Andamento do Processo n. 0000567-33.2013.4.05.8202 - Acr - 14/01/2019 do TRF-5

Divisão da 2ª Turma

Acórdão

Expediente ACO/2019.000003 da (o) Divisão da 2ª Turma

ACR - 12865/PB - 0000567-33.2013.4.05.8202

RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO

ORIGEM : 8ª Vara Federal da Paraíba (Competente p/ Execuções Penais)

APTE : FRANCISCO GILSON MENDES LUIZ

ADV/PROC : FABRICIO ABRANTES DE OLIVEIRA (PB010384) e outro

APTE : MOACIR VIANA SOBREIRA

ADV/PROC : PAULO SABINO DE SANTANA ( PB009231)

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

(Ementa)

Processual Penal e Penal. Recurso de ambos os réus em face de sentença, f. 217-232, que os condenou pela prática do delito hospedado no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201, de 1967, fixando a pena definitiva em cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, para o acusado Francisco Gilson Mendes Luiz, f. 229, e de seis anos e três meses de reclusão, também em regime inicial semiaberto, para o acusado Moacir Viana de Sobreira, f. 230, ensejando de ambos o recurso devido.

O fato é originado de convênio 365, celebrado entre o Município de Nazarezinho e Fundação Nacional de Saúde, em 26 de dezembro de 2003, para execução (construção) de Melhorias Habitacionais para o Controle da Doença de Chagas, em número de vinte casas, no valor total de R$ 206.185,66, constatando-se a execução apenas de 71,72% do convênio, e, por outro lado, o não atendimento das pendências solicitadas ao município na notificação 73/2007 de 05/07/2007, faz com que essa área técnica se manifeste contrário à aprovação do referido convênio, pois, entre outras pendências comprometedoras, a falta das ART ¿s dos Engenheiros responsáveis pela execução e fiscalização das obras abrem margem para entender-se da ausência do controle de qualidade e procedimentos técnicos inerentes às obras de engenharia, configurando-se como obra clandestina, assim, desconsiderando-se o feito, o percentual de execução física e objeto pactuado é zero, f. 59, do inquérito em apenso.

Por ordem de apresentação nos autos, o apelo de Moacir Viana Sobreira, f. 247-259, apresenta cinco motivações para a reforma da sentença condenatória, v. g., 1) inexistência de apropriação ou desvio de recursos públicos, f. 250; 2) inexistência de dolo no ato praticado, f. 253; aplicação da pena acima do mínimo sem a devida fundamentação, f. 254; 4) não reconhecimento da atenuante de confissão, f. 256; e, enfim, 5) aplicação do aumento de pena do art. 71, do Código Penal, f. 258.

Já o recurso de Francisco Gilson Mendes Luiz, f. 261-269, atroa a preliminar de prescrição punitiva, f. 263, pede o exame da confissão para fins de aplicação da pena, f. 263, considera correto que a infração deva ser encarada como a de desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas e não o de desviar ou se apropriar em proveito próprio ou alheio, f. 264, alega a inconstitucionalidade do Decreto-Lei 201, f. 264, e, em nível de irresignação meritória recursal, f. 265, se coloca contra o caminho trilhado na sentença, indicando os pontos perseguidos, isto é, a) reconhecimento da confissão e seus efeitos na fixação do quantum da pena imposta na sentença que não a reconheceu, f. 267; b) minorar a dosimetria da pena, tendo em vista que a mesma teve como início, o ponto de partida, a pena-base, mais que dobro da pena mínima para uma pessoa primária (não reincidente como fez crer erroneamente o decisum) e isso sem qualquer justificativa judicial - afinal, pra que serve a pena mínima se ninguém a aplica? c) firmar pena mínima e, consequentemente, substituí-la por pena restritiva de direitos; d) por fim, em não se encampando o pleito acima, modificar e diminuir a pena imposta ou alterar o regime de cumprimento do semiaberto para o aberto, f. 268.

De inicio, afasta-se a inconstitucionalidade do Decreto-Lei 201, por ser matéria já, de há muito, decidida no Supremo Tribunal Federal, de modo que a arguição feita já se constitui em assunto de museu. Por outro lado, a prescrição retroativa, f. 263, queda prejudicada, por total ausência de fundamentação. Nenhuma data, ao menos, foi referida, limitando-se o apelante apenas a sua arguição, sem apontar os caminhos a serem percorridos.

No mérito, não há insurgência contra a condenação em si, tecla que nenhum dos dois acusados bateu, mesmo porque a execução do convênio aludido só atingiu o patamar de 71,72%, constituindo-se em fato que os demandados não se arriscaram em contestar, limitando-se, um deles, Moacir Viana Sobreira, a atroar a inexistência de dolo no ato praticado, quando o dolo brota do próprio ato de ter recebido o pagamento de todo o objeto do convênio, com a execução apenas de 71,72%, ou seja, sem ter concluído a parte física, faltando 28,28% da obra. O dolo, então, é o recebimento a maior de serviço, que, no seu todo, não foi efetuado.

No mais, o problema repousa na dosimetria da pena, com aplicação ou não da atenuante de confissão (art. 65, inc. I, alínea d), que, no caso, não ocorreu. Leve-se em conta, no aspecto, o parecer do Ministério Público Federal, a assentar que o réu só "reconheceu" haver confessado, e anda mais parcialmente, os fatos, já em sede de apelação, com o objetivo tão somente de ver aplicada por esse Tribunal a circunstância atenuante acima referida, f. 300-301.

Resta a verificação da aplicação da pena-base de cada réu, para daí se chegar à conclusão de ser revista a pena aplicada em primeiro grau.

A pena em abstrato para o crime de responsabilidade, no caso de qualquer das condutas alinhadas no inc. I, do art. , do Decreto-lei 201, varia de dois a doze anos.

No caso do apelante Francisco Gilson Mendes Luiz, a pena-base foi de três anos de reclusão, f. 228, ou seja, acima do mínimo, apontando, de desabonador, o prejuízo de R$ 200.000,00. No entanto, este, no plano físico, acompanha o mesmo patamar da execução dos serviços, de modo a faltar apenas 28,28% da obra, circunstância que não se torna suficiente para acrescer ao mínimo o período de um ano, sobretudo quando não existe outra agravante ou causa de aumento da pena. Afasta-se, por outro lado, a regra da continuidade delitiva, por não reconhecer em cada pagamento feito - sete ao todo - um novo delito, mas apenas uma parte do delito, que se juntando, pagamento com pagamento, vai formar o crime desenhado no inc. I, do art. , do Decreto-lei 201. Afinal, só com o último pagamento é que o crime se

perfaz, não sendo factível que cada pagamento se constitua num delito outro, idêntico e autônomo. Assim, a pena definitiva fica sendo de dois anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto.

Já no caso de Moacir Viana Sobreira, a pena-base foi fixada em três anos e nove meses, f. 230, findando em seis anos e três meses, em face da aplicação do art. 71, do Código Penal, f. 230. Considera-se, como no caso do outro acusado, inoportuna a invocação da continuidade delitiva, pelas mesmas razões já adotadas, de sorte que a pena definitiva, à míngua de qualquer causa de aumento ou agravante, passa a ser a mínima, isto é, dois anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto.

Não há de perder de vista que a condenação implica na inabilitação dos dois condenados, pelo período de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletiva ou de nomeação, com efeitos a partir do trânsito em julgado, como, aliás, estatuído na r. sentença recorrida, f. 231.

Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.

Parcial provimento aos apelos, na forma já explicitada.

(Acórdão)

Vistos, etc.

Decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos.

Recife, 8 de janeiro de 2019.

(Data do julgamento)

Desembargador federal Vladimir Souza Carvalho

Relator