérito, em relação ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, com a remessa dos autos ao Juízo Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, para prosseguimento do mandamus contra a autoridade remanescente" (fls. 297/303e).

Nos moldes dos arts. e 10, do CPC/2015, determinei a intimação da parte impetrante, a fim de que se manifestassem acerca da preliminar processual de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, suscitada pelo Parquet Federal (fl. 306e), tendo decorrido in albis o prazo para manifestação, consoante certidão de fl. 310e.

Com razão o Parquet Federal. Patente é a ilegitimidade passiva ad causam da primeira autoridade coatora.

A autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, nos termos do que dispõe o art. , § 3º, da Lei 12.016/2009.

No caso, a parte ora impetrante, autodeclarado pardo, insurge-se contra o ato administrativo que tornou público o resultado final dos candidatos no procedimento administrativo de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos negros, no Concurso Público para provimento de vagas em cargos do Quadro de Pessoal do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Escola Nacional de Administração Pública, divulgado por meio do Edital n. 06, de 11/07/2016 , subscrito pelo Secretário Executivo do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e acostado a fls.82/83e.

Ocorre que, a causa de pedir relaciona-se diretamente com a atuação da entidade contratada para executar as provas, no caso o Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção de Promoção de Eventos - CEBRASPE, a quem competia a apuração dos candidatos que se autodeclararam negros, porquanto "nem este Ministério, tampouco a Escola de Administração Pública – ENAP teriam tempo hábil para capacitar servidores para comporem banca de apuração, uma vez que a sua composição, para a lisura do certame, deve contar com pessoas idôneas e notório saber sobre a temática da igualdade racial e das ações afirmativas. Assim, para a averigação das autodeclarações no âmbito do MP/ENAP mediante a constituição de uma banca de apuração e de uma banca recursal, foi contratado o Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos – CEBRASPE, instituição que foi criada para absorver as atividades desenvolvidas pelo Centro de Seleção e de Promoção de Eventos – Cespe/Unb, centro de custo da Fundação Universidade de Brasília – FUB, o qual, em conjunto com a Universidade de Brasília, foi

pioneiro na implementação da política de cotas para negros no país, no anto de 2004, com notória especialização para a realização daquela etapa do certame, em virtude da experiência prévia em bancas de vestibulares e em concursos públicos" (fls. 271/272e).

Realizada a verificação de sua autodeclaração como pardo, a mesma foi rejeitada e, é contra essa decisão proferida pela Banca de Verificação e homologada pelo Secretário-Executivo do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que a parte ora impetrante se insurge, questionando os critérios utilizados.

Assim, exsurge a ilegitimidade passiva ad causam do Ministro de Estado, porquanto o ato apontado como coator insere-se no âmbito de atribuição da CEBRASPE.

Nesse sentido já decidiu o STJ, in verbis:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA. 1 O impetrante insurge-se contra os critérios adotados pela banca examinadora na correção da prova.

2. Estando a causa de pedir relacionada diretamente com a atuação da entidade contratada para executar as provas, exsurge a legitimidade desta para figurar no polo passivo da ação .

3. O ato impugnado constitui ato da atribuição da FUNEMAT, a quem compete a elaboração, correção da prova e análise dos recursos administrativos .

4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido" (STJ, RMS 34.623/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/02/2012).

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA.

1. A autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. Inteligência do art. , § 3.º, da Lei 12.016/2009.

2. Na hipótese em exame, constata-se que, muito embora o concurso público tenha sido realizado pela Secretaria de Estado de Gestão e Planejamento do Estado de Goiás, a executora do certame era a Fundação Universa, responsável pela elaboração e aplicação das provas. 3. Desse modo, se a pretensão da impetrante é a desconsideração da avaliação psicológica, tem-se que a prática do ato incumbe à executora

do certame, isto é, a Banca Examinadora da Fundação Universa, e não à Autoridade Pública (Secretário de Estado), que para tal situação não ostenta legitimidade ad causam.

4. Portanto, não foi correta a indicação da autoridade coatora, notadamente porque não poderia ele corrigir o procedimento apontado como ilegal, pois não detinha competência para a prática do ato.

5. Com efeito, a jurisprudência do STJ entende que, nessas situações, o Mandado de Segurança deve ser dirigido contra o ato da banca examinadora, no caso, a Universa, de modo que o Secretário de Estado não teria legitimidade passiva para sanar as ilegalidades suscitadas na ação mandamental. 6. Recurso Ordinário não provido" (STJ, RMS 51.539/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2016).

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO DO CANDIDATO NA PROVA DE TÍTULOS. REVISÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA. ATO DE ATRIBUIÇÃO DO CESPE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

1. A ação mandamental exige a demonstração, de plano, da existência do ato ilegal ou abusivo atribuído à autoridade impetrada. Na espécie, contudo, a petição inicial não atribui tal prática ao Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, nem a qualquer outra autoridade mencionada no art. 105, inc. I, b, da Constituição Federal.

2. Autoridade coatora é a pessoa que ordena, executa diretamente ou omite a prática do ato impugnado, não sendo este o caso do Ministro impetrado em relação à avaliação dos títulos apresentados pelo candidato, no âmbito de concurso público para provimento de vagas em cargos do Ministério da Ciência e Tecnologia.

3. A teor da compreensão firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, 'a homologação do concurso é mera consequência do seu resultado, de modo que, na verdade, a presente impetração volta-se contra ato de atribuição do CESPE, a quem compete a elaboração, correção da prova e análise dos recursos administrativos, o que acaba por afastar a competência desta Corte para conhecer desta ação mandamental ' (AgRg no MS 14.132/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/3/2009, DJe 22/4/2009).

4. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no MS

14.254/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 16/04/2013).

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA. 1. Cabe à entidade contratada para administração do concurso público o cômputo dos pontos da prova de títulos e o exame de eventual recurso administrativo. 2. Insurgindo-se a impetrante contra ato de atribuição da Fundação CESGRANRIO, o Secretário de Estado da Administração, Recursos Humanos e Previdência não deve figurar como autoridade coatora. 3. É legítima para integrar o polo passivo do mandamus a autoridade que atue como executora direta da ilegalidade atacada. Precedentes. 4. Recurso especial provido, para reconhecer a ilegitimidade da autoridade apontada como coatora" (STJ, REsp 993.272/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 29/06/2009).

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO HIERÁRQUICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGRAVO DESPROVIDO.

I – No caso, cabe ao Centro de Seleção e Promoção de Eventos (CESPE) elaborar as questões da prova do concurso e julgar os respectivos recursos administrativos.

II – Insurgindo-se o mandado de segurança contra ato de atribuição do CESPE/FUB (conteúdo de questão de concurso em contraste com normas do edital), o e. Desembargador Presidente da Comissão do Concurso não deve figurar como autoridade coatora .

III – Além da manifestação acerca do mérito do mandamus por parte da autoridade apontada coatora, exige-se, para fins de aplicação da 'teoria da encampação', vínculo hierárquico imediato entre aquela autoridade e a que deveria, efetivamente, ter figurado no feito.

IV – In casu, não existe relação de hierarquia entre o e. Desembargador Presidente da Comissão do Concurso e o CESPE/FUB. Agravo regimental desprovido" (STJ, AgRg no RMS 24.116/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 02/06/2008).

No mesmo sentido, monocraticamente, em feito análogo ao presente: STJ, MS 24.680/DF , rel. Min. FÉLIX FISCHER, DJe de 05/11/2018.

Por fim, inaplicável na espécie a "Teoria da Encampação", diante da inexistência de vínculo hierárquico imediato entre o Ministro de Estado e a CEBRASPE.

Portanto, reconhecida a ilegitimidade passiva do Ministro de Estado, fica afastada a competência do STJ, para o processamento e julgamento do writ , nos moldes do art. 105, I, b , da Constituição Federal, razão pela qual os autos devem ser remetidos ao Juízo Federal, por permanecer no pólo passivo autoridade federal não elencada no dispositivo constitucional, no caso o SECRETÁRIO EXECUTIVO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO - MPOG, conforme entendimento desta Primeira Seção (STJ, AgInt no MS 22.090/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 16/02/2017; AgRg no MS 22.095/DF, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 17/03/2016).

Ante o exposto, com fundamento no art. , § 5º, e 19, da Lei 12.016/2009 c/c art. 485, IV, do CPC/2015 e art. 212 do RISTJ, reconheço a ilegitimidade passiva ad causam d o Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento , e, consequentemente, extingo, em relação a ele, o Mandado de Segurança, sem julgamento de mérito, e determino a remessa dos autos à Seção Judiciária do Estado de Goiás , para prosseguimento do mandamus contra a autoridade remanescente.

Custas processuais pela parte ora impetrante, suspensa a exigibilidade na forma do § 3º do art. 98 do CPC/2015.

Sem condenação em honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei 12.016/2009 e da Súmula 105/STJ.

I.

Brasília (DF), 12 de dezembro de 2018.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora