Andamento do Processo n. 59.361 - Recurso / Mandado de Segurança - 19/12/2018 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses

Acórdãos

Coordenadoria da Primeira Turma

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgInt:

(8268)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 59.361 - BA (2018/0302103-9)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : MARIA LUCIA PIROPO DE ABREU

ADVOGADOS : ALEXANDRE AMANCIO DOS SANTOS NETO - BA035795 DANIELLE DINIZ DE ABREU - BA029259

RECORRENTE : JOÃO PAULO PIRÔPO DE ABREU

ADVOGADOS : ALEXANDRE AMANCIO DOS SANTOS NETO - BA035795 DANIELLE DINIZ DE ABREU E OUTRO (S) - BA029259

RECORRIDO : ESTADO DA BAHIA

PROCURADOR : CLÁUDIA SOUZA ARAGÃO E OUTRO (S) - BA013365

DECISÃO

Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia cuja ementa é a seguinte (fl. 149, e-STJ):

MANDADO DE SEGURANÇA. INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS NÃO GOZADAS EM VIDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO SEM CONCLUSÃO EM TEMPO RAZOÁVEL. OMISSÃO QUE DEVE SER INTERPRETADA COMO NEGATIVA DO PEDIDO. PRESENÇA PARCIAL DE PROVA INEQUÍVOCA. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE.

1. A presente ação se dirige contra conduta omissiva, praticada continuamente, por isso fica afastada a decadência, na medida que o prazo se renova a cada mês.

2. Na espécie, o pedido administrativo, formulado em 06/03/2014, até o momento não teve a devida conclusão, sendo que os documentos acostados aos autos evidenciam que a lentidão decorre tão somente de troca de comunicações internas envolvendo os próprios órgãos do ente público, o que não é motivo justificável.

3. A busca de informações entre setores não pode se prolongar sem conclusão em prazo razoável (art. , LXXVIII, Constituição Federal). Dessa forma, tendo em vista ainda o princípio da eficiência, a Administração Pública deve apresentar conclusão em tempo compatível com a complexidade, o que não ocorreu na presente situação.

4. O direito às férias, assegurado constitucionalmente, está diretamente ligado a preceitos mínimos de medicina, saúde e segurança, como concretização dos fundamentos da valorização do trabalho e dignidade da pessoa humana (art. , IV e V, art. , art. 6º, art. 7º, XVII, art. 39, § 3º, art. 196, CF). A sua privação injustificada não é tolerada - especialmente na hipótese de cumulação de períodos adquiridos por muitos anos -, por isso é devida a indenização respectiva, dada a vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública, que se beneficiou da prestação dos serviços.

5. No caso, verificou-se a comprovação da ausência de gozo de férias

pelo servidor falecido quanto a parte dos períodos aquisitivos pretendidos. Com relação aos demais, não pode ser concedida a segurança, o que não impede que a parte volte a provocar o Judiciário munido da necessária prova pré-constituída.

6. Segurança concedida em parte.

Os Embargos de Declaração foram rejeitados nos seguintes termos (fl. 179, e-STJ):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUALQUER VÍCIO. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. No caso, os embargantes, sem fazer referência a qualquer das aludidas hipóteses de cabimento, pretende sejam reexaminadas as provas produzidas nos autos, a fim de que seja concedida integralmente a segurança pretendida.

2. Observa-se que, em verdade, o recurso objetiva confrontar o conteúdo da fundamentação do acórdão, circunstância que envolve a discussão de erro de julgamento, sem lugar na estreita via horizontal.

3. Recurso não conhecido.

Em síntese, os recorrentes sustentam (fls. 188-193, e-STJ):

Não tem como se atribuir aos impetrantes a prova de um fato negativo. Ora, não tem os impetrantes como provarem que o Sr. Luiz Alberto Nunes de Abreu não gozou as férias referentes ao período questionado.

Até mesmo porque o que comprova se o Sr Luiz Alberto Nunes de Abreu gozou ou não as férias é a ficha funcional do falecido servidor. Ali constam todas as férias gozadas pelo mesmo.

Se a administração pública se omitiu ao não constar na ficha funcional que o servidor gozou as férias de determinado período, deve-se presumir que não houve o gozo das férias, até porque é nesse documento que devem constar todas as informações acerca da vida funcional do servidor.

A se pensar de modo contrário, estaria penalizando demasiadamente uma das partes no que se refere ao ônus da prova, em virtude de mais uma grave falha da administração pública atinente à escrituração da situação funcional de seus servidores, devendo-se aplicar o § 1º do art.-373 do Código de Processo Civil.

Vale ressaltar que o único documento que comprova a ausência do gozo de férias referentes aos períodos aquisitivos de 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 e 2009/2010, já está nos autos.

Só quem pode suportar as consequências da omissão da administração em não documentar de forma correta a vida funcional de seus servidores é ela mesma, já que somente ela deu causa a essa circunstância, em nada tendo influenciado para tal conduta o servidor falecido ou seus impetrantes.

Além disso, não é lógico que a administração pública tenha concedido as férias dos períodos aquisitivos 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 e 2009/2010, já que existiam férias pendentes referentes a períodos aquisitivos anteriores.

Ora, de acordo com a lei, não teria como a administração pública ter assim procedido, uma vez que deve-se conceder sempre as férias dos períodos aquisitivos anteriores.

E não há que se falar que falta prova constituída de tais fatos alegados pelos impetrantes. P

(...) Portanto, como se percebe, a exigência de prova pré - constituída que diga expressamente que o falecido servidor não gozou de férias é um formalismo excessivo, constituindo-se em uma prova diabólica e foge aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Diante o exposto requer o que o presente recurso ordinário seja conhecido, para ao final ser dado provimento, para reconhecer-se o direito ao pagamento de indenização aos impetrantes referente às férias não fruídas por Luiz Alberto Nunes de Abreu em vida, relativas aos períodos aquisitivos de 2000/2001, 2001/2002, 2002/2003, 2003/2004, 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014.

Sem contrarrazões, conforme fl. 202, e-STJ.

O Ministério Público Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral da República José Flaubert Machado Araújo, opinou pelo desprovimento do presente recurso (fls. 211-216, e-STJ). Eis a ementa do parecer ministerial:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. Mandado de Segurança. Pleito de recebimento de indenização por férias não gozadas devidas a Delegado de Polícia falecido, de quem os Impetrantes são herdeiros. Segurança parcialmente concedida, apenas com relação aos períodos aquisitivos cuja não fruição restou comprovada nos autos. Recurso ordinário. Recurso que não merece prosperar. O mandado de segurança, por ser uma via célere, requer, entre seus requisitos, a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória, como na hipótese em análise. Em que pesem as alegações dos Recorrentes, os documentos juntados aos autos – certidões e ficha funcional do servidor falecido – demonstram que não foram gozadas as férias relativas aos períodos de 2000/2001; 2001/2002; 2003/2004; 2005/2006; 2011/2012; 2012/2013 e 2013/2014. No entanto, com relação aos demais períodos, por mais que os Recorrentes afirmem que as férias não foram usufruídas pelo servidor, não há prova nos autos nesse sentido. Isso porque, nas certidões e ficha funcional juntadas apenas constam os períodos em que as férias foram adiadas por necessidade do serviço, não servindo, portanto, à comprovação do direito pleiteado. Julgado do STJ. Portanto, a necessidade de dilação probatória afasta a liquidez e certeza do direito pleiteado, impondo-se a manutenção do Acórdão por seus próprios fundamentos, assegurada à parte recorrente a postulação nas vias ordinárias, assegurada a ampla dilação probatória, dos fatos constitutivos do direito invocado. Recurso ordinário que não deve ser provido.

É o relatório .

Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 4.12.2018.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Maria Lúcia Pirôpo de Albreu contra ato do Secretário de Segurança Pública do Estado da Bahia, consubstanciado na

omissão de análise do pleito administrativo de recebimento de indenização por férias não gozadas devidas a Luiz Alberto Nunes de Abreu, delegado de polícia civil já falecido, de quem era cônjuge.

Tenho que não merece prosperar a irresignação recursal.

O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus.

Para a comprovação do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

In casu, o Tribunal local consignou (fls. 154-150, e-STJ, grifos no original):

Na espécie, a impetrante busca suprir a omissão da autoridade coatora, consistente na demora em analisar o requerimento de indenização pelas férias não gozadas por seu cônjuge, Luiz Alberto Nunes de Abreu, delegado de polícia já falecido (Processo Administrativo n. 0505140082362). Formulado em 06/03/2014, até o momento não houve deliberação definitiva.

Segundo as informações do Secretário de Segurança Pública, repetidas pelo Estado da Bahia, não haveria desídia, na medida que já teriam sido efetuados os cálculos relativos à solicitação, pendendo apenas do encerramento dos trâmites regulares. Sucede que não foi acostado qualquer documento que evidenciasse tal informação, o que leva a concluir que ainda não foi dada qualquer resposta à impetrante.

(...) Nesse quadro, o silêncio administrativo consubstancia a própria recusa do requerimento, porquanto, especificamente, pretende-se a indenização por férias, direito assegurado em lei e na Constituição Federal (art. 7º, XVII, e art. 39, § 3º). Destarte, na hipótese de falecimento do servidor, em que não há mais a possibilidade de gozo, tem-se que a sua concessão ou negativa consiste em ato administrativo vinculado, passível, portanto, de controle jurisdicional.

Em sequência, apesar de não ter sido repetido nas informações ou na defesa apresentada pelo Estado da Bahia, cumpre rebater o argumento utilizado no parecer interno (fls. 66/71), apresentado no processo administrativo, no sentido de que somente podem ser indenizadas as férias quando se tratar de suspensão decorrente da necessidade imperiosa do serviço.

O art. 93 da Lei Estadual n. 6.677/1994 dispõe: "O servidor gozará, obrigatoriamente, férias anuais, que podem ser acumuladas, no caso de necessidade do serviço, até o máximo de 2 (dois) períodos, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica".

Essa norma visa impedir que haja abuso contra o servidor, com a criação de obstáculos à fruição de suas férias a partir cumulações sucessivas e intermináveis.

Tanto assim que, atualmente, o prazo máximo somente poderá ser ultrapassado mediante autorização do Governador do Estado.

(...) De outro lado, os arts. , parágrafo único, e do Decreto n. 9.312/2005 também deixam clara a necessidade de autorização do chefe do Poder Executivo, mas não como forma de proteger à Administração Pública do servidor, e

sim para que este não seja prejudicado pela suspensão indefinida do gozo de suas férias.

(...) Sendo assim, a ausência de documento que evidencie a "necessidade imperiosa do serviço", ou ainda da autorização do Governador para a suspensão por período superior a 24 meses, não consiste em fundamento para impedir a indenização pelas férias não concedidas em vida, isto é, não é prova da substância do ato; serve tão somente para a punição dos responsáveis por impedir a fruição daquelas em época própria.

Ademais, o direito às férias, assegurado constitucionalmente, está diretamente ligado a preceitos mínimos de medicina, saúde e segurança, como concretização dos fundamentos da valorização do trabalho e dignidade da pessoa humana (art. , IV e V, art. , art. 6º, art. 7º, XVII, art. 39, § 3º, art. 196, CF). A sua privação injustificada não é tolerada - especialmente na hipótese de cumulação de períodos adquiridos por muitos anos -, por isso é devida a indenização respectiva, dada a vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública, que se beneficiou da prestação dos serviços.

A esse respeito, vale transcrever trecho do parecer da Procuradoria de Justiça:

"No tocante ao mérito, existe entendimento consolidado na jurisprudência dos nossos tribunais no sentido de que, não tendo sido possível ao servidor gozar a licença - prêmio ou as férias, quando na atividade, estar devem ser indenizadas em pecúnia. Da mesma forma, é devido aos sucessores do servidor público o pagamento em pecúnia das férias não gozadas por este em época oportuna por absoluta necessidade de serviço, ou por qualquer outro motivo, o que encontra respaldo no direito adquirido e na impossibilidade de enriquecimento ilícito por parte da Administração, a qual se utilizou da força de trabalho do servidor durante o período." (fl. 115)

(...) Feitas essas colocações, no caso, verifica-se a comprovação da ausência de gozo de férias por Luiz Alberto Nunes de Abreu relativas aos seguintes períodos aquisitivos: 2000/2001, 2001/2002 e 2002/2003 (fl. 85); 2003/2004 (fl. 87); 2005/2006 (fl. 89); 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014 (fl. 72).

Com relação aos demais períodos pretendidos, não há prova pré-constituída, razão pela qual não pode ser concedida a segurança, o que não impede que a parte volte a provocar o Judiciário munido da necessária comprovação prévia.

(...) Ante o exposto, o voto é no sentido conceder parcialmente a segurança, a fim de determinar que a autoridade coatora efetue o pagamento de indenização à impetrante referente às férias não fruídas por Luiz Alberto Nunes de Abreu em vida, relativas aos períodos aquisitivos de 2000/2001, 2001/2002, 2002/2003, 2003/2004, 2005/2006, 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014, extinguindo o processo sem exame de mérito quanto aos demais períodos, nos termos do art. , § 5º, da Lei n. 12.016/2009 e art. 485, IV, do CPC

Adoto aqui as razões expostas no parecer do Ministério Público Federal, subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da República José Flaubert Machado Araújo (fls. 214-216, e-STJ):

O presente recurso não merece ser provido.

O mandado de segurança, por ser uma via célere, requer, entre seus requisitos, a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré- constituída, inexistindo espaço para dilação probatória, como na hipótese em análise.

Em que pesem as alegações dos Recorrentes, os documentos juntados aos autos – certidões e ficha funcional do servidor falecido – demonstram que não foram gozadas as férias relativas aos períodos de 2000/2001 – Ofício 1376/2002, fls. 96 –; 2001/2002 e 2002/2003 – Ofício 032/2003, fls. 96 –; 2003/2004 – Ofício 102/2005, fls. 98 –; 2005/2006 – Ofício 1241/2006, fls. 100 –; 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014 – certidão de fls. 72.

No entanto, com relação aos períodos aquisitivos de 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 e 2009/2010, por mais que os Recorrentes afirmem que as férias relativas a esses períodos não foram usufruídas pelo servidor, não há prova nos autos nesse sentido. Isso porque, nas certidões e ficha funcional juntadas apenas constam os períodos em que as férias foram adiadas por necessidade do serviço, não servindo, portanto, à comprovação do direito pleiteado.

Nesse sentido, o entendimento dessa Colenda Corte:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ATO APONTADO COMO COATOR. EXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL E ABUSIVO. DEMONSTRAÇÃO DE PLANO. NECESSIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSÍVEL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - O Mandado de Segurança, entre outros requisitos, exige a prova pré-constituída do ato praticado pela autoridade apontada como coatora, ato esse que possa implicar violação de direito líquido e certo da parte impetrante. Ademais, a prova da existência do ato ilegal e abusivo deve ser demonstrada de plano, pois não se admite dilação probatória na ação mandamental.

III - A simples alegação de ilegalidade, sem demonstração de qualquer ato ilegal praticado pela autoridade coatora, enseja o não reconhecimento do direito líquido e certo, pela ausência de prova pré-constituída.

IV - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

V - Agravo Regimental improvido.” (AgRg no MS 17.713/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 30/05/2017)

Assim, a necessidade de dilação probatória afasta a liquidez e certeza do direito pleiteado, impondo-se a manutenção do Acórdão por seus próprios fundamentos, assegurada à parte recorrente a postulação nas vias ordinárias, assegurada a ampla dilação probatória, dos fatos constitutivos do direito invocado.

Diante do exposto, opino pelo não provimento do recurso ordinário.

Ante a inexistência de direito líquido e certo no caso, não há como prover o recurso. Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego seguimento ao Recurso Ordinário.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 11 de dezembro de 2018.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator