Andamento do Processo n. 5001874-50.2017.4.03.6100 - Reexame Necessário - 18/01/2019 do TRF-3

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Publicações Judiciais I – Trf

Subsecretaria da 1ª Turma

Expediente Processual (despacho/decisão) Nro 60957/2019

REEXAME NECESSÁRIO (199) Nº 5001874-50.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

PARTE AUTORA: FERNANDO RODRIGUES DE SOUSA

Advogados do (a) PARTE AUTORA: FILIPI LUIS RIBEIRO NUNES - SP297767, JONAS PEREIRA DA SILVEIRA - SP298049

PARTE RÉ: CHEFE DO SERVIÇO REGIONAL DE PROTEÇÃO AO VÔO DE SÃO PAULO, UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO

V O T O

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os servidores públicos federais e os militares fazem jus ao benefício do auxílio-transporte, previsto no artigo 1º da Medida Provisória nº 2.165-36/2001, quando utilizaremtransporte individual, na impossibilidade recorrerema transporte público, in verbis:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AUXÍLIO-TRANSPORTE DEVIDO. AUTOMÓVEL PARTICULAR UTILIZADO POR SERVIDOR PÚBLICO PARA DESLOCAMENTO AO SERVIÇO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 1º DA MP 2.165-36. VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que o servidor público que se utiliza de veículo próprio para deslocar-se ao serviço faz jus ao recebimento de auxílio transporte, nos termos interpretados do art. 1º da MP n. 2.165-36/2001. 2. Não há falar em incidência da Súmula 10/STF ou em ofensa ao art. 97 da CF/1988, nos casos em que o STJ decide aplicar entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tema, sem declarar inconstitucionalidade do texto legal invocado. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 436.999/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 27/03/2014)". (Grifo nosso)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 160/STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. ADMINISTRATIVO. AUXÍLIO-TRANSPORTE DEVIDO. AUTOMÓVEL PARTICULAR UTILIZADO POR SERVIDOR PARA DESLOCAMENTO AFETO AO SERVIÇO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 1º DA MP 2.165-36. PRECEDENTES. 1. A matéria referente à aplicabilidade da Súmula 160/STF não foi objeto de apreciação da decisão agravada, estando, deficiente a fundamentação, no ponto, do agravo regimental. 2. Ao interpretar o art. 1º da MP 2.165-36, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que é devido o auxílio-transporte ao servidor que se utiliza de veículo próprio para deslocamento afeto ao serviço. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1143513/PR, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 15/02/2013)". (Grifo nosso)

No mesmo sentido, posiciona-se este Tribunal Regional Federal, in verbis:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-TRANSPORTE. USO DE MEIO PRÓPRIO NO DESLOCAMENTO AO SERVIÇO. MP Nº 2165-36/2001. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. 1. O artigo 6º da MP 2.165/2001 estabeleceu que, para a concessão do auxílio-transporte basta a declaração infirmada pelo servidor, na qual ateste a realização das despesas com transporte. Outrossim, restou expressamente consignado no dispositivo colacionado que as informações prestadas pelo servidor presumem-se verdadeiras. Essa presunção é relativa, podendo ser verificada a sua veracidade tanto na esfera administrativa, quanto penal e civil. 2. Pode o servidor se utilizar de veículo próprio para se deslocar ao serviço e fazer jus ao recebimento de auxílio-transporte. Via de consequência, não é lícito à Administração exigir de seus servidores recibos de despesas pagas com o deslocamento. 3. O auxílio-transporte é devido também ao servidor que utiliza meio próprio para locomoção ao local de trabalho, não havendo que se falar na exigência de comprovação mensal dos gastos despendidos com tal deslocamento. 4. Apelação e remessa oficial improvidas. (AMS 00019635520134036115, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/06/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)". (Grifo nosso)

"PROCESSO CIVIL: AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CPC. DECISÃO TERMINATIVA. SERVIDOR PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEGALIDADE DOS DESCONTOS REALIZADOS. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. MP Nº 2165-36/200, ARTIGOS 1º E 4º. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-TRANSPORTE. USO DE VEÍCULO PRÓPRIO NO DESLOCAMENTO. CABIMENTO. (...) V - Para visualizar o pedido convém destacar, a despeito do direito questionado, os artigos 1º e 4º da MP 2.165-36/2001, assim preceituam:"Art. 1º - Fica instituído o Auxílio-Transporte em pecúnia, pago pela União, de natureza jurídica indenizatória, destinado ao custeio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual pelos militares, servidores e empregados públicos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional da União, nos deslocamentos de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa, excetuadas aquelas realizadas nos deslocamentos em intervalos para repouso ou alimentação, durante a jornada de trabalho, e aquelas efetuadas com transportes seletivos ou especiais."(...)"Art. 4º - Farão jus ao Auxílio-Transporte os militares, os servidores ou empregados que estiverem no efetivo desempenho das atribuições do cargo ou emprego, vedado o seu pagamento quando o órgão ou a entidade proporcionar aos seus militares, servidores ou empregados o deslocamento residência-trabalho e vice-versa, por meios próprios ou contratados com fundamento nas exceções previstas em regulamento, bem como nas ausências e nos afastamentos considerados em lei como de efetivo exercício, ressalvados aqueles concedidos em virtude de: (...)"VI - Com relação à norma destacada, firmou-se na jurisprudência o entendimento no sentido de que, dada a natureza indenizatória da verba reclamada, é devido o auxílio-transporte mesmo ao servidor que utiliza seu veículo próprio para locomoção a local de trabalho, bem assim aquele que se utiliza de transporte eletivo. Confira-se, por oportuno, decisão recente da Corte Superior sobre a questão : (AgRg nos EDcl no Ag nº 1.261.686/RS, Relator o Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (Desembargador convocado do TJ/RJ), DJe de 3/10/2011); (AgRg no REsp nº 1.244.151/PR, Relator o Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 16/6/2011); (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp nº 576.442/PR, Relator o Ministro CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJ/SP), DJe de 4/10/2010); e (RE 1.103.137 (2008/0243342-1) - 06/02/2012 - REL. MIN. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). VII -Se o servidor, dessa forma, pode se utilizar de transporte próprio para locomoção ao local de trabalho, não há de se falar na exigência de residir dentro da área de conurbação . Relativamente à distância entre as cidades de São Paulo e Cruzeiro, atual residência do impetrante, não só é razoável o período de deslocamento entre as cidades citadas, quanto é feito por comum transporte rodoviário, situando-se no contexto da norma de regência:" de natureza jurídica indenizatória, destinado ao custeio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual pelos militares ". A propósito, essa questão foi bem delineada pelo digno representante do Parquet em seu parecer. VIII - Consigne-se, ademais, que o artigo do Decreto 2.880/1998, que regula a concessão do benefício, impõe a obrigatoriedade apenas de declaração que contenha o valor diário, o endereço residencial e os percursos e meios de transportes mais adequados. Por conseguinte, é de ser mantida a decisão de primeiro grau que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança. (...) X - Agravo improvido. (AMS 00336709620074036100, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/09/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)". (Grifo nosso)

Além do mais, como bem assinalou o Ministério Público Federal:

“Verifica-se também que foi dada ciência às partes, tendo decorrido in albis o prazo para recurso (ID. 1237949). A impetrante teve ciência das informações, tendo seu pedido satisfeito. Dessa forma, uma vez que a sentença prolatada no presente Mandado de Segurança, tratou amplamente da questão em foco, o que foi inclusive cumprido pela parte impetrada, não há mais pontos a serem decididos neste writ, de modo que os atos ocorridos após a referida sentença não trouxeram nenhum elemento novo, quer empírico probatório, quer jurídico. Desta forma, nada mais há para ser apreciado, funcionando a sentença, aqui, como simples confirmação da decisão já conhecida.”

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial.

É o voto.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. MILITAR. AUXÍLIO-TRANSPORTE. MP Nº 2.16536/2001. DECRETO Nº 2.880/98. OUTRO MUNICÍPIO. TRANSPORTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE.

- Os servidores públicos federais e os militares fazem jus ao benefício do auxílio-transporte, previsto no art. 1º da MP nº 2.165-36/2001, quando utilizarem transporte individual, na impossibilidade recorrerem a transporte público. Precedentes do STJ e deste TRF: (AgRg no AREsp 436.999/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 27/03/2014), (AMS 00019635520134036115, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/06/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.).

- Remessa oficial desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial., nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001405-34.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: SERTRADINGSERVICOS DE IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA.

Advogados do (a) AGRAVADO: SILVIA RODRIGUES PEREIRA PACHIKOSKI - SP130219-A, ANDRE STAFFA NETO - SP184922

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001405-34.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: SERTRADINGSERVICOS DE IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA.

Advogados do (a) AGRAVADO: SILVIA RODRIGUES PEREIRA PACHIKOSKI - SP130219-A, ANDRE STAFFA NETO - SP184922

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal, emface da decisão proferida nos autos do Processo nº 501364440.2017.403.6100, que deferiu parcialmente a tutela provisória de urgência pleiteada para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à contribuição social de que trata o art. da LC 110/2001, devendo a parte ré se abster de atos tendentes à sua cobrança (ajuizamento de execução fiscal, inscrição nos cadastros de proteção ao crédito ou negativa de emissão de CPEN).

A agravante requer, emsíntese, seja concedido o efeito suspensivo para evitar que seja submetida a dano irreparável ou de difícil reparação, determinando-se a imediata reforma r. decisão agravada, como restabelecimento da exigibilidade da contribuição ao FGTS prevista no art. 1.º, da LC - 110/2001.

Pedido de efeito suspensivo deferido (Id. 3156958).

Semcontrarrazões.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001405-34.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: SERTRADINGSERVICOS DE IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA.

Advogados do (a) AGRAVADO: SILVIA RODRIGUES PEREIRA PACHIKOSKI - SP130219-A, ANDRE STAFFA NETO - SP184922

V O T O O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Conforme abordado na decisão que apreciou o pedido de efeito suspensivo, a parte agravante preenche os requisitos da medida pretendida.

Cumpre, inicialmente, transcrever o art. da LC 110/2001:

"Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas."

Observa-se que a previsão legal supra não é temporária, ou seja, ela não trouxe emseu bojo prazo algumde validade expresso, como fez o legislador no caso específico do art. 2º da mesma lei. Assim, enquanto eficaz a norma, a autoridade fiscal não pode mesmo ignorá-la. Exigível, portanto, enquanto outra lei complementar não a revogar.

DA ALEGADA PERDA SUPERVENIENTE DA FINALIDADE ESPECIFICA, DESVIO OU INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVISTA NO ART. 1.º DA LC-110/2001

A sua finalidade, por outro lado, está prevista no art. 3.º § 1.º da referida Lei, in verbis:

Art. 3o Às contribuições sociais de que tratam os arts. 1o e 2o aplicam-se as disposições da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e da Lei no 8.844, de 20 de janeiro de 1994, inclusive quanto a sujeição passiva e equiparações, prazo de recolhimento, administração, fiscalização, lançamento, consulta, cobrança, garantias, processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários federais. (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6) § 1o As contribuições sociais serão recolhidas na rede arrecadadora e transferidas à Caixa Econômica Federal, na forma do art. 11 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e as respectivas receitas serão incorporadas ao FGTS.

Ou seja, corresponde ao aporte de receitas ao FGTS, não havendo vinculação ao equilíbrio financeiro ou à existência de déficit nas contas do FGTS oriundo dos expurgos inflacionários.

Quanto ao fato dos recursos fundiários estaremsendo destinados ao Programa Minha Casa Minha Vida, importa explicitar que o FGTS, destina-se, justamente, a prover recursos para execução de programas governamentais de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana.

Não há se falar emdesvio do produto, portanto.

A contribuição, ora combatida, temreconhecida natureza jurídica de tributo, sendo subespécie de contribuição social "geral" conforme os ditames do art. 149 da CF/88, sendo umimportante instrumento para coibir demissões "semjusta causa", reduzindo, assim, a rotatividade dos empregos no mercado de trabalho.

Quanto à alegada inconstitucionalidade da contribuição instituída no art. da Lei Complementar nº 110 /2001, emrazão da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 33/2001 à redação do artigo 149,§ 2º, iii, alínea a, da Constituição Federal, cumpre transcrever o referido dispositivo constitucional:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, iii , e 150, I e iii , e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(...)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

Portanto, a alteração promovida pela EC - 33/2001, que incluiu disposições no art. 149 da CF, não ocasionou a inconstitucionalidade da contribuição prevista no artigo , da LC 110 /2001. A referida alteração já era vigente à época do julgamento da ADI 2556/DF e foi utilizado exatamente o art. 149 para legitimar a validade da contribuição.

Ressalte-se, ainda, que a interpretação da referida previsão deve ser realizada de forma sistêmica. O art. 149, § 2º, III, da CF é inequívoco no sentido de utilizar o verbo "poder" e não o vocábulo "dever" ou a locução "somente poderá". As palavras constantes no texto constitucional não são desprovidas de sentido e não podemser interpretadas para negar os próprios valores.

Nesse sentido, oportuno citar excerto do julgado da lavra do Nobre Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, Relator do Recurso de Apelação n.º 0023539-18.2014.403.6100/SP, que explicita exatamente a matéria emquestão:

[...]

Diversamente, a contribuição instituída pelo art. 1º desse diploma legal, incidente em caso de despedida de empregado sem justa causa à alíquota de 10% sobre todos os depósitos devidos referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescidos das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, foi instituída por tempo indeterminado.

Consoante dicção do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Por sua vez, conforme determina o art. da LC nº 95/98, com a redação dada pela LC nº 107/01, a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. Igualmente, dispõe o art. 97, I, do Código Tributário Nacional que somente a lei pode estabelecer a extinção de tributos.

Inexiste revogação, expressa ou tácita, do dispositivo guerreado, não havendo presumi-la quanto à norma jurídica validamente estabelecida.

A finalidade do dispositivo se encontra em seu art. 3º, § 1º, qual seja o aporte de recursos ao Fundo. Nesse viés, observo que é axioma hermenêutico a preeminência da mens legis sobre a mens legislatoris, máxime por aquela, neste caso, ter como fundamento de validade direitos sociais previstos expressamente na Carta Magna (art. , III, CF). A ratio legis, propriamente dita, por força do dispositivo indigitado, encontra-se autônoma de eventual ocassio legis, mormente por força do aspecto socializante exigido do intérprete e aplicador do direito pátrio (art. 5º LINDB).

Com efeito, diversamente do sustentado, o telos jurídico do diploma não está adstrito exclusivamente aos expurgos inflacionários de planos econômicos, servindo de importante mecanismo extrafiscal de coibição à despedida sem justa causa (arts. , IV; , I, CF), consoante pode se dessumir da própria exposição de motivos levantada pela impetrante:

"A contribuição social devida nos casos de despedida sem justa causa, além de representar um importante instrumento de geração de recursos para cobrir o passivo decorrente da decisão judicial, terá como objetivo induzir a redução da rotatividade no mercado de trabalho".

Na verdade, não só inexiste revogação como o Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, que objetivava exatamente estabelecer prazo para a extinção da contribuição, foi vetado pela Presidenta da República, veto este que foi mantido pelo Congresso Nacional em Sessão de setembro de 2013, o que reafirma a indeterminação temporal da exação e que mesmo a mens legislatoris não imputa à exação caráter precário.

Deveras, o teor da Mensagem nº 301 de 2013 afasta a presunção que o contribuinte pretende unilateralmente imputar quanto ao atingimento da finalidade normativa:

A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Outrossim, o art. 13 da LC nº 101/2001 expressamente consigna que as receitas recolhidas são destinadas integralmente ao Fundo, não havendo alegar seu desvirtuamento, ressaltando-se que o FGTS, considerado na globalidade de seus valores, constitui um fundo social dirigido a viabilizar financeiramente a execução de programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, ex vi do disposto nos artigos , IV, VI e VII; , § 2º, da Lei nº 8.036/90.

Assim, em vigência a norma, apenas haveria afastá-la em caso de inconstitucionalidade material ou formal. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, assentou a constitucionalidade dessa contribuição na ADI 2556/DF. Nesse viés, o Ministro Moreira Alves exarou asserto de que a natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa é a de tributo, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na subespécie "contribuições sociais gerais" que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna.

Dessa maneira, não há alegar inconstitucionalidade superveniente pelo advento da EC 33/2001, que incluiu disposições no art. 149, porquanto quando do julgamento da ADI indigitada, 13/06/2012, tal alteração promovida pelo Poder Constituinte derivado reformador já era então vigente, e foi utilizado exatamente o art. 149 para legitimar a validade da contribuição.

Adicionalmente, as alterações promovidas tiveram como escopo apenas regular situação específica do controle extrafiscal da importação de combustíveis, jamais suprimir direito social que está previsto no próprio texto constitucional, principalmente considerando que a República Federativa do Brasil tem como eixo valorativo os valores sociais do trabalho. Como a impetrante é afeita a uma análise meramente histórica, vide a exposição de motivos da emenda indigitada:

Na exposição de motivos, que justifica a proposta, o Ministro da Fazenda enfatiza que "com a proximidade da total liberalização do mercado nacional relativo ao petróleo e seus derivados e a gás natural, tornam-se necessárias as alterações propostas, como única forma de se evitar distorções de natureza tributária entre o produto interno e o importado, em detrimento daquele, que fatalmente ocorrerão se mantido o ordenamento jurídico atual. Assim, adotada a presente proposta, poder-se-á construir e implementar, sem nenhum obstáculo de natureza constitucional, uma forma de tributação dos referidos produtos que garantam a plena neutralidade tributária".

Mesmo somente pelo teor do texto constitucional a alegação da impetrante mostra-se incorreta. O art. 149, § 2º, III é inequívoco no sentido de utilizar o verbo "poder" e não o vocábulo "dever" ou a locução "somente poderá" (e.g., art. 37, XIX). As palavras constantes no texto constitucional não são desprovidas de sentido. O primado da inovação normativa racional importa que o Constituinte é sempre coerente e claro quando impõe um dever (p. ex., art. 14, § 8º, I), e por outro lado, quando prevê apenas uma possibilidade (v.g., art. 37, § 8º).

Como demonstrado, a alteração objetivou ampliar a possibilidade da legiferação de contribuições de intervenção no domínio econômico, principalmente no que tange a importações de combustíveis, o dispor expressamente sobre as mesmas, de maneira a evitar distorções, mas jamais dispôs sobre a restrição de contribuições sociais, até porque tal seria inconstitucional, consoante o princípio da vedação ao retrocesso.

Nesse viés, o Superior Tribunal de Justiça outrossim já pronunciou a validade coeva da exação, afastando a alegação de exaurimento de sua finalidade, e o Pretório Excelso reafirmou recentemente seu entendimento quanto à constitucionalidade da contribuição em decisão proferida no RE 861517/RS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. REFORÇO AO FGTS. REVOGAÇÃO PELO CUMPRIMENTO DA FINALIDADE. INEXISTÊNCIA.

1. A alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF.

2. A promulgação da Lei Complementar n. 110/2001 instituiu duas contribuições sociais, cuja finalidade era trazer novas receitas ao FGTS, visto a necessidade de promover complementação de atualização monetária a que fariam jus os trabalhadores, em decorrência dos expurgos inflacionários das contas vinculadas ao referido fundo que não foram devidamente implementadas pela Caixa Econômica Federal.

3. A contribuição social prevista no art. da Lei Complementar n. 110/2001 baseia-se em percentual sobre o saldo de FGTS em decorrência da despedida sem justa causa, a ser suportada por empregador, não se podendo inferir do normativo complementar que sua regência é temporária e que sua vigência extingue-se com cumprimento da finalidade para a qual a contribuição foi instituída.

4. Se assim o fosse, haveria expressa previsão, como tratou a própria Lei Complementar n. 110/2001 de estabelecer quando instituiu a segunda contribuição social, prevista no art. do normativo, que estabeleceu prazo de vigência de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade.

5. Portanto, a contribuição instituída pelo art. da Lei Complementar n. 110/2001 ainda é exigível, mormente ante o fato de que sua extinção foi objeto do projeto de Lei Complementar n. 200/2012, o qual foi vetado pela Presidência da República e mantido pelo Congresso Nacional em agosto de 2013.

Recurso especial improvido. (REsp 1487505/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO. EXAURIMENTO DA FINALIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.

1. O Tribunal de origem, reiterando os termos do parecer ministerial, entendeu que a pretensão da impetrante em declarar o exaurimento da finalidade para qual se instituiu a contribuição prevista no art. da LC n. 110/2001 demandaria dilação probatória, inadequada à via estreita do mandado de segurança. A modificação do julgado fica inviabilizada na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

2. Obter dictum, a contribuição prevista no art. da Lei Complementar n. 110/2001 ainda é exigível, porquanto apenas sua expressa revogação seria capaz de retirar-lhe do plano da existência/exigência, o que não ocorreu, apesar da tentativa por meio do Projeto de Lei Complementar n. 200/2012. REsp 1.487.505/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015).

Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1467068/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 11/05/2015)

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DO ART. DA LEI COMPLEMENTAR N. 110/2001: FINALIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO CONFORME À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, al. a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

"TRIBUTÁRIO. EXAÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. LEGITIMIDADE PASSIVA. CABIMENTO DA VIA MANDAMENTAL. CARÁTER TRANSITÓRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. FINALIDADE ATINGIDA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CABIMENTO DA EXIGÊNCIA.

1. Tratando-se de mandado de segurança preventivo, a autoridade coatora a ser indicada é aquela que ordinariamente realizaria o ato tido como ilegal que se busca evitar por meio da segurança buscada, e, considerando-se que a impetrante tem sua sede no Município de Chapecó, cuja fiscalização compete ao Gerente Regional do Trabalho e Emprego em Chapecó, esta é a autoridade legítima para participar do polo passivo da presente demanda.

2. Não se está utilizando o mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança. Resta claro que a demanda objetiva somente garantir o direito de não recolher um tributo que a impetrante considera inconstitucional, ilegal e indevido.

3. Quanto à contribuição social prevista no art. da LC 110/2001, incidente em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescidos das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, teria sido esta criada por tempo indefinido.

4. A natureza jurídica das duas exações criadas pela LC 110/2001 é tributária, caracterizando-se como contribuições sociais enquadradas na sub-espécie contribuições sociais gerais. E, portanto, se submetem à regência do art. 149 da Constituição.

5. Quanto à finalidade das contribuições combatidas, o Ministro Moreira Alves concluiu pela inequívoca finalidade social, a saber, atender ao direito social referido no inciso III do art. da Constituição de 1988, isto é, o fundo de garantia do tempo de serviço.

6. Entretanto, ainda que as contribuições em comento estejam atreladas a uma finalidade, não se afigura possível presumir que esta tenha já sido atingida.

7. O exame dos elementos informativos disponibilizados pelo administrador do Fundo não demonstra que tenha sido atingida a finalidade para a qual foi criada a contribuição.

8. Merece provimento o apelo da União, tendo em vista que a contribuição prevista no art. da LC 110/01 foi instituída por tempo indefinido, bem como por não ser possível presumir o cumprimento da finalidade para a qual foi instituída".

[...]

O acórdão recorrido harmoniza-se com essa jurisprudência. Nada há a prover quanto às alegações da Recorrente.

6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (RE 861517, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 04/02/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 10/02/2015 PUBLIC 11/02/2015)

No mesmo sentido: RE 857184 AgR / PR; RE 887925 / RS; RE 861518 / RS.

Por conseguinte, não sendo o art. da LC 110/2001 de vigência temporária - e efetivando o mesmo direitos constitucionalmente garantidos -, tendo o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal declarado e reafirmado sua validade hodierna, inexistindo lei revogadora do dispositivo, não há alegar a inexigibilidade da respectiva contribuição.

O julgado acima monocraticamente nos moldes do caput e § 1º A do art. 557 do CPC, foi submetido à turma julgadora, que por unanimidade manteve o julgado, in verbis:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUTORIZADO PELO ART. 557 DO CPC. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL GERAL. ART. DA LC 110/2001. INDETERMINAÇÃO TEMPORAL DA EXAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO. FINALIDADES: APORTE DE RECURSOS AO FUNDO E IMPORTANTE MECANISMO EXTRAFISCAL DE COIBIÇÃO À DEPEDIDA SEM JUSTA CAUSA. EFETIVAÇÃO DE DIREITOS SOCIAIS CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDOS. PREEMINÊNCIA DA MENS LEGIS SOBRE A MENS LEGISLATORIS. RATIO LEGIS AUTÔNOMA DE EVENTUAL OCCASIO LEGIS. VETO DO PLC 200/2012 MANTIDO. CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO JÁ DECLARADA PELO STF. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE.

1 - Tratando-se de matéria julgada pelo STF, viável o julgamento monocrático, conforme autoriza o art. 557 do CPC.

2 - A contribuição instituída pelo art. da Lei Complementar nº 110/2001, diversamente da do art. , foi instituída por tempo indeterminado.

3 - Consoante dicção do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Por sua vez, conforme determina o art. da LC nº 95/98, com a redação dada pela LC nº 107/01, a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. Igualmente, dispõe o art. 97, I, do Código Tributário Nacional que somente a lei pode estabelecer a extinção de tributos.

4 - Inexiste revogação, expressa ou tácita, do dispositivo guerreado, não havendo presumi-la quanto à norma jurídica validamente estabelecida.

5 - A finalidade do dispositivo se encontra em seu art. 3º, § 1º, qual seja o aporte de recursos a Fundo. Nesse viés, observa-se que é axioma hermenêutico a preeminência da mens legis sobre a mens legislatoris, máxime por aquela, neste caso, ter como fundamento de validade direitos sociais previstos expressamente na Carta Magna (art. , III, CF). A ratio legis, propriamente dita, por força do dispositivo indigitado, encontra-se autônoma de eventual ocassio legis, mormente por força do aspecto socializante exigido do intérprete e aplicador do direito pátrio (art. 5º LINDB).

6 - Com efeito, diversamente do sustentado, o telos jurídico do diploma não está adstrito exclusivamente aos expurgos inflacionários de planos econômicos, servindo de importante mecanismo extrafiscal de coibição à despedida sem justa causa (arts. , IV; , I, CF), consoante pode se dessumir da própria exposição de motivos levantada pela parte autora.

7 - Na verdade, não só inexiste revogação como o Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, que objetivava exatamente estabelecer prazo para a extinção da contribuição, foi vetado pela Presidenta da República, veto este que foi mantido pelo Congresso Nacional em Sessão de setembro de 2013, o que reafirma a indeterminação temporal da exação e que mesmo a mens legislatoris não imputa à exação caráter precário.

8 - O art. 13 da LC nº 101/2001 expressamente consigna que as receitas recolhidas são destinadas integralmente ao Fundo, não havendo alegar seu desvirtuamento, ressaltando-se que o FGTS, considerado na globalidade de seus valores, constitui um fundo social dirigido a viabilizar financeiramente a execução de programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, ex vi do disposto nos artigos , IV, VI e VII; , III, da Lei nº 8.036/90.

9 - Assim, em vigência a norma, apenas haveria afastá-la em caso de inconstitucionalidade material ou formal. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, assentou a constitucionalidade dessa contribuição na ADI 2556/DF. Nesse viés, o Ministro Moreira Alves exarou asserto de que a natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa é a de tributo, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na subespécie "contribuições sociais gerais" que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna.

10 - O Superior Tribunal de Justiça, outrossim, já pronunciou a validade coeva da exação, afastando a alegação de exaurimento de sua finalidade, e o Pretório Excelso reafirmou recentemente seu entendimento quanto à constitucionalidade da contribuição em decisão proferida no RE 861517/RS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia.

11 - Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, nega-se provimento a agravo legal. (TRF - 3ª REGIÃO, AC - APELAÇÃO CÍVEL 2097620, Processo: 00235391820144036100, Órgão Julgador: Primeira Turma, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, Data da decisão: 10/11/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/11/2015)

Registro por fimque a questão é objeto de discussão pelo E. STF nas ADI's 5050, 5051 e 5053.

A propósito, confira-se:

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.050 DISTRITO FEDERAL

RELATOR :MIN. ROBERTO BARROSO

REQTE.(S) :CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO - CONSIF E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) :RICARDO MAGALDI MESSETTI

ADV.(A/S) :DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES

INTDO.(A/S) :PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) :CONGRESSO NACIONAL

ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

DECISÃO:

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTRA O ART. DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001, CUJA VALIDADE FOI RECONHECIDA NA ADI 2556. ALEGAÇÃO DE NOVAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE TERIAM OCASIONADO INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE.

Possibilidade teórica de que o Supremo Tribunal Federal admita reexaminar a validade de ato normativo declarado constitucional em sede de controle abstrato, notadamente em face de alterações supervenientes na realidade fática ou na percepção jurídica dominante.

2. Indeferimento do pedido liminar, tendo em vista o longo período de vigência da lei questionada e a necessidade de que as autoridades requeridas sejam ouvidas quanto às premissas fáticas em que se baseia a impugnação.

3. Aplicação do rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99.

ADI 5050 MC / DF

1. Trata-se de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, na qual se postula a concessão de medida liminar para suspender a eficácia do art. da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001.

2. O dispositivo impugnado institui Contribuição Social a ser paga nos casos de demissão sem justa causa, devida pelo empregador. A contribuição é calculada com base em uma alíquota de 10%, incidente sobre a totalidade dos depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ("FGTS") efetuados durante a vigência do contrato de trabalho, acrescida dos rendimentos correspondentes.

3. A referida contribuição foi criada para compensar o pagamento, imposto por decisões desta Corte, dos resíduos de atualização monetária referentes aos expurgos inflacionários relativos aos planos econômicos Verão e Collor I.

4. A constitucionalidade do tributo foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2556, julgada sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. Sem prejuízo disso, o requerente sustenta que a eficácia vinculante dessa decisão não impediria o próprio Tribunal de rediscutir a matéria, notadamente em face de alterações supervenientes na realidade fática ou na compreensão jurídica dominante. O ponto teria sido objeto de menção na própria ADI 2556, tendo a Corte optado por não analisar, naquela oportunidade, a alegada perda de objeto da contribuição pelo cumprimento da finalidade que havia justificado a sua instituição.

5. Considero possível, de fato, que o próprio Supremo Tribunal Federal volte a analisar a constitucionalidade de lei declarada constitucional em determinado momento, não sendo razoável que o ato seja blindado, de forma permanente e incondicionada, contra eventuais novas impugnações. Como é natural, porém, a superação do entendimento inicial da Corte estará sujeita a um ônus argumentativo consideravelmente mais elevado, sobretudo quando não seja possível indicar a ocorrência de mudanças significativas na realidade.

6. Em linha de princípio, entendo plausível a alegação de que alterações no contexto fático podem justificar um novo exame acerca da validade do art. da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001. Não verifico, porém, a existência de elementos suficientes para a concessão da medida liminar postulada. Não apenas pelo longo período de vigência da lei, como também pela necessidade de se ouvirem as autoridades requeridas quanto às questões econômicas suscitadas pelo autor. Tendo em vista a relevância econômica e social da questão controvertida, aplico à presente ação direta o rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99. Assim, determino as seguintes providências:

(1) solicitem-se informações à Presidenta da República e ao Presidente do Congresso Nacional, no prazo de dez dias;

(2) em seguida, encaminhem-se os autos ao Advogado-Geral da União para manifestação, no prazo de cinco dias;

(3) sucessivamente, colha-se o parecer do Procurador-Geral da República, no prazo de cinco dias.

Publique-se.

Brasília, 11 de outubro de 2013.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Relator

Assim, combase nos fundamentos supra que afastamas alegações de perda superveniente da finalidade especifica, desvio ou inconstitucionalidade da contribuição prevista no art. 1.º da LC 110/2001 e enquanto se aguarda o desfecho da questão pela Corte Suprema, mostra-se exigível a contribuição emdiscussão.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ARTIGO DA LC 110/2001.

I - Para o deferimento da tutela de urgência é imprescindível que haja elementos que evidenciema probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do CPC. A parte agravante preenche os requisitos da medida pretendida.

II - O artigo , da LC 110/2001, instituiu a contribuição social devida pelos empregadores emcaso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

III - Ausência de perda superveniente da finalidade específica, desvio do produto da arrecadação ou inconstitucionalidade.

IV – Agravo de instrumento provido. Decisão reformada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu, por unanimidade, dar provimento a agravo de instrumento., nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014863-21.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: THERMOPRAT INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA.

Advogado do (a) AGRAVADO: CAIO LUCIO MOREIRA - SP113341

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: THERMOPRAT INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA.

Advogado do (a) AGRAVADO: CAIO LUCIO MOREIRA - SP113341

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União contra decisão proferida emsede de execução fiscal, na qual restou determinada que eventual pretensão constritiva direcionada ao patrimônio da empresa emrecuperação judicial ou de reconhecimento de crédito preferencial, deve ser submetida à análise do juízo universal, emhomenagemao princípio da preservação da empresa.

Sustenta a parte agravante, emsuma, que as cobranças judiciais de débitos inscritos emdívida ativa da Fazenda Pública não podemser submetidas ao juízo da recuperação judicial ou da falência. Isto porque as dívidas cobradas emsede de execução fiscal são decorrentes não da atividade econômica do devedor, mas do modus operandi que conduz a sua atividade. Acrescenta, que a Lei 11.101/05, emseu artigo , parágrafo 7º, determina a impossibilidade de suspensão das execuções fiscais emtrâmite quando do decreto da recuperação judicial e que a Lei nº 6.830/80 determina que a apuração dos créditos fazendários compete exclusivamente ao juízo da Execução Fiscal, não podendo o Juízo da recuperação judicial imiscuir-se no acertamento do passivo do devedor emrelação ao Fisco. Requer a antecipação da tutela recursal, para se determinar a adoção de quaisquer atos de constrição, independente da recuperação judicial e, a final, a total procedência do recurso.

Foi processado comparcial efeito suspensivo.

A THERMOPRAT IND. E COM. DE EMBALAGENS LTDA. interpôs recurso de agravo interno.

A agravada apresentou contraminuta ao agravo de instrumento.

É o relatório.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014863-21.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: THERMOPRAT INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA.

Advogado do (a) AGRAVADO: CAIO LUCIO MOREIRA - SP113341

V O T O Do agravo interno interposto pela executada.

Considerado que o agravo interno traz questões relativas ao mérito do agravo de instrumento, tendo ocorrido a devida instrução, não há quaisquer prejuízos na apreciação conjunta do agravo interno e do agravo de instrumento, como procedo a seguir.

Conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conciliando o fimsocial de preservação da atividade econômica, ínsito no instituto de recuperação da empresa, deve-se afastar a possibilidade de que haja atos de constrição e, especialmente, de restrição patrimonial que possamcomprometer o plano de recuperação.

Assim, decidia que não é possível ao juízo da execução fiscal determinar ato de constrição que implique, por si só, emimediata redução do patrimônio, como nos casos de penhora de ativos financeiros da executada através do sistema BACENJUD, ou de alienação de bens da executada, semque tenha sido consultado o juízo da recuperação judicial.

Dada à relevância da matéria acima mencionada, a questão foi afetada pela Vice Presidência deste Tribunal ao C. Superior Tribunal de Justiça, no Agravo de Instrumento Reg. nº 00300099520154030000/SP, no qual foi admitido o Recurso Especial, nos termos do art. 1036, § 1º, do CPC, qualificando o como representativo de controvérsia, determinando-se a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, em1º ou 2º graus de jurisdição, no âmbito de competência desta E. Corte Regional, que versemsobre a repercussão, na execução fiscal, da decisão que defere o processamento da recuperação judicial do devedor empresário, especificamente emrelação aos atos de constrição ou alienação de bens que possaminviabilizar o plano de recuperação, bemcomo em relação ao juízo competente para determinar tais atos.

Emrazão de todo o exposto, resta acertada a suspensão de medidas ligadas à questão afetada, emrazão de a devedora encontrar-se em recuperação judicial. Todavia, essa situação não é motivo para ocasionar a paralisação do tramite do processo da execução fiscal, podendo ser decididas outras questões que não tenhamconexão coma questão afetada.

Isso posto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, devendo prosseguir a execução, nos termos da fundamentação supra e nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

- Conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conciliando o fimsocial de preservação da atividade econômica, ínsito no instituto de recuperação da empresa, deve-se afastar a possibilidade de que haja atos de constrição e, especialmente, de restrição patrimonial que possamcomprometer o plano de recuperação.

- Não é possível ao juízo da execução fiscal determinar ato de constrição que implique, por si só, emimediata redução do patrimônio, como nos casos de penhora de ativos financeiros da executada através do sistema BACENJUD, ou de alienação de bens da executada, semque tenha sido consultado o juízo da recuperação judicial.

- Resta acertada a suspensão de medidas ligadas à questão afetada, emrazão de a devedora encontrar-se emrecuperação judicial. Todavia, essa situação não é motivo para ocasionar a paralisação do tramite do processo da execução fiscal, podendo ser decididas outras questões que não tenhamconexão coma questão afetada.

- Agravo de instrumento parcialmente provido e agravo interno desprovido.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento o agravo de instrumento., nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011995-70.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: HOTEL ESTANCIA SOPRO DO VENTO PRODUCOES & EVENTOS LTDA - ME

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011995-70.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: HOTEL ESTANCIA SOPRO DO VENTO PRODUCOES & EVENTOS LTDA - ME R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal contra decisão que determinou que a agravante esclarecesse a natureza das contribuições sociais exigidas na petição inicial, indicando quais as contribuições estão sendo exigidas, bemassimquanto de cada contribuição exige emcada competência, sob pena de extinção da execução fiscal.

Sustenta a parte agravante, emsuma, que as CDAs que instruema inicial apresentama origemdo débito e sua natureza, o modo de calcular os juros de mora e demais encargos (vide disposições legais descritas na CDA) e o termo inicial de atualização monetária e juros de mora, bemcomo toda a sua fundamentação legal e do crédito que ela representa. Requer a antecipação da tutela recursal, suspendendo-se a decisão agravada até a decisão de mérito do presente agravo e, posteriormente, que seja dado provimento ao presente recurso, como prosseguimento do feito.

Foi concedida a antecipação da tutela recursal.

A parte agravada não apresentou contraminuta ao Agravo de Instrumento.

É o relatório.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011995-70.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: HOTEL ESTANCIA SOPRO DO VENTO PRODUCOES & EVENTOS LTDA - ME V O T O

Pois bem. No caso emtela, não se verificamdefeitos substanciais nas CDAs.

Dando-se a inscrição do débito na dívida ativa depois de constituído o crédito tributário através do lançamento, a dívida, regularmente inscrita, goza de presunção relativa de liquidez e certeza, se observados os requisitos previstos no art. , § 5º, inc. II, da Lei 6.830/80, e art. 202, II, do CTN. Sendo assim, devido o crédito até prova emcontrário a cargo do sujeito passivo, não deve ser declarada a nulidade da CDA por eventuais falhas que não geramprejuízos para sua a defesa, sendo desnecessária a apresentação de memória discriminada dos créditos executados:

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. ICMS. MULTA. CDA . REQUISITOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. A agravante apontou de forma absolutamente genérica a violação do art. 535 do CPC, não especificando em que consistiriam a omissão, a contradição e a obscuridade do acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF.

2. O Tribunal de origem firmou entendimento no sentido de que são válidas as CDA s que instruem o pleito executivo. Incidência da Súmula 7/STJ.

3. Consigne-se, por fim, quanto à irresignação recursal acerca da impossibilidade de fazer prova negativa. Sabe-se que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez a ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo, conforme previsto no art. art. 204 do CTN, o que, segundo o Tribunal a quo, não fora afastada, por ausência de prova. Incidência da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(Grifo meu)

(AgRg no AREsp 286.741/MG, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 28/05/2013)

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - INOCORRÊNCIA - NULIDADE DA CDA -REQUISITOS - SÚMULA 7/STJ - NÃO INDICAÇÃO DE LIVRO E FOLHAS DA INSCRIÇÃO - AUSÊNCIA DE NULIDADE .

1. Em virtude da pretensão do embargante de modificar o resultado do julgamento monocrático e em observância ao princípio da fungibilidade e da economia processual, recebem-se os embargos de declaração como agravo regimental.

2. Não há violação do art. 535, II, do CPC, quando o tribunal de origem analisa controvérsia de forma adequada e suficiente, descabendo, nessas circunstâncias, anular o acórdão de origem, por defeito na prestação jurisdicional.

3. A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pasdesnullitéssansgrief).

(Grifo meu)

4. Não há como acolher a pretensão de reconhecimento da nulidade da CDA , quando ela exige revolvimento de fatos e provas. Incidência da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013)

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE DEMONSTRATIVO DO DÉBITO - LEI N. 6.830/80 - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - NOTA FISCAL OU FATURA - EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO - RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS - TAXA SELIC - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES.

1. "Na execução fiscal, é desnecessária a apresentação de memória discriminada dos créditos executados, pois todos os elementos que compõem a dívida estão arrolados no título executivo. Precedentes." (REsp 1077874/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 18.2.2009).

2. A Primeira Seção, em 11.3.2009, ao apreciar o REsp 1.036.375-SP, Rel. Min. Luiz Fux, recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC e art. 6º da Resolução n. 8/2008-STJ, assentou que a Lei n. 9.711/1998, que alterou o art. 31 da Lei n. 8.212/1991, não criou nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a alíquota ou a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento, mas somente fixou um novo sistema de arrecadação, a fim de responsabilizar as empresas tomadoras de serviço pela forma de substituição tributária.

Agravo regimental improvido.

(Grifo meu)

(AgRg no REsp 1049622/SC, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009)

Deste modo, não se verificamdefeitos substanciais nas CDAs. Nelas se verificamo devedor, indicando de forma clara o débito exequendo, seu valor originário, o termo inicial, alémda forma de cálculo dos juros e correção monetária. Apura-se tambéma origemda dívida, sua data, bemcomo a fundamentação legal que sustenta a cobrança dos acréscimos, o número de inscrição e o processo administrativo correlato.

Isso posto, dou provimento ao Agravo de Instrumento. É como voto.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO PROVIDO.

- Não se verificamdefeitos substanciais nas CDAs.

- A dívida, regularmente inscrita, goza de presunção relativa de liquidez e certeza.

- Não deve ser declarada a nulidade da CDA por eventuais falhas que não geramprejuízos para sua a defesa, sendo desnecessária a apresentação de memória discriminada dos créditos executados.

- Agravo de Instrumento provido.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu, por unanimidade, dar provimento a agravo de instrumento., nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5015142-07.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: FEDERAL DE SEGUROS S/A EM LIQUIDACAO EXTRAJUDICIAL

Advogado do (a) AGRAVANTE: JOSEMAR LAURIANO PEREIRA - RJ132101-

AGRAVADO: DAMRES MONTEIRO LIMA, DAMARES MONTEIRO LIMA

INTERESSADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

Advogado do (a) AGRAVADO: KIM HEILMANN GALVAO DO RIO APA - SC4390

Advogado do (a) AGRAVADO: KIM HEILMANN GALVAO DO RIO APA - SC4390

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5015142-07.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: FEDERAL DE SEGUROS S/A EM LIQUIDACAO EXTRAJUDICIAL

Advogado do (a) AGRAVANTE: JOSEMAR LAURIANO PEREIRA - RJ132101

AGRAVADO: DAMRES MONTEIRO LIMA, DAMARES MONTEIRO LIMA

INTERESSADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

Advogado do (a) AGRAVADO: KIM HEILMANN GALVAO DO RIO APA - SC4390

Advogado do (a) AGRAVADO: KIM HEILMANN GALVAO DO RIO APA - SC4390

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela FEDERAL DE SEGUROS S/A em liquidação extrajudicial contra decisão que indeferiu o ingresso da Caixa Econômica Federal na lide e, por consequente, considerando ausente o interesse do ente federal, declinou da competência, determinando a remessa dos autos à Justiça Estadual.

Requer a agravante, emsíntese, a reforma da decisão, para que seja reconhecido o interesse e legitimidade da CEF para intervir na lide, coma manutenção dos autos na Justiça Federal. Pugna pela concessão o efeito suspensivo.

Foi processado semo efeito suspensivo.

A parte agravada apresentou contraminuta ao Agravo de Instrumento. O MPF opinou pelo desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5015142-07.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: FEDERAL DE SEGUROS S/A EM LIQUIDACAO EXTRAJUDICIAL

Advogado do (a) AGRAVANTE: JOSEMAR LAURIANO PEREIRA - RJ132101

AGRAVADO: DAMRES MONTEIRO LIMA, DAMARES MONTEIRO LIMA

INTERESSADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

Advogado do (a) AGRAVADO: KIM HEILMANN GALVAO DO RIO APA - SC4390

Advogado do (a) AGRAVADO: KIM HEILMANN GALVAO DO RIO APA - SC4390

V O T O

Pois bem. No que tange ao interesse jurídico da CEF em figurar no polo passivo da ação de cumprimento de contrato, relativo a imóvel financiado pelo regime do SFH, sob o pálio ou não do FCVS - Fundo de Compensação de Variações Salariais, há decisão consolidada pela Segunda Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EDcl nos EDcl no REsp 1.091.363-SC, no sentido de que, para que tal ocorra, deve-se comprovar documentalmente, não apenas a existência de apólice pública, mas tambémdo comprometimento do FCVS, comrisco efetivo de exaurimento da reserva técnica do Fundo de Equalização de Sinistralidade de Apólice - FESA, colhendo o processo no estado emque se encontrar, semanulação de nenhumato processual anterior, in verbis:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SFH. SEGURO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INTERESSE. INTERVENÇÃO. LIMITES E CONDIÇÕES. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. 1. Nas ações envolvendo seguros de mútuo habitacional no âmbito do Sistema Financeiro Habitacional - SFH, a Caixa Econômica Federal -CEF - detém interesse jurídico para ingressar na lide como assistente simples somente nos contratos celebrados de 02.12.1988 a 29.12.2009 - período compreendido entre as edições da Lei nº 7.682/88 e da MP nº 478/09 - e nas hipóteses em que o instrumento estiver vinculado ao Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS (apólices públicas, ramo 66). 2. Ainda que compreendido no mencionado lapso temporal, ausente a vinculação do contrato ao FCVS (apólices privadas, ramo 68), a CEF carece de interesse jurídico a justificar sua intervenção na lide. 3. O ingresso da CEF na lide somente será possível a partir do momento em que a instituição financeira provar documentalmente o seu interesse jurídico, mediante demonstração não apenas da existência de apólice pública, mas também do comprometimento do FCVS, com risco efetivo de exaurimento da reserva técnica do Fundo de Equalização de Sinistralidade da Apólice - FESA, colhendo o processo no estado em que este se encontrar no instante em que houver a efetiva comprovação desse interesse, sem anulação de nenhum ato anterior. 4. Evidenciada desídia ou conveniência na demonstração tardia do seu interesse jurídico de intervir na lide como assistente, não poderá a CEF se beneficiar da faculdade prevista no art. 55, I, do CPC. 5. Na hipótese específica dos autos, tendo sido reconhecida a ausência de vinculação dos contratos de seguro ao FCVS, inexiste interesse jurídico da CEF para integrar a lide.6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes."

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 18/01/2019 434/1147

(EDcl nos EDcl no REsp 1091363/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Rel. para acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, j. 10/10/2012, Dje 14/12/2012)

Posteriormente, em11.02.14, por ocasião da análise de pleito trazido empetição protocolizada por seguradora, nos autos deste mesmo Recurso Especial, a Exma. Ministra NANCY ANDRIGHI proferiu a seguinte decisão monocrática, in verbis:

"Cuida-se de petição protocolizada por SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS, requerendo a aplicação da MP nº 633/13 ao"presente caso e em todos os demais processos e ações envolvendo o Seguro Habitacional do Sistema Financeiro de Habitação".

Argumenta que, nos termos do art. 2º da mencionada Medida Provisória,"torna desnecessário comprovar a afetação das reservas do FESA/ FCVS", bem como"afasta qualquer dúvida sobre o interesse da CEF nos processos judiciais em curso que envolvam o SH/SFH".

Diante disso, requer que este Juízo decline da competência jurisdicional em prol da Justiça Federal.

01. Inicialmente, impende frisar que as alterações pretendidas pela MP nº 633/13 terão reflexo direto em milhares de ações de responsabilidade obrigacional securitária ajuizada por mutuários cujas casas apresentam vícios de construção tão graves que, no mais das vezes, toram impossível a ocupação do imóvel. São em sua grande maioria pessoas humildes, cujo sonho da casa própria se transformou em tormentoso pesadelo, incrementado pela absoluta falta de disposição e, por que não dizer, consciência social, das seguradoras, de simplesmente cumprirem o seu dever contratual e resolverem o problema.

02. Ao contrário, tem-se assistido às mais variadas estratégias não apenas para procrastinação dos feitos, mas, pior do que isso, para eximir essas seguradoras de sua responsabilidade. Trata-se de diversificada gama de incidentes, recursos e pedidos - como o presente - invariavelmente motivados por tentativas descabidas de modificação da legislação que regula a matéria, que fazem com que esses processos se arrastem por anos a fio, não sendo difícil encontrar mutuários que litigam há mais de uma década sem sequer saber qual o Juízo competente para apreciar a sua pretensão.

03. Essa situação certamente não se coaduna com o direito social à moradia, assegurado pelo art. da CF/88, tampouco com as iniciativas do Governo Federal de financiamento da habitação, que inclusive conta com a parceira da própria CEF.

04. Esse o contexto em que se insere mais esse pedido, cuja pretensão, aliás, não é nova.

05. Pedido semelhante foi formulado por companhias de seguro quando da edição da MP nº 478/09, tendo sido, já naquela ocasião, fulminado pela comunidade jurídica em geral, inclusive as diversas esferas do Poder Judiciário.

06. Assim como a MP nº 478/09, a MP nº 633/13 padece de vícios insanáveis, caracterizando nova tentativa de, por via oblíqua, excluir as seguradoras da responsabilidade pelo pagamento de indenizações relativas a sinistros relacionados a defeitos de construção em imóveis do SFH.

07. O art. da MP nº 633/13 da nova redação à Lei nº 12.409/11, cujo artigo 1º A passa a dispor que"compete à Caixa Econômica Federal - CEF representar judicial e extrajudicialmente os interesses do FCVS". Já o art. da MP nº 633/13 ressalva que,"em relação aos feitos em andamento, a CEF providenciará o seu ingresso imediato como representante do FCVS".

08. Em primeiro lugar, cumpre destacar que nos termos do art. 62, § 1º, I, b, da CF/88, é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito processual civil.

09. Dessa forma, conclui-se ser inconstitucional a edição de Medida Provisória para criar ou alterar a distribuição de competência jurisdicional.

10. A MP nº 633/13, sob o pretexto de dar continuidade à reorganização administrativa da estrutura do FCVS imposta pela Lei nº 12.409/11 - transferindo para a União competência que era das seguradoras privadas - cria artificialmente um fato processual que ofende o princípio da perpetuação da jurisdição.

11. Não bastasse isso, de acordo com o art. 62, § 1º, III, da CF/88, também é vedada a edição de Medida Provisória sobre matérias reservadas a Lei Complementar.

12. Ocorre que, como visto, a MP nº 633/13 se sustenta na reorganização administrativa da estrutura do FCVS , sendo certo que, nos termos do art. 165, § 9º, II, da CF/88, cabe exclusivamente a Lei Complementar o estabelecimento de normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para instituição e funcionamento de fundos.

3. Ademais, o art. 192 da CF/88 também determina que o sistema financeiro nacional seja regulado por Lei Complementar, sendo que, consoante decidiu o Pleno do STF no julgamento da ADI 2.223/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 05.12.2003,"a regulamentação do sistema financeiro nacional, no que concerne à autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão fiscalizador, é matéria reservada à lei complementar".

14. Enfim, diversos são os óbices constitucionais a conferir legalidade à MP nº 633/13.

15. Aliás, da análise da respectiva exposição de motivos, constata-se que a justificativa para edição da MP nº 633/13 seria uma suposta deficiência das defesas apresentadas pelas seguradoras, sugerindo implicitamente a existência de fraudes nas ações judiciais de indenização por vício construtivo.

16. O argumento não é novo, tendo sido suscitado pela própria CEF nos terceiros embargos de declaração por ela interpostos nestes autos, cujo julgamento já se iniciou, encontrando-se com pedido de vista da i. Min. Isabel Gallotti desde 24.04.2013. Mas, conforme salientei em meu voto, o combate a falhas e fraudes deve ocorrer pela fiscalização de todas as etapas das obras, até a entrega do imóvel, depois pela fiscalização dos comunicados de sinistro e das perícias realizadas, e finalmente pela utilização de vias investigativas próprias, de natureza criminal, detentoras de meios e recursos adequados para apurar a existência de quadrilhas organizadas para fraudar o sistema habitacional.

17. Não há nenhuma racionalidade na ideia de se atacar o problema pela intervenção pontual em cada um dos milhares de processos indenizatórios, avaliando os individualmente para tentar pinçar possíveis fraudes. Evidentemente, uma atuação concentrada, em processo criminal próprio, voltado para a identificação das próprias quadrilhas, será muito mais efetiva, enfrentando-se a causa do problema e não os seus efeitos.

18. O que não se pode admitir é que esses equívocos estratégicos e de planejamento sejam contornados mediante ingresso da CEF nas ações indenizatórias, em detrimento de milhares de mutuários portadores do legítimo direito à indenização.

19. Finalmente, vale notar que, com o claro propósito de contornar os vícios da MP nº 478/09, a MP nº 633/13 não fala em substituição processual das seguradoras pela CEF - o que, além de todas as ilegalidades apontadas acima, implicaria nova violação do art. 62, § 1º, III, da CF/88, na medida em que imporia a substituição voluntária do polo passivo da ação, ingressando em seara processual regulada pelo art. 41 do CPC - limitando-se a mencionar o ingresso imediato da CEF como representante do FCVS.

20. Porém, a tentativa de aperfeiçoamento não surte os efeitos desejados, pois, como visto, a MP nº 633/13 continua padecendo de muitos dos vícios da MP nº 478/09. Por outro lado, embora não se possa mais falar em substituição processual, a redação do referido art. 1º A permite inferir que o ingresso da CEF nos processos em questão se dará na condição de assistente, tendo em vista o seu interesse jurídico sobre possíveis impactos econômicos no FCVS ou nas suas subcontas.

21. Ocorre que, conforme ressalvado no julgamento dos segundos embargos de declaração interpostos pela CEF, desde a criação do próprio SFH, por intermédio da Lei nº 4.380/64, até o advento da Lei nº 7.682/88, as apólices públicas não eram garantidas pelo FCVS . Além disso, com a entrada em vigor da MP nº 478/09, ficou proibida a contratação de apólices públicas. Assim, o potencial interesse jurídico da CEF previsto na MP nº 633/13 somente existe entre 02.12.1988 (advento da Lei nº 7.682/88) e 29.12.2009 (entrada em vigor da MP nº 478/09), durante o qual conviveram apólices públicas e garantia pelo FCVS .

22. Neste processo, por exemplo, a própria CEF admite que" não há como se afirmar se os contratos objeto da presente demanda detêm ou não mencionada cláusula de cobertura do saldo devedor pelo FCVS (veja-se que nos autos não há cópia dos contratos nem mesmo a afirmação de que são eles desprovidos de vinculação ao FCVS ) "(fl. 603).

23. Pior do que isso, depois de julgado o recurso especial e interpostos os primeiros embargos de declaração, a CEF acabou por admitir que, na espécie, os contratos derivam apenas de apólices privadas. Essa circunstância evidencia a sua falta de interesse para ingresso na presente ação, mesmo que, apenas para argumentar, se admitisse a validade da MP nº 633/13.

24. Dessarte, por qualquer ângulo que se analise o pedido formulado pela requerente, conclui-se pela impossibilidade do seu acolhimento, tendo em vista: (i) a inconstitucionalidade da MP nº 633/13; e (ii) a ausência de interesse jurídico da CEF a justificar a sua intervenção nos processos em que não houver apólice pública garantida pelo FCVS , situação existente na hipótese dos autos.

25. Ainda no que tange às condições para o ingresso da CEF na lide, há de se considerar que, como nos seguros habitacionais inexiste relação jurídica entre o mutuário e a CEF (na qualidade de administradora do FCVS), conclui-se que a intervenção da instituição financeira, nos termos da MP nº 633/13, não se daria na condição de litisconsorte necessária, mas de assistente simples, regida pelo art. 50 do CPC, notadamente o seu parágrafo único, o qual estabelece que o assistente receberá o processo no estado em que se encontrar no momento em que for efetivamente demonstrado o seu interesse jurídico, portanto sem anulação dos atos praticados anteriormente.

26. Vale deixar registrado, portanto, apenas como complemento ao raciocínio até aqui desenvolvido, que mesmo se fosse o caso de admitir o ingresso da CEF em ações versando sobre seguro habitacional, a instituição financeira teria de receber o processo no estado em que se encontrar.

27. Note-se que a peculiaridade presente na espécie - de que o ingresso do assistente acarreta deslocamento de competência -não autoriza que se excepcione a regra geral de aproveitamento dos atos praticados, sobretudo porque a interpretação lógico integrativa do CPC evidencia que a sistemática de ingresso do assistente no processo foi pensada com base no postulado da perpetuação da competência.

28. Ao eleger a assistência como a única modalidade de intervenção de terceiro admissível a qualquer tempo e grau de jurisdição, o legislador fixou como contrapartida necessária e indissociável que o assistente receba o processo no estado em que esse se encontre, não contemplando, pois, o deslocamento da competência.

29. Nesse sentido a lição de Cândido Rangel Dinamarco, que ao analisar a assistência observa que,"podendo essa modalidade interventiva ocorrer em qualquer fase do procedimento ou grau de jurisdição, nem por isso ficarão as partes sujeitas às incertezas ou retrocessos que ocorreriam se essa intervenção desconsiderasse preclusões e permitisse a realização de atos próprios a fases já superadas"(Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 386).

30. Em síntese, o aproveitamento dos atos praticados constitui elemento essencial da assistência, sem o qual o instituto potencialmente se transforma em fator de desequilíbrio e manipulação do processo.

31. Até por que, excepcionar a regra geral de modo a impor a anulação indistinta dos atos praticados na Justiça Estadual, abriria perigoso precedente no sentido de possibilitar, quando a aceitação da assistência implicar deslocamento de competência, que o assistente escolha o momento em que vai ingressar na lide e, com isso, determine a anulação de atos processuais conforme a sua conveniência.

32. Inclusive, por esses mesmos motivos, evidenciada desídia ou conveniência na demonstração tardia do seu interesse jurídico para intervir na lide como assistente, não poderia a CEF se beneficiar da faculdade prevista no art. 55, I, do CPC.

33. Não se trata apenas de evitar o desperdício de anos de trâmite processual, em detrimento dos mutuários - parte notoriamente hipossuficiente - mas também de preservar a paridade de armas, a bo -fé e a transparência que deve sempre informar a litigância em juízo.

34. Sopesadas todas as consequências jurídicas advindas do eventual ingresso da CEF na lide como assistente simples, conclui-se que a solução que acarretaria menor prejuízo processual e social seria o aproveitamento dos atos praticados. Forte nessas razões indefiro o pedido, determinando que o processo tenha regular prosseguimento" (g.n.)(DJe 14.02.14).

Consoante referido julgado, para a configuração do interesse da Caixa Econômica Federal como parte no processo, é necessário que o contrato tenha sido celebrado entre 02.12.1988 e 29.12.2009; que o instrumento esteja vinculado ao Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS (apólices públicas, ramo 66), bemcomo a demonstração cabal do comprometimento do FCVS, comrisco efetivo de exaurimento da reserva técnica do Fundo de Equalização de Sinistralidade da Apólice - FESA.

No caso emanálise, depreende-se dos autos a informação de que o contrato objeto da ação originária foi firmado em06/1984, ou seja, emdata anterior a 02.12.1988, o que evidencia, prima facie, a não configuração do interesse da agravante emintervir no feito.

Destarte, à luz das considerações acima expostas, é de ser mantida a decisão agravada que reconheceu a ilegitimidade passiva ad

causam da CEF e, por consequência determinou a remessa dos autos à Justiça Estadual.

Isso posto, nego provimento ao Agravo de Instrumento. É como voto.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INTERESSE DO ENTE FEDERAL AUSENTE. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

- Para a configuração do interesse da Caixa Econômica Federal como parte no processo, é necessário que o contrato tenha sido celebrado entre 02.12.1988 e 29.12.2009; que o instrumento esteja vinculado ao Fundo de Compensação de Variações Salariais -FCVS (apólices públicas, ramo 66), bem como a demonstração cabal do comprometimento do FCVS, com risco efetivo de exaurimento da reserva técnica do Fundo de Equalização de Sinistralidade da Apólice - FESA.

- Uma vez que o contrato objeto da ação foi firmado em 06/1984, não é possível a configuração do interesse da CEF na lide.

- Agravo de Instrumento não provido.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento a agravo de instrumento., nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5022603-30.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: ATHANASE SARANTOPOULOS HOTEIS E TURISMO LTDA

Advogado do (a) AGRAVANTE: MARCO KIYOSHI NISHIDA JUNIOR - SP372212

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5022603-30.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: ATHANASE SARANTOPOULOS HOTEIS E TURISMO LTDA

Advogados do (a) AGRAVANTE: FABIO ESTEVES PEDRAZA - SP124520, MACIEL DA SILVA BRAZ - SP343809-

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por ATHANASE SARANTOPOULOS HOTEIS E TURISMO LTDA contra decisão que indeferiu os pedidos de penhora de faturamento e de suspensão do leilão designado para 17/09/2018 (ID 6107577).

Alega a agravante (ID 6110857), emsíntese, que:

- Está agasalhado pelos princípios da menor onerosidade ao devedor e da função social da propriedade;

- O leilão do imóvel implicará a impossibilidade da continuidade operacional da agravante (haja vista tratar-se de umhotel), bemcomo da manutenção de empregos diretos e indiretos;

- Não se pede a substituição da penhora do imóvel pela do faturamento, mas simo reforço daquela por esta, o que ao cabo evidenciaria a inexistência de prejuízo ao credor coma medida.

Foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

A parte agravada apresentou contraminuta.

É o relatório.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL

Advogados do (a) AGRAVANTE: FABIO ESTEVES PEDRAZA - SP124520, MACIEL DA SILVA BRAZ - SP343809-

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

V O T O O pedido não merece prosperar.

Na oportunidade do REsp 1.116.287, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, o STJ debruçou-se sobre a questão da penhora do faturamento da empresa emexecução fiscal. Ali, a Corte estabeleceu três requisitos para a admissibilidade de tal medida: (i) comprovação de inexistência de outros bens passíveis de penhora, (ii) nomeação de administrador (ao qual incumbirá a presentação das formas de administração e pagamento) e (iii) fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica empresarial.

No caso emexame, falta o requisito da inexistência de outros bens penhoráveis --na verdade, o intento da agravante é justamente impedir a satisfação do crédito tributário por meio da alienação emhasta pública do imóvel penhorado. Quer dizer, nada obstante o pedido de manutenção da penhora do imóvel, a suspensão do leilão obstará sua conversão empecúnia e consequente satisfação do crédito fazendário.

Ressalte-se que a mens do entendimento jurisprudencial acima exarado tememvista a excepcionalidade da penhora de faturamento, bem como o fato de que a finalidade da execução é, sobretudo, prover o direito creditório do exequente.

Nesse sentido, precedentes:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUSA DE BENS OFERECIDOS À PENHORA. POSSIBILIDADE. DEFERIMENTO DE PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. REQUISITOS NÃO OBSERVADOS. ILEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Quanto à recusa e posterior indeferimento dos bens oferecidos, não comporta reforma a decisão proferida. Tem-se entendido emiterativa jurisprudência que, emsede de execução fiscal, a garantia do Juízo far-se-á comobservância ao disposto no artigo 11 da Lei 6.830/80, dispositivo legal emque se estabelece ordemde preferência dos bens suscetíveis de penhora, tendo por parâmetro a liquidez dos bens lá elencados. Desse modo, não obstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, confere-se ao exequente o direito de escolher o bemque melhor e mais rapidamente irá permitir a satisfação de seu crédito. Precedentes. - Assim, é legítima a recusa por parte da Fazenda Pública credora, dos bens móveis ofertados pela executada, porquanto não observada a ordemlegal prevista no artigo 11 da Lei nº 6.830/80, alémde serembens que aparentemente se afiguramde difícil alienação, afastando-se a alegada violação do artigo 805 do Código de Processo Civil. - Nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, quanto à questão relativa ao deferimento da penhora sobre faturamento, revela-se imprescindível a comprovação de três requisitos: que o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejamde difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado, seja promovida a nomeação de administrador que apresente plano de pagamento e o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial. - No caso emtela, após tentativa de penhora online que restou infimamente frutífera, observo que a recorrente manifestou-se indicando bens à penhora. Houve manifestação contrária da União Federal sob o argumento de que os bens afiguram-se de difícil alienação e, emseguida, semdemonstrar que efetuou pesquisas e sem novas tentativas de penhora, a UNIÃO FEDERAL pleiteou a penhora sobre o faturamento, pedido este que restou deferido pelo Juízo "a quo" e ensejou a interposição do presente. - Diante de tais elementos, resta evidenciada a ausência de umdos requisitos para a penhora sobre o faturamento, na medida emque não houve prévio esgotamento da tentativa de localização de bens da executada, seja porque não se ofereceu nova oportunidade de a recorrente oferecer bens passíveis de constrição, seja porque, à evidência, não se esgotaramas pesquisas por bens, seja ainda porque não se vislumbra tenha havido tentativas de outras modalidades de penhora. - Recurso parcialmente provido apenas para se afastar, neste momento, a penhora sobre o faturamento deferida emface do agravante.Vistos e relatados estes autos emque são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 594731 0001994-48.2017.4.03.0000, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial1 DATA:27/06/2018)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ENCERRAMENTO. PENHORA SOBRE FATURAMENTO. NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS DISPONÍVEIS PARA A LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS. AGRAVO PROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a execução fiscal não se suspende emface do deferimento do pedido de falência ou recuperação judicial (art. , § 7º, da LEF coma redação dada pela Lei nº 11.101/2005, art. 187 do CTN e art. 29 da LF nº 6.830/80), sendo obstados, porém, os atos de alienação, cuja competência é privativa do juízo universal. 2. Consoante pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, "o prosseguimento da execução fiscal e eventuais embargos, na forma do art. , § 7º, da Lei 11.101/05, deverá se dar perante o juízo da ação executiva competente, ao qual caberão todos os atos processuais, inclusive a ordemde citação e penhora, exceto a apreensão e alienação de bens". 3. A respeito da questão, esta Colenda Corte Regional já se pronunciou no sentido de que "o deferimento de recuperação judicial, nos termos do artigo 52 da Lei 11.101/2005, não obsta o ajuizamento ou prosseguimento do executivo fiscal para a cobrança de débitos inscritos emdívida ativa, qualquer que seja, de natureza tributária ou não, como na espécie emque a ANAC visa a cobrança de multa administrativa (art. 29 da Lei nº 6.830/80 c/c o art. 186 do CTN". 4. De outra parte, é pacífica a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de a penhora recair, emcaráter excepcional, sobre o faturamento da empresa, desde que observados três requisitos: que o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejamde difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado, seja promovida a nomeação de administrador que apresente plano de pagamento e o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial. 5. No presente caso, constata-se não ter havido o exaurimento das diligências no sentido de localização de bens passíveis à garantia do crédito exequendo, o que obsta a adoção da penhora incidente sobre o faturamento da empresa devedora. 6. A questão inclusive já foi analisada por esta Egrégia Corte Regional, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 0008022-03.2015.4.03.0000, tendo concluído pela possibilidade de efetivação da penhora sobre o faturamento da empresa, desde que esgotados os meios necessários para a localização de bens passíveis de contrição, o que inocorre no presente caso. 7. Agravo de instrumento provido.Vistos e relatados estes autos emque são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 588332 0017390-02.2016.4.03.0000, DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/06/2018)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. 1. O E. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de se admitir a penhora sobre o faturamento emexecução fiscal, quando presentes os seguintes requisitos: (a) não-localização de bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; (b) nomeação de administrador; (c) não-comprometimento da atividade empresarial. 2. Hipótese emque a exequente não comprovou a inexistência de bens passíveis de penhora. 3. Agravo provido.Vistos e relatados estes autos emque são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 589352 0018359-17.2016.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/05/2018

Anote-se que a pretensão aqui esposada, alémde não estar amparada emprova da inexistência de outros bens que pudessemservir à satisfação do credor emsubstituição ao bemimóvel que está emvias de ser submetido a hasta pública para alienação, tambémnão serve a esta finalidade porque a garantia ofertada é futura e incerta quanto à sua efetividade.

Isso posto, nego provimento ao Agravo de Instrumento. É como voto.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5022603-30.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: ATHANASE SARANTOPOULOS HOTEIS E TURISMO LTDA

Advogados do (a) AGRAVANTE: FABIO ESTEVES PEDRAZA - SP124520, MACIEL DA SILVA BRAZ - SP343809-

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

V O T O O pedido não merece prosperar.

Na oportunidade do REsp 1.116.287, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, o STJ debruçou-se sobre a questão da penhora do faturamento da empresa emexecução fiscal. Ali, a Corte estabeleceu três requisitos para a admissibilidade de tal medida: (i) comprovação

de inexistência de outros bens passíveis de penhora, (ii) nomeação de administrador (ao qual incumbirá a presentação das formas de

administração e pagamento) e (iii) fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica empresarial.

No caso emexame, falta o requisito da inexistência de outros bens penhoráveis --na verdade, o intento da agravante é justamente impedir

a satisfação do crédito tributário por meio da alienação emhasta pública do imóvel penhorado. Quer dizer, nada obstante o pedido de manutenção da penhora do imóvel, a suspensão do leilão obstará sua conversão empecúnia e consequente satisfação do crédito

fazendário.

Ressalte-se que a mens do entendimento jurisprudencial acima exarado tememvista a excepcionalidade da penhora de faturamento, bem como o fato de que a finalidade da execução é, sobretudo, prover o direito creditório do exequente.

Nesse sentido, precedentes:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUSA DE

BENS OFERECIDOS À PENHORA. POSSIBILIDADE. DEFERIMENTO DE PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. REQUISITOS NÃO OBSERVADOS. ILEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Quanto à recusa e posterior indeferimento dos bens oferecidos, não comporta reforma a decisão proferida. Tem-se entendido emiterativa jurisprudência que, emsede de execução fiscal, a garantia do Juízo far-se-á comobservância

o disposto no artigo 11 da Lei 6.830/80, dispositivo legal emque se estabelece ordemde preferência dos bens suscetíveis

de penhora, tendo por parâmetro a liquidez dos bens lá elencados. Desse modo, não obstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, confere-se ao exequente o direito de escolher o bemque melhor e mais rapidamente irá permitir a satisfação de seu crédito. Precedentes. - Assim, é legítima a recusa por parte da Fazenda Pública credora, dos bens móveis ofertados pela executada, porquanto não observada a ordemlegal prevista no artigo 11 da Lei nº 6.830/80, alémde serem

bens que aparentemente se afiguramde difícil alienação, afastando-se a alegada violação do artigo 805 do Código de Processo Civil. - Nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, quanto à questão relativa ao deferimento da penhora sobre faturamento, revela-se imprescindível a comprovação de três requisitos: que o devedor não possua bens

ou, se os tiver, sejamde difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado, seja promovida a nomeação de administrador que apresente plano de pagamento e o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da

atividade empresarial. - No caso emtela, após tentativa de penhora online que restou infimamente frutífera, observo que a

recorrente manifestou-se indicando bens à penhora. Houve manifestação contrária da União Federal sob o argumento de que os bens afiguram-se de difícil alienação e, emseguida, semdemonstrar que efetuou pesquisas e semnovas tentativas de penhora, a UNIÃO FEDERAL pleiteou a penhora sobre o faturamento, pedido este que restou deferido pelo Juízo "a quo"

e ensejou a interposição do presente. - Diante de tais elementos, resta evidenciada a ausência de umdos requisitos para a

penhora sobre o faturamento, na medida emque não houve prévio esgotamento da tentativa de localização de bens da executada, seja porque não se ofereceu nova oportunidade de a recorrente oferecer bens passíveis de constrição, seja porque, à evidência, não se esgotaramas pesquisas por bens, seja ainda porque não se vislumbra tenha havido tentativas de outras modalidades de penhora. - Recurso parcialmente provido apenas para se afastar, neste momento, a penhora sobre o

faturamento deferida emface do agravante.Vistos e relatados estes autos emque são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos

termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 594731 0001994-48.2017.4.03.0000, DESEMBARGADORA FEDERAL

MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/06/2018)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA ATIVA

NÃO TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ENCERRAMENTO. PENHORA SOBRE

FATURAMENTO. NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS DISPONÍVEIS PARA A LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS. AGRAVO PROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou

o entendimento de que a execução fiscal não se suspende emface do deferimento do pedido de falência ou recuperação judicial (art. , § 7º, da LEF coma redação dada pela Lei nº 11.101/2005, art. 187 do CTN e art. 29 da LF nº 6.830/80),

sendo obstados, porém, os atos de alienação, cuja competência é privativa do juízo universal. 2. Consoante pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, "o prosseguimento da execução fiscal e eventuais embargos, na

forma do art. , § 7º, da Lei 11.101/05, deverá se dar perante o juízo da ação executiva competente, ao qual caberão todos os atos processuais, inclusive a ordemde citação e penhora, exceto a apreensão e alienação de bens". 3. A respeito

da questão, esta Colenda Corte Regional já se pronunciou no sentido de que "o deferimento de recuperação judicial, nos termos do artigo 52 da Lei 11.101/2005, não obsta o ajuizamento ou prosseguimento do executivo fiscal para a cobrança de débitos inscritos emdívida ativa, qualquer que seja, de natureza tributária ou não, como na espécie emque a ANAC visa a

cobrança de multa administrativa (art. 29 da Lei nº 6.830/80 c/c o art. 186 do CTN". 4. De outra parte, é pacífica a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de a penhora recair, emcaráter excepcional,

sobre o faturamento da empresa, desde que observados três requisitos: que o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejamde difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado, seja promovida a nomeação de administrador que

apresente plano de pagamento e o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial. 5. No presente caso, constata-se não ter havido o exaurimento das diligências no sentido de localização de bens

passíveis à garantia do crédito exequendo, o que obsta a adoção da penhora incidente sobre o faturamento da empresa devedora. 6. A questão inclusive já foi analisada por esta Egrégia Corte Regional, por ocasião do julgamento do Agravo de

Instrumento nº 0008022-03.2015.4.03.0000, tendo concluído pela possibilidade de efetivação da penhora sobre o faturamento da empresa, desde que esgotados os meios necessários para a localização de bens passíveis de contrição, o que

inocorre no presente caso. 7. Agravo de instrumento provido.Vistos e relatados estes autos emque são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento a

agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 588332 0017390-02.2016.4.03.0000, DESEMBARGADORA FEDERAL

DIVA MALERBI, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial1 DATA:05/06/2018)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. 1. O E. Superior Tribunal de

Justiça pacificou o entendimento de se admitir a penhora sobre o faturamento emexecução fiscal, quando presentes os seguintes requisitos: (a) não-localização de bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; (b) nomeação de administrador; (c) não-comprometimento da atividade empresarial. 2. Hipótese emque

a exequente não comprovou a inexistência de bens passíveis de penhora. 3. Agravo provido.Vistos e relatados estes autos

emque são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por

unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente

julgado.

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 589352 0018359-17.2016.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/05/2018

Anote-se que a pretensão aqui esposada, alémde não estar amparada emprova da inexistência de outros bens que pudessemservir à satisfação do credor emsubstituição ao bemimóvel que está emvias de ser submetido a hasta pública para alienação, tambémnão serve a esta finalidade porque a garantia ofertada é futura e incerta quanto à sua efetividade.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA DE FATURAMENTO. SUSPENSÃO DO LEILÃO. RECURSO DESPROVIDO.

- Na oportunidade do REsp 1.116.287, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, o STJ debruçou-se sobre a questão da penhora do faturamento da empresa emexecução fiscal. Ali, a Corte estabeleceu três requisitos para a admissibilidade de tal medida: (i) comprovação de inexistência de outros bens passíveis de penhora, (ii) nomeação de administrador (ao qual incumbirá a presentação das formas de administração e pagamento) e (iii) fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica empresarial.

- Falta o requisito da inexistência de outros bens penhoráveis --na verdade, o intento da agravante é justamente impedir a satisfação do crédito tributário por meio da alienação emhasta pública do imóvel penhorado. Quer dizer, nada obstante o pedido de manutenção da penhora do imóvel, a suspensão do leilão obstará sua conversão empecúnia e consequente satisfação do crédito fazendário.

- Ressalte-se que a mens do entendimento jurisprudencial acima exarado tememvista a excepcionalidade da penhora de faturamento, bemcomo o fato de que a finalidade da execução é, sobretudo, prover o direito creditório do exequente.

- A pretensão aqui esposada, alémde não estar amparada emprova da inexistência de outros bens que pudessemservir à satisfação do credor emsubstituição ao bemimóvel que está emvias de ser submetido a hasta pública para alienação, tambémnão serve a esta finalidade porque a garantia ofertada é futura e incerta quanto à sua efetividade.

- Agravo de instrumento desprovido.

SOUZA RIBEIRO

DESEMBARGADOR FEDERAL

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento a agravo de instrumento., nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5012667-78.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR

AGRAVANTE: MANSERVFACILITIES LTDA

Advogado do (a) AGRAVANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Santo André/SP, pela qual, em autos de mandado de segurança, foi indeferido pedido de liminar. Em consulta ao sistema de informações processuais da Justiça Federal da 3ª Região, verifica-se que nos autos da impetração acima mencionada foi proferida sentença, destarte carecendo de objeto o presente agravo de instrumento.

Por estas razões, com amparo no art. 932, III, do Código de Processo Civil, não conheço do recurso.

Publique-se. Intime-se.

Após as formalidades legais, dê-se baixa no sistema de informações processuais desta Corte.

Peixoto Junior

Desembargador Federal

São Paulo, 15 de janeiro de 2019.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001247-76.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: MOTOROLA MOBILITYCOMERCIO DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA

Advogados do (a) AGRAVANTE: MARCELLO PEDROSO PEREIRA - SP205704-A, RODRIGO RAMOS DE ARRUDA CAMPOS - SP157768-

AGRAVADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001247-76.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: MOTOROLA MOBILITYCOMERCIO DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA

Advogados do (a) AGRAVANTE: MARCELLO PEDROSO PEREIRA - SP205704-A, RODRIGO RAMOS DE ARRUDA CAMPOS - SP157768-

AGRAVADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Trata-se de agravo de instrumento interposto por MOTOROLA MOBILITY COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA., emface da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5028089-63.2017.403.6100, que indeferiu a liminar pleiteada com o objetivo de suspender a exigibilidade da contribuição ao FGTS sobre as verbas aviso prévio indenizado, afastamento menor de 15 dias e terço constitucional de férias.

Inconformado, o agravante requer a reforma da r. decisão, bemcomo a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Defende, emsíntese, a não incidência da contribuição ao FGTS sobre as referidas rubricas.

Pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal indeferido (Id. 3156235).

Comcontrarrazões da Caixa Econômica Federal (Id 3258575) e da União Federal (Id 3454906).

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001247-76.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: MOTOROLA MOBILITYCOMERCIO DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA

Advogados do (a) AGRAVANTE: MARCELLO PEDROSO PEREIRA - SP205704-A, RODRIGO RAMOS DE ARRUDA CAMPOS - SP157768-

AGRAVADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

V O T O O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Conforme abordado na decisão que apreciou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a parte agravante não preenche os requisitos da medida pretendida.

Para o deferimento da tutela de urgência, requerida na origem, é imprescindível que haja elementos que evidenciema probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do CPC.

DO FATO GERADOR E A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS

A contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço temprevisão legal na Lei-8.036/90, art. 15, nos seguintes termos:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficamobrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, emconta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratamos arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, comas modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Da hipótese normativa acima se constata que a Contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS corresponde a um depósito a cargo do empregador na conta vinculada de cada trabalhador, no percentual de 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior.

O § 6, do art. 15 da Lei-8.036/90 exclui da remuneração as parcelas elencadas no § 9.º do art. 28, da Lei-8.212/91, in verbis:

§ 6º Não se incluemna remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

[...]

§ 9º Não integramo salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela "in natura" recebida de acordo comos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

e) as importâncias: (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

5. recebidas a título de incentivo à demissão; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

9 recebidas a título da indenização de que trata o art. da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, emparcela única, recebida exclusivamente emdecorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

h) as diárias para viagens, desde que não excedama 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo comlei específica;

l) o abono do Programa de Integracao Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público PASEP; (Incluído pela Leinº 9.528, de 10.12.97)

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa a empregado contratado para trabalhar emlocalidade distante da de sua residência, emcanteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. e 468 da CLT; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas commedicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade coma legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado emsubstituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenhamacesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagemgarantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo como disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

v) os valores recebidos emdecorrência da cessão de direitos autorais; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Dispõe o art. 28 e incisos, do Decreto. 99.684/90, in verbis:

Art. 28. 0 depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório tambémnos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista emlei, tais como:

I - prestação de serviço militar;

II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias;

III - licença por acidente de trabalho;

IV - licença à gestante; e V - licença-paternidade.

O E. STJ tementendido que o FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nemde contribuição previdenciária, sendo impossível sua equiparação coma sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS, pacificando o entendimento, no sentido de que apenas verbas expressamente delineadas emlei podemser excluídas do alcance de incidência do FGTS.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS, VALORES PAGOS NOS QUINZES PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE E SOBRE OS ADICIONAIS HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO.

1. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nemde contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação coma sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS.

2. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedemo afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no art. 15, § 5º, da Lei 8.036 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedente: REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.12.2014.

3. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas emlei podemser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência.

4. Agravo Regimental não provido. . (STJ, 2ª Turma, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.518.699 -SC, Processo nº 2015/0048806-3, Rel. MinMINISTRO HERMAN BENJAMIN, Julgado em 17/12/2015, DJe: 05/02/2016)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFRONTA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. ART. 15, CAPUT E § 6º, DA LEI 8.036/90. INCLUSÃO DAS PARCELAS RELATIVAS AO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS, AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO DECORRENTE DE DOENÇA OU ACIDENTE, AO SALÁRIO-MATERNIDADE ÀS HORAS EXTRAS E ÀS FÉRIAS GOZADAS. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Não há falar, na hipótese, emviolação ao art. 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaramfundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

II. Cinge-se a controvérsia a analisar a possibilidade de inclusão, na base de cálculo da contribuição para o FGTS, dos valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, de aviso prévio indenizado, de quinze primeiros dias de afastamento do trabalho decorrente de doença ou acidente, de salário maternidade, de horas extras e de férias gozadas.

III. Ante os termos do art. art. 15, caput e § 6º, da Lei 8.036/90, verifica-se que o legislador ordinário determinou a exclusão, da base de cálculo da contribuição para o FGTS, apenas das parcelas elencadas no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91. Assim, não tendo o legislador ordinário excluído o terço constitucional de férias gozadas, o aviso prévio indenizado, os quinze primeiros dias de afastamento do trabalho decorrente de doença ou acidente, o salário-maternidade, as horas extras e as férias gozadas da base de cálculo da contribuição para o FGTS, não prospera a alegação recursal de que as mencionadas verbas devamser excluídas da contribuição emcomento, sobretudo porque, conforme o entendimento firmado nesta Corte, o rol do art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 é taxativo. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.499.609/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/06/2015. IV. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, o FGTS, por não ter natureza de imposto ou de contribuição previdenciária, não tema sua base de cálculo atrelada à natureza jurídica da verba paga a trabalhador, sendo devida a inclusão de todas as parcelas que não se enquadremno art. 15, § 6º, da Lei 8.036/90, a exemplo do terço constitucional de férias gozadas, do aviso prévio indenizado, dos quinze primeiros dias de afastamento do trabalho decorrente de doença ou acidente, do salário-maternidade, das horas extras e das férias gozadas. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.531.922/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/09/2015; AgRg no REsp 1.472.734/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/05/2015; REsp 1.486.093/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2015; REsp 1.448.294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/12/2014.

V. Agravo Regimental improvido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.526.754 - RN, Processo nº 2015/0080585-1, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Julgado em10/11/2015, DJe: 20/11/2015)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, FÉRIAS INDENIZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL.

1. "Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas emlei podemser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado, os valores pagos nos quinze dias que antecedemos auxílios doença e acidente, as férias gozadas e o salário-maternidade, pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência" (AgRg no REsp 1.531.922/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/09/2015). Precedentes: REsp 1.436.897/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.12.2014; REsp 1.384.024/ES, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3.3.2015.

2. Agravo regimental não provido. (STJ, 1ª Turma, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.551.306 - RS, Processo nº 2015/0212382-0, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Julgado em27/10/2015, DJe: 10/11/2015)

Assimsendo, apenas as verbas expressamente delineadas emlei (§ 6, do art. 15 da Lei-8.036/90, § 9.º do art. 28, da Lei-8.212/91 e art. 28 e incisos, do Decreto. 99.684/90) podemser excluídas do alcance de incidência do FGTS.

Emrelação à alegação de ilegitimidade da Caixa Econômica Federal, observa-se que a questão não foi objeto de discussão na decisão agravada, motivo pelo qual sua apreciação, neste momento processual, acarretaria indevida supressão de instâncias.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. NÃO INCIDÊNCIA EXCLUSIVAMENTE SOBRE VERBAS ELENCADAS NAS EXCEÇÕES PREVISTAS EM LEI.

I - Para o deferimento da tutela de urgência é imprescindível que haja elementos que evidenciema probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do CPC. A parte agravante não preenche os requisitos da medida pretendida.

II - O E. STJ tementendido que o FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nemde contribuição previdenciária, sendo impossível sua equiparação coma sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária ou imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS, pacificando o entendimento, no sentido de que apenas verbas expressamente delineadas emlei podemser excluídas do alcance de incidência do FGTS.

III – Agravo de instrumento desprovido. Decisão mantida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento a agravo de instrumento., nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017118-83.2017.4.03.0000

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR

AGRAVANTE: VIP TRANSPORTES LIMITADA

Advogado do (a) AGRAVANTE: EDSON ALMEIDA PINTO - SP147390

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

D E C I S Ã O

Neste juízo sumário de cognição, tambémentendendo pela impossibilidade de substituição da penhora sobre o faturamento diante da recusa da exequente que ora nada demonstra fosse injustificada, à falta do requisito de probabilidade de provimento do recurso, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1019, II, do CPC.

Publique-se. Intime-se.

Peixoto Junior

Desembargador Federal

São Paulo, 16 de janeiro de 2019.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016779-90.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: ASB BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA

Advogados do (a) AGRAVANTE: PAULO ROGERIO SEHN - SP109361-A, MARIANA NEVES DE VITO - SP158516-

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016779-90.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: ASB BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA

Advogados do (a) AGRAVANTE: PAULO ROBERTO GOMES DE CARVALHO - SP296888-A, MARIANA NEVES DE VITO - SP158516-

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Trata-se de agravo de instrumento interposto ASB BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA. face da decisão que, nos autos do mandado de segurança nº 5001618-49.2018.4.03.6108, indeferiu o pedido liminar para fins de não recolhimento do SAT/RAT comaplicação das alíquotas majoradas pelo Decreto nº. 6.957/09, comfundamento na inexistência do "periculumin mora".

A agravante requer a concessão da antecipação da tutela recursal para assegurar o direito líquido e certo de não ser compelida a recolhimento da contribuição do SAT/RAT comaplicação das alíquotas indevidamente majoradas emconforme instituído pelo Decreto nº. 6957/09, coma consequente manutenção das alíquotas previstas na redação anterior do Anexo V do Regulamento da Previdência Social, tal como estabelecido para o ano de 2009. Defende, emsíntese, que não houve comprovação da existência de qualquer dado estatísticos que pudesse justificar as majorações, emafronta ao art. 22, § 3º, da Lei 8.212/91.

Pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal indeferido (Id. 3972877).

O agravante apresentou agravo interno compedido de reconsideração (Id. 5347896)

Comcontrarrazões (ids 3543516 e 6553811) ao agravo de instrumento e ao agravo interno.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016779-90.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: ASB BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA

Advogados do (a) AGRAVANTE: PAULO ROBERTO GOMES DE CARVALHO - SP296888-A, MARIANA NEVES DE VITO - SP158516-

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

V O T O O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Conforme abordado na decisão que apreciou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a parte agravante não preenche os requisitos da medida pretendida. Para o deferimento da tutela de urgência, requerida na origem, é imprescindível que haja elementos que evidenciema probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do CPC.

A controvérsia recursal está relacionada à legalidade da alteração do grau de risco da atividade preponderante para fins previdenciários da impetrante (CNAE nº. 11.21-6-00 - Fabricação de águas envasadas), de médio para grave e, consequentemente, da majoração de alíquota da Contribuição RAT, decorrente do Decreto 6.957/09, comfundamento emsuposta inexistência de dados estatísticos que justificassema medida.

Ou seja, a agravante pleiteou na origema concessão de medida liminar semoitiva da parte contrária, apontando, emsede de mandado de segurança, negativa de fato (ausência de elementos estatísticos) ocorrida no ano de 2009.

o dispor sobre a contribuição patronal destinada à Seguridade Social, o Artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, estabelece:

"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

(...)

§ 3º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.

(...)."

Comefeito, emjuízo de cognição sumária, entendo que as majorações ocorridas na sistemática definidora da alíquota do SAT/RAT com base no Decreto n. 6.957/2009, não se mostramilegais.

A previsão do art. 22 da Lei 8.212/91, inclusive de seu § 3º, permite que o Poder Executivo, mediante o exercício do poder regulamentador, altere o enquadramento de atividades nos graus de risco definidos no inciso II do art. 22, desde que fundamentado em elementos estatísticos que justifiquema majoração dos custos, objetivando o estímulo de investimentos emprevenção de acidentes.

Neste sentido:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT/RAT. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. DECRETO N. 6.957/2009. LEGALIDADE. PRECEDENTES. REENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DE RISCO. NECESSIDADE DE REGIME PRÓPRIO MAIS ADEQUADO. SÚMULA 7/STJ. PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE FUNÇÃO LEGISLATIVA.

CONTRARIEDADE A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF.

1. Discute-se nos autos a sistemática implementada para a definição da alíquota do SAT/RAT e o reenquadramento da atividade no risco médio com base no Decreto n. 6.957/2009.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela legalidade do enquadramento, por decreto, das atividades perigosas desenvolvidas pela empresa, escalonadas em graus de risco leve, médio ou grave, com vistas a fixar a contribuição para o Seguro de Acidentes do Trabalho -SAT/RAT (art. 22, II, da Lei n. 8.212/91).

3. O Tribunal de origem, por sua vez, cuidou de enfatizar a legitimidade do mecanismo de ajuste ora combatido e consignar que a empresa agravante não comprovou a necessidade de um regime próprio tido por mais adequado.

4. Não cabe ao Poder Judiciário corrigir eventuais distorções na distribuição da carga tributária, redefinindo alíquotas destinadas pelo legislador a determinados segmentos econômicos, à guisa do resguardo do princípio da isonomia. Tal postura implicaria na indevida assunção, pelo Judiciário, do papel de legislador positivo, contrariamente à repartição das competências estabelecida na Constituição Federal.

5. O debate acerca da suposta violação dos princípios constitucionais da moralidade, motivação, publicidade, livre informação, transparência, contraditório e da ampla defesa, por envolver apreciação de suposta violação de preceitos constitucionais, não é possível na via especial, nem à guisa de prequestionamento, por ser matéria reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos dos arts. 102, III e 105, III, da Carta Magna. Agravo regimental improvido". (STJ. AgRg no REsp 1418442/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 02/10/2014)

O Plenário do STF decidiu que o fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave" não implica ofensa ao princípio da legalidade tributária. Observe-se:

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. e ; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. -Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. , II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. , II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. , II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido. (RE 343446, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04-2003 PP-00040 EMENT VOL-0210507 PP-01388)

Importante ressaltar que o Decreto 6.957/2009 não majorou as alíquotas de grau de risco de acidente de trabalho previamente estabelecidas no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91 (1%, 2% e 3%). Houve, tão somente, o reenquadramento de certas atividades econômicas nos correspondentes graus de risco, conforme novos dados estatísticos apurados pela Previdência Social, nos exatos limites definidos no art. 22, § 3º, da Lei nº 8.212/1991.

o enfrentar o tema, o Colendo STJ:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ACLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. CONTRIBUIÇÃO. RAT (RISCO AMBIENTAL DE TRABALHO). ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA. ATIVIDADES REFERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FAP (FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO). MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA PELO DECRETO 6.042/2007. LEGALIDADE. 1. A jurisprudência atualizada do STJ reconhece que o enquadramento, via decreto, das atividades perigosas desenvolvidas pela empresa - escalonadas em graus de risco leve, médio ou grave - objetivando fixar a contribuição para o Seguro de Acidentes do Trabalho -SAT - (art. 22, II, da Lei n. 8.212/91) não viola o princípio da legalidade (art. 97 do CTN). 2. Os municípios, como entes públicos que são, enquadram-se no mesmo grau de risco da Administração Pública em geral. Precedentes: AgRg no Resp 1.494.648/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 19/05/2015; AgRg no REsp 1.496.216/PE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20/02/2015; AgRg no REsp 1.451.021/PE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20/11/2014; e AgRg no AgRg no Resp 1.356.579/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 09/05/2013. 3. Aclaratórios recebidos como regimental, ao qual se nega provimento. (STJ, Primeira Turma, EDcl no REsp 1522496/RN, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 13/10/2015)."

Cabe acrescentar que da leitura do disposto no artigo 10 da Lei 10.666/2003, artigo 202-A do Decreto nº. 3.048/99, comredação dada pelo Decreto nº. 6.957/09, e da Resolução nº. 1.308/09, do CNPS, é de se concluir que a metodologia para o cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP ou do RAT/SAT não é arbitrária, tendo como motivação a ampliação da cultura de prevenção dos acidentes e doenças do trabalho, dando o mesmo tratamento às empresas que se encontramemcondição equivalente, tudo emconformidade como disposto nos artigos 150, inciso II; parágrafo único e inciso V do artigo 194; e 195, § 9º, todos da Constituição Federal de 1988.

Ademais, a presunção de legitimidade dos atos administrativos emitidos pelos setores técnicos da Previdência Social aponta, emjuízo de cognição aplicável ao presente julgamento, pela existência de elementos estatísticos que justificama majoração dos custos.

Assim, correta a decisão agravada que reconheceu a necessidade de oitiva da autoridade impetrada e indeferiu, ao menos até que se proporcione efetivo contraditório, o pedido liminar.

Tendo emvista o julgamento do mérito do presente recurso, resta prejudicado o agravo interno interposto.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento e JULGO PREJUDICADO o agravo interno, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA. CONTRIBUIÇÃO A RAT/SAT. DECRETO 6.957/09. ART 22 DA LEI Nº 8.212/91. GRAU DE RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.

ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE.

I - Para o deferimento da tutela de urgência é imprescindível que haja elementos que evidenciema probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do CPC. A parte agravante não preenche os requisitos da medida pretendida.

II - A alteração do grau de risco da atividade, de médio para grave e, consequentemente, da majoração de alíquota da Contribuição RAT, decorrente do Decreto 6.957/09, não se mostra ilegalemjuízo de cognição sumária.

III - A previsão do art. 22 da Lei 8.212/91, inclusive de seu § 3º, permite que o Poder Executivo, mediante o exercício do poder regulamentador, altere o enquadramento de atividades nos graus de risco definidos no inciso II do art. 22, desde que fundamentado em elementos estatísticos que justifiquema majoração dos custos, objetivando o estímulo de investimentos emprevenção de acidentes.

IV - O Plenário do STF já decidiu (RE 343446) que o fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave" não implica ofensa ao princípio da legalidade tributária.

V - Da leitura do disposto no artigo 10 da Lei 10.666/2003, artigo 202-A do Decreto nº. 3.048/99, comredação dada pelo Decreto nº. 6.957/09, e da Resolução nº. 1.308/09, do CNPS, é de se concluir que a metodologia para o cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP ou do RAT/SAT não é arbitrária, tendo como motivação a ampliação da cultura de prevenção dos acidentes e doenças do trabalho, dando o mesmo tratamento às empresas que se encontramemcondição equivalente, tudo emconformidade como disposto nos artigos 150, inciso II; parágrafo único e inciso V do artigo 194; e 195, § 9º, todos da Constituição Federal de 1988.

VI - A presunção de legitimidade dos atos administrativos emitidos pelos setores técnicos da Previdência Social aponta, emjuízo de cognição aplicável ao presente julgamento, pela existência de elementos estatísticos que justificama majoração dos custos.

VII – Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. Decisão mantida

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento a agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017260-87.2017.4.03.0000

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR

AGRAVANTE: WTORRE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A.

Advogados do (a) AGRAVANTE: FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A, DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

D E C I S Ã O

Neste juízo sumário de cognição, de maior plausibilidade se me deparando a motivação da decisão recorrida ao aduzir que "os créditos exequendos foram constituídos por declaração prestada pela executada" e sobre referida súmula e inadmissibilidade de subversão dos ônus probatórios, à falta do requisito de probabilidade de provimento do recurso, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1019, II, do CPC.

Publique-se. Intime-se.

Peixoto Junior

Desembargador Federal

São Paulo, 16 de janeiro de 2019.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5004053-84.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: SSN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

Advogado do (a) AGRAVANTE: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-

AGRAVADO: ODEBRECHT REALIZACOES EDU CHAVES - EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA., CAIXA ECONOMICA FEDERAL

Advogado do (a) AGRAVADO: ANTONIO BERTOLI JUNIOR - SP133867

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5004053-84.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: SSN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

Advogado do (a) AGRAVANTE: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-

AGRAVADO: ODEBRECHT REALIZACOES EDU CHAVES - EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA., CAIXA ECONOMICA FEDERAL

Advogado do (a) AGRAVADO: ANTONIO BERTOLI JUNIOR - SP133867 R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por SSN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A. emface de ODEBRECHT REALIZAÇÕES EDU CHAVES - EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, pleiteando “a IMEDIATA rescisão da hipoteca que grava as Unidades a que temdireito, conforme registro nº 04 da matrícula nº 220.890 do 15º CRI de São Paulo, determinando-se, após, que a Agravada Odebrecht proceda a outorga da escritura pública emfavor da agravante, fixando-se multa diária pelo descumprimento da ordem” e, subsidiariamente, “seja expedido ofício ao Cartório de Registro de Imóveis competente, determinando a baixa do gravame, semprejuízo da multa diária”.

O pedido liminar foi indeferido.

Semcontrarrazões. É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5004053-84.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: SSN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

Advogado do (a) AGRAVANTE: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-

AGRAVADO: ODEBRECHT REALIZACOES EDU CHAVES - EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA., CAIXA ECONOMICA FEDERAL

Advogado do (a) AGRAVADO: ANTONIO BERTOLI JUNIOR - SP133867

V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): A r. decisão agravada merece ser mantida.

Quando da apreciação do pedido de antecipação da tutela recursal, proferi a seguinte decisão:

"(...) A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No caso presente, não vislumbro o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da liminar requerida.

No que tange ao periculum in mora, a parte agravante alega que a “manutenção dos imóveis da maneira em que se encontram, vem trazendo imensurável prejuízo à Agravante, que se vê obrigada a realizar pagamento de cotas condominiais de todas as unidades fornecidas em dação em pagamento, sem que possa negociar qualquer uma delas, visto que efetivamente, não mantém sequer a efetiva propriedade dos imóveis.” A despeito da alegação, a agravante não juntou aos autos comprovante de tais gastos. Ademais, a contrário do que afirma a recorrente, a reversibilidade de eventual concessão de liminar não é certa, uma vez que a agravante busca a desoneração das unidades justamente para negociá-las, alienando as a terceiros.

Quanto à probabilidade do direito, entendo que esta não restou demonstrada nos autos, uma vez não ser certo que o caso narrado nos autos amolda-se ao conteúdo da Súmula nº 308 do E. Superior Tribunal de Justiça.

Segundo alegou a CAIXA na contestação juntada aos autos – mas que ainda carece de demonstração – o caso não trata do típico adquirente de bem imóvel que se insurge contra a construtora que inadvertidamente hipotecou o imóvel negociado ao agente financeiro. “Aqui se trata de condição prévia para a realização da compra e venda e a participação do vendedor da área (como se sócio fosse no negócio) do sistema de operações que ensejou a construção do empreendimento e, nesse caso, com a condição da ré Odebrecht angariar recursos na Caixa para possibilitar a construção do empreendimento, do qual a parte autora, ao final será beneficiada com unidades prontas.” Tal entendimento parece ser compartilhado pela agravada Odebrecht, que dispôs: “Ora, nesse tipo de operação, tanto a Requerida como a Autora devem unir suas forças para a consecução do empreendimento, pois se o mesmo for efetivamente elaborado, todos auferem os lucros como sócios/parceiros, mas se o mesmo não vingar, os prejuízos são rateados por eles”.

Diante disso, com razão o juízo a quo ao determinar à autora a apresentação de cópia do contrato firmado com a Odebrecht, e determinar à Odebrecht que junte prova da recusa da CEF em fornecer a documentação para baixa da hipoteca.

À luz do exposto e em sede de cognição sumária, entendo, por ora, que a r. decisão agravada deve ser mantida.

Ante o exposto, indefiro o pedido liminar.”

Mantenho-me convicto dos fundamentos que embasarama decisão transcrita.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO CIVIL - IMEDIATA BAIXA DA HIPOTECA E OUTORGA DA ESCRITURA PÚBLICA SOB PENA DE MULTA DIÁRIA - LIMINAR INDEFERIDA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À SUA CONCESSÃO - MANUTENÇÃO DA DECISÃO.

I - No que tange ao periculum in mora, a parte agravante alega que a “manutenção dos imóveis da maneira emque se encontram, vem trazendo imensurável prejuízo à Agravante, que se vê obrigada a realizar pagamento de cotas condominiais de todas as unidades fornecidas emdação empagamento, semque possa negociar qualquer uma delas, visto que efetivamente, não mantémsequer a efetiva propriedade dos imóveis.”

II - Entretanto, a agravante não juntou aos autos comprovante de referidos gastos, sendo que a reversibilidade de eventual concessão de liminar não é garantida, uma vez que a agravante busca a desoneração das unidades justamente para negociá-las, alienando as a terceiros.

III - Não restou demonstrada nos autos a probabilidade do direito, não sendo certo que o caso narrado nos autos amolda-se a conteúdo da Súmula nº 308 do E. Superior Tribunal de Justiça.

IV - Agiu corretamente o Juízo a quo ao determinar à autora a apresentação de cópia do contrato firmado coma Odebrecht, e determinar à Odebrecht que junte prova da recusa da CEF emfornecer a documentação para baixa da hipoteca.

V - Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento a recurso., nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

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