Andamento do Processo n. 1002132-83.2017.5.02.0471 - RTOrd - 11/01/2019 do TRT-2

1ª Vara do Trabalho de São Caetano do Sul

Processo Nº RTOrd-1002132-83.2017.5.02.0471

RECLAMANTE GABRIELA NASCIMENTO SAMPAIO

ADVOGADO DENER MANGOLIN(OAB: 222137/SP)

RECLAMADO INDUSTRIA DE MOVEIS BARTIRA LTDA

ADVOGADO OSMAR DE OLIVEIRA SAMPAIO JUNIOR(OAB: 204651/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- GABRIELA NASCIMENTO SAMPAIO

- INDUSTRIA DE MOVEIS BARTIRA LTDA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Reclamação Trabalhista - Rito Ordinário

Processo nº 1002132-83.2017.5.02.0471

Vistos e examinados os autos do presente processo, foi prolatada a

seguinte

Sentença

I - Relatório

GABRIELA NASCIMENTO SAMPAIO ajuizou reclamação trabalhista contra INDÚSTRIA DE MÓVEIS BARTIRA LTDA., alegando, em síntese, que foi admitida em 04/03/2015 para exercer a função de Auxiliar de Fábrica, recebendo como última remuneração a quantia de R$ 1.366,26 mensais, sendo dispensada de forma imotivada em 13/03/2017. Formulou os pedidos de pagamento de horas extras e reflexos, minutos que antecedem a jornada, salário substituição ou desvio de função, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, diferenças de verbas rescisórias, multa do art. 477, da CLT, entre outros. Atribuiu à causa o valor de R$ 109.787,67.

Regularmente notificada, a reclamada compareceu à audiência, oferecendo, na oportunidade, defesa escrita, requerendo a improcedência dos pedidos.

Foram produzidas provas pericial, documentais e orais. Sem mais provas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas. Todas as propostas de conciliação foram rejeitadas. É o relatório. Decido.

II - Fundamentação Do salário substituição

Afirma a autora que, embora admitida como Auxiliar de Fábrica, passou a exercer a função de Assistente de Logística cerca de dois meses após a admissão, em substituição definitiva ao Sr. Allex Mattos Figueiredo, sem a correspondente alteração do registro em CTPS e majoração salarial.

Invoca a cláusula 4ª da Convenção Coletiva de Trabalho, a qual reza que: "O trabalhador que venha substituir outro de salário maior, por qualquer motivo, inclusive por rescisão de contrato de trabalho, receberá igual ao do trabalhador substituído, a partir da data da substituição."

A reclamada negou a substituição. A contestação não veio acompanhada de nenhum documento comprobatório de suas alegações, nem mesmo a ficha de registro do substituído foi juntada.

A testemunha de indicação da autora afirmou:

"que trabalhou com a reclamante no setor de expedição durante todo o contrato de trabalho da autora; que a reclamante foi admitida como auxiliar de fábrica e passou a assistente de logística em junho/2015; a reclamante substituiu o Sr. Alex; que a reclamante executava todas as funções até então executadas pelo Sr. Alex; que como assistente a reclamante emitia notas, ligava para filiais; que o depoente era conferente, razão pela qual acredita, porém não tem certeza, que essas eram as funções da reclamante (...) que chegou a retirar nota fiscal com a reclamante; que antes da reclamante o depoente retirava notas com o Sr. Alex."

Por conseguinte, a reclamante se desincumbiu do seu encargo

probatório, tendo comprovado a substituição definitiva. Assim, temse que a reclamante se desvencilhou do ônus de provar a substituição em prazo superior a 31 (trinta e um) dias, como exigido na convenção coletiva, não impugnada pela reclamada.

Por outro lado, a reclamada não se desincumbiu de comprovar os fatos impeditivos do direito postulado, que lhe competia.

Ressalto que a reclamante comprovou o exercício da função de Assistente de Logística a partir de junho de 2015.

Ante o exposto, com fundamento na cláusula 4ª da convenção coletiva, DEFIRO o pedido de salário substituição.

Condeno a reclamada a pagar as diferenças salariais decorrentes a partir de 01/06/2015, observada a efetiva diferença entre o salário da autora e do substituído, devendo a reclamada juntar os comprovantes de pagamentos do substituído no prazo de 5 dias, a contar do trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 500,00. São devidas as integrações das diferenças em férias acrescidas do terço, 13º salários, aviso prévio, horas extras pagas e FGTS + multa de 40%.

As diferenças salariais não repercutem em DSR, tendo em vista que o salário era pago mensalmente já abrangendo o descanso semanal (Lei 605/49, art. , § 2º).

Deverá a reclamada retificar a CTPS da reclamante para, a partir de 01/06/2015, constar o novo salário reconhecido, bem como a função de Assistente de Logística, no prazo de 5 dias a contar de intimação específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00, até atingir a quantia de R$ 1.000,00. Atingida a quantia, a retificação será promovida pela Secretaria da Vara, sem prejuízo da multa e com observância do disposto no § 4º do art. 29 da CLT.

Prejudicado o pedido sucessivo de diferenças salariais pelo desvio funcional.

Do adicional de periculosidade

Realizada perícia técnica, com laudo às fls. 496/513, na qual ficou constatado que a reclamante laborou em condições periculosas durante todo o contrato de trabalho.

De acordo com o laudo:

"A instalação fabril da Reclamada compreende um Galpão Industrial de grandes dimensões, contendo os diversos setores da fábrica. Estes setores funcionam independentemente, contudo, não existem divisões físicas (paredes) entre eles, excetuando-se, parcialmente, o setor de pintura que mantêm 9 linhas de produção instaladas em sala compartimentada, porém desprovida de porta corta fogo nas aberturas de sua estrutura, fato que impede seu isolamento em caso de qualquer ocorrência."

Acrescentou ainda que:

"Finalizando, em função da grande quantidade de material inflamável, acima de 200 Litros, disponibilizada de maneira

estanque durante a operação no setor de pintura somado a grande quantidade de material combustível estocado nos pulmões da fábrica, acentuando o risco, resta classificar a atividade da Reclamante como Periculosa de acordo com a letra s do quadro do item 3 do Anexo II da NR 16 da Portaria 3.214/78." A reclamada apresentou impugnação ao laudo, asseverando que o perito não distinguiu risco de perigo.

Em esclarecimentos, o Sr. Perito acrescentou que "Risco é a probabilidade ou chance de lesão ou morte, e Perigo é uma condição ou um conjunto de circunstâncias que têm o potencial de causar ou contribuir para uma lesão ou morte".

O Sr. Perito reiterou as constatações do laudo e, por fim, ratificou suas conclusões, no sentido de que a autora trabalhava de forma permanente em área de risco, em razão do armazenamento de inflamáveis.

As impugnações ofertadas pela reclamada não têm o condão de elidir o laudo produzido pelo Expert.

Assim, com fulcro no art. 371 e 479, ambos do NCPC e porque se trata de questão técnica e fática, não elidida, acolho as conclusões do laudo pericial.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido e condeno a reclamada a pagar à reclamante o adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário-base, de conformidade com o disposto no parágrafo 1o do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O adicional de periculosidade tem natureza salarial, nos termos do art. 457, § 1º da CLT, uma vez que constitui parcela contraprestativa suplementar devida em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias tipificadas mais gravosas. Nesses termos, o adicional de periculosidade repercutirá nas férias acrescidas de 1/3, nos 13º salários, no FGTS com a indenização de 40% e no aviso prévio. Não há que se falar em reflexos no DSR, tendo em vista o disposto no art. , § 2º da Lei 605/49.

Incontroverso o exercício de trabalho em condições periculosas, deverá a reclamada proceder a entrega à reclamante do Perfil Profissiográfico Previdenciário para comprovação dessa condição junto ao INSS, no prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 50,00 até o efetivo cumprimento da obrigação de fazer. DEFIRO.

Do adicional de insalubridade

Quanto ao adicional de insalubridade, o Sr. Perito apurou que a autora não estava exposta a condições insalubres. Não foram identificados agentes químicos, nem outros agentes insalubres, e o nível de ruído a que a reclamante estava exposta era inferior ao limite legal.

A reclamante expressou sua concordância com o laudo pericial. Ante o exposto, acolho as conclusões periciais como fundamento e

INDEFIRO o pedido de adicional de insalubridade e reflexos.

Da jornada de trabalho

A reclamante alega que laborou de segunda a sábado, em diversos horários, quais sejam, das 07h00 às 16h48 ou das 07h30 às 17h18, com 1 hora de intervalo para refeição e descanso. Postula horas extras acima da 7h20 diária, ou da 8ª diária e 44ª semanal. Requer a nulidade do acordo de compensação e do banco de horas. Por fim, postula horas extras pelos minutos que antecedem e sucedem o horário contratual.

Em defesa, a reclamada impugna a jornada apontada na inicial. Assevera a existência de acordo de banco de horas, segundo o qual as horas extras eventualmente laboradas pelos empregados eram compensadas ou devidamente quitadas.

Em réplica, a reclamante aponta por amostragem diferenças de horas extras em seu favor, através do cotejo de alguns cartões de ponto com os respectivos demonstrativos de pagamento. Por fim, sustenta a inexistência de negociação coletiva acerca da compensação através do regime de banco de horas.

Diante disso, reputo os espelhos de ponto como meio válido de prova a respeito da jornada de trabalho.

De fato, não há prova de norma coletiva instituindo o banco de horas utilizado pela reclamada. Por conseguinte, a ausência de norma coletiva prevendo essa espécie de compensação configura irregularidade formal que invalida a compensação através do "banco de horas".

Diante disso, considero inválida a compensação de horas por meio do regime de banco de horas. Assim, DEFIRO o pedido e condeno a reclamada a pagar horas extras à reclamante, considerando-se extraordinárias aquelas excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, sendo que as horas computadas para o cálculo do módulo diário não o serão para o do semanal, evitando-se, assim, dupla condenação.

No cálculo também deverá ser observado o seguinte:

a) base de cálculo na forma da Súmula 264, C. TST;

b) divisor 220;

c) jornada constante nos cartões de ponto juntados com a defesa; d) adicional de 80% (conforme CCT);

e) evolução do salário do reclamante;

f) Dedução com os valores pagos a idêntico título, caso realizados e comprovados nos autos mediante documentação já anexada.

Não há que se falar em cálculo apenas do adicional, como pretendido pela reclamada, vez que não consta dos autos a comprovação de que a reclamante recebia comissões. Ao contrário, da ficha de registro (fls.234/235), juntada pela Reclamada, verificase que a reclamante percebia salário fixo e mensal.

Devidos, por habituais as horas extras, os reflexos no repouso

semanal remunerado, nas férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio, no FGTS e na indenização de 40% sobre o FGTS.

Com relação ao pedido de horas extras acima da 7h20min diários, INDEFIRO o pedido, uma vez que a jornada contratual do autor é de 44 horas semanais. Dessa forma, não faz jus o reclamante às horas extras acima da 7h20 diária, mas sim àquelas excedentes à 8ª diária ou 44ª semanal, seguindo-se, para tanto, os parâmetros legais, porquanto, nos termos do art. XIII da Constituição Federal, o excesso diário ocorre a partir da 8ª hora ou da 44ª hora semanal. Por fim, não há que se falar em pagamento de horas extras pelos minutos que antecedem e sucedem a jornada, porquanto, inexiste prova nos autos de que havia labor nos minutos que antecediam e sucediam a jornada contratual, além daqueles anotados nos controles de jornada. INDEFIRO.

Do intervalo do art. 384 da CLT

Alice Monteiro de Barros, na sua obra Curso de Direito do Trabalho (9ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 859), defende ser um "dever do estudioso do direito contribuir para o desenvolvimento de uma normativa que esteja em harmonia com a realidade social" e afirma que: "Não foi recepcionado o art. 384 da CLT pelo preceito constitucional. A diferença entre homens e mulheres não traduz fundamentos, para tratamento diferenciado, salvo em condições especiais, como a maternidade. O intervalo do art. 384 d CLT só seria possível à mulher se houvesse idêntica disposição para os trabalhadores do sexo masculino. A pretensão almejada pelo art. 384 da CLT poderia caracterizar um obstáculo à contratação de mulheres, na medida em que o empregador deveria certamente admitir homens, pois não teria a obrigação de conceder aquele descanso. Logo, o que seria uma norma protetiva acabaria por se tornar um motivo para preterição."

Assim, INDEFIRO o pedido de 15 (quinze) minutos, entre o término da jornada e o início da jornada extra, pois o art. 384, da CLT, por contemplar apenas a trabalhadora do sexo feminino, não foi recepcionado pela atual Constituição Federal, porquanto, viola o princípio da isonomia. Igualmente, tem-se por violado o disposto no e o art. , inciso XXX, da CRFB que proíbe diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Somente se admite tratamento diverso entre homens e mulheres quando houver um motivo objetivo, a exemplo da gravidez ou compleição física.

Multa do art. 477 da CLT INDEFIRO a multa do art. 477, § 8º, da CLT, pois as parcelas rescisórias devidas, à época, foram quitadas tempestivamente (22/03/2017), conforme se denota do documento de fls.326, não impugnado, sendo que a multa somente é devida quanto houver

atraso no pagamento das verbas rescisórias e não quando existir divergência sobre algum direito, que obrigue o trabalhador a persegui-lo, eis que o litígio da pretensão não autoriza a penalização do empregador.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. HONORÁRIOS PERICIAIS. JUSTIÇA GRATUITA. DIREITO INTERTEMPORAL. O deferimento do benefício da justiça gratuita, bem como os temas relacionados a honorários sucumbenciais e periciais devem seguir a legislação em vigor no momento da distribuição da demanda. Assim, tendo sido o processo ajuizado antes de 11/11/2017, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei 13463/2017 (Reforma Trabalhista), não há o que se falar em aplicação das novas regras. Isto porque tais temas constituem-se como normas híbridas, tanto de direito material como de direito processual.

Além disso, no que tange aos honorários sucumbenciais, seu arbitramento depende da formulação de pedidos líquidos, o que somente é exigido nos processos de rito ordinário após a vigência da nova lei.

Frise-se, por oportuno, que a aplicação imediata da Lei 13463/2017 vulneraria o princípio da não-surpresa, acolhido de maneira expressa pelo Novo CPC(art. 10 do CPC) e de aplicação subsidiária no processo do trabalho (art. 769 da CLT).

Não se pode olvidar que o TST ao analisar a eficácia temporal das normas que introduziram o procedimento sumaríssimo no âmbito do processo do trabalho editou a OJ 260 da SDI-I, estabelecendo que as novas normas somente seriam aplicáveis aos processos ajuizados após a entrada em vigor da norma, por se tratar de legislação restritiva.

Por fim, não é possível impor aos litigantes deveres não previstos na legislação no momento do ajuizamento da demanda, sob pena de vulneração do direito fundamental a um processo justo e equitativo (art. 6º da Convenção Européia de Direitos Humanos). Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios, nas lides que envolvem relações empregatícias, somente são devidos quando preenchidos os requisitos legais: ser o reclamante beneficiário da gratuidade da justiça e estar assistido pelo sindicato de sua classe.

Na presente caso, as partes estão assistidas por advogados particulares, não fazendo jus, assim, ao recebimento de honorários advocatícios.

Para que não se alegue omissão, o art. 389, do Código Civil, estabelece o pagamento de perda e danos, juros e atualização monetária nos casos de inadimplemento das obrigações, incluindo, também, os honorários advocatícios.

Trata-se, pois, de norma de caráter geral, que não revoga a norma especial do Processo do Trabalho, que possui regramento próprio

sobre a questão no artigo 14 da Lei 5584/70, o qual não restou preenchido, pois o reclamante não está assistido pelo seu sindicato de classe.

Também é indevida tal verba em razão da aplicação do disposto no art. 404, do Código Civil, pelos motivos já apontados, bem como em razão do princípio da sucumbência, previsto no artigo 85, do CPC, ou em face da indispensabilidade do advogado, consoante determina o artigo 133 da CF, de acordo com o que dispõem as Súmulas 219 e 329 do C. TST.

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de condenação do reclamado em honorários de advogado, inclusive na forma de reparação das despesas com advogado do reclamante.

Honorários periciais

Os honorários periciais são de responsabilidade exclusiva da reclamada. Tendo em vista o trabalho desempenhado pelo Sr. Perito, fixo-os em R$ 3.000,00 (três mil e quinhentos reais).

Os referidos honorários serão atualizados, desde a data da juntada do laudo aos autos, até o efetivo pagamento, pelo critério fixado no art. 1o da Lei nº 6.899/81, já que honorários periciais importam em despesas processuais e não débitos trabalhistas.

Da Justiça Gratuita

A reclamante juntou aos autos a declaração de hipossuficiência econômica, preenchendo os requisitos para percepção do benefício da Justiça Gratuita, nos termos do artigo 790, § 3º da CLT. DEFIRO os benefícios da Justiça Gratuita.

Juros e correção monetária

O valor da condenação, parcela a parcela, deverá ser corrigido monetariamente desde a data do inadimplemento de cada verba até a data do efetivo pagamento dos valores devidos, independente da data em que a reclamada eventualmente venha a efetuar o depósito da condenação. Sendo assim, para efeito da correção monetária, regra geral, fixa-se o termo "a quo" na data do vencimento de cada obrigação, ou seja, a partir do momento em que cada prestação se torna exigível, mesmo porque só incorre em mora o devedor ao não efetuar o pagamento no tempo devido (artigo 397 do Código Civil e Súmula 381 do C. TST).

Nesse aspecto, para a correção dos valores deverá ser observada a correção monetária pela TR mensal, pro rata die, em consonância com a Lei 8.660/93. No procedimento da atualização monetária, deverá ser utilizada a tabela única de atualização de débitos trabalhistas a que alude a Resolução no. 8/2005 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

Responderá a parte reclamada pelo pagamento dos juros de mora devidos a partir da data em que foi ajuizada a ação (artigo 883 da CLT) em relação às parcelas vencidas e a partir do vencimento em relação às parcelas vincendas, até a data do efetivo pagamento dos

valores devidos, independente da data em que a reclamada eventualmente venha a efetuar o depósito da condenação . Para tanto, os referidos juros incidirão sobre a importância da

condenação já corrigida monetariamente nos termos do verbete nº 200, da Súmula do C. TST, calculados na base de 1% a.m. (um por cento ao mês), de forma simples (não capitalizados), e aplicados pro rata die, nos termos do § 1º, do art. 39, da Lei 8.177/91. Na eventualidade de haver adimplementos parciais do crédito exequendo, a imputação do pagamento deve ser levada a cabo de forma preferencial nos juros de mora, consoante regra do artigo 354 do Código Civil.

Contribuições previdenciárias

Nos termos do artigo 43 da lei 8.212/91, deverá a parte reclamada recolher, no prazo legal, as contribuições previdenciárias devidas à seguridade social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador e as contribuições a cargo do empregado, sendo que o montante destas será recolhido a expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação conforme obriga o artigo 30, I, 'a' da lei 8.212/91.

As contribuições previdenciárias serão calculadas a partir de valores pagos, decorrentes do que se apurar em liquidação de sentença -pois, o fato gerador da contribuição previdenciária nasce com o pagamento do crédito trabalhista e não com a prestação dos serviços.

Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, ressalva-se que na delimitação das verbas da condenação sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, deverá ser observado o quanto disposto no art. 214, do Decreto nº 3.048/99, uma vez que a definição do salário de contribuição decorre de imperativo legal

Contribuições fiscais

O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de competência e observância da Lei n. 12.350/10 e das Instruções Normativas n. 1.127/11 e n. 1145/11 da Receita Federal.

Para tanto, a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte será determinada obedecendo-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto no. 3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais abatimentos previstos no artigo da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C. TST).

O recolhimento do imposto de renda retido na fonte será efetuado

até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente ao mês da disponibilização do pagamento (artigo 70, inciso I, alínea 'd' da Lei 11.196/2005). Por derradeiro, deverão ser comprovados nos autos os recolhimentos do imposto de renda retido na fonte, no prazo de 10 (dez) dias após o respectivo recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal para a tomada das providências cabíveis.

Ofícios INDEFIRO o pedido de expedição de ofícios, porquanto tal providência poderá ser tomada pelo interessado.

III - Dispositivo

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na reclamação trabalhista ajuizada por GABRIELA NASCIMENTO SAMPAIO contra INDUSTRIA DE MOVEIS BARTIRA LTDA, condenando a reclamada a pagar à reclamante, com juros e correção monetária na forma da fundamentação, as parcelas correspondentes aos títulos trabalhistas a seguir descritos:

a) Diferenças salariais e reflexos, em decorrência do salário substituição, nos termos da fundamentação;

b) Adicional de periculosidade e reflexos, conforme fundamentação; c) Horas extras e reflexos, na forma da fundamentação;

Demais pedidos indeferidos.

As verbas deferidas serão apuradas em regular liquidação de sentença, observados os parâmetros fixados na fundamentação, que passa a integrar esse dispositivo como se nele estivesse transcrita.

A fim de evitar dúvida na execução da sentença, esclareço que todas as verbas deferidas possuem natureza salarial, exceto reflexos em férias, FGTS com 40% e aviso prévio.

Honorários periciais na forma da fundamentação.

Concedidos à reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Deverá a reclamada comprovar nos autos o recolhimento da importância devida à Previdência Social, relativa à contribuição social incidente sobre as parcelas de natureza remuneratória que constam da condenação, na forma da fundamentação, autorizandose, desde já, a dedução da cota parte do reclamante, observado o teto da contribuição, sob pena de execução ex officio. O Imposto de Renda devido deverá ser descontado do crédito do reclamante, nos termos da fundamentação.

Custas pela reclamada no valor de R$ 1.000,00, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 50.000,00.

Intimem-se as partes.

São Caetano do Sul, 19 de dezembro de 2018.

Elisa Villares

Juíza do Trabalho Substituta

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SÃO CAETANO DO SUL,20 de Dezembro de 2018

ELISA VILLARES

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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