Andamento do Processo n. 1001578-39.2018.5.02.0205 - RTSum - 18/01/2019 do TRT-2

5ª Vara do Trabalho de Barueri

Processo Nº RTSum-1001578-39.2018.5.02.0205

RECLAMANTE ZILMA OLIVEIRA MOREIRA

ADVOGADO DIVINO PEREIRA DE ALMEIDA(OAB: 172541/SP)

RECLAMADO CASA MARIA PRIME RESTAURANTE LTDA

ADVOGADO CESAR ALEXANDRE PADULA MIANO(OAB: 307464/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CASA MARIA PRIME RESTAURANTE LTDA

- ZILMA OLIVEIRA MOREIRA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

5ª VARA DO TRABALHO DE BARUERI

PROCESSO Nº 1001578

39.2018.5.02.0205

Aos treze dias do mês de dezembro ano de dois mil e dezoito às 18h03, estando aberta a audiência da 5ª Vara do Trabalho de Barueri na presença do Exmo. Juiz do Trabalho LAERCIO LOPES DA SILVA , foram, por ordem Juiz Presidente apregoados os litigantes ZILMA OLIVEIRA MOREIRA, reclamante e CASA MARIA PRIME RESTAURANTE LTDA, reclamada. PARTES AUSENTES Pelo Juiz do Trabalho foi prolatada a seguinte DECISÃO :

ZILMA OLIVEIRA MOREIRA, qualificada na inicial, ajuizou a presente reclamação informando que fora admitida em 28.10.2015 e dispensada sem justa causa em 13.06.2018. Exerceu a função de Operadora de Caixa. Teve último salário de R$ 1.348,75 por mês. Postula a reclamante o reconhecimento do período trabalhado sem o registro do contrato de trabalho na CTPS ao argumento de que, admitida em 28.10.2015, somente em 04.01.2016 efetivara a reclamada o registro do contrato de trabalho em sua CTPS. Pleiteia ainda o pagamento de horas extras ao argumento de que trabalhava das 06h00 às 16h00, de segunda a sexta-feira, sem o regular intervalo para descanso e refeição. Requer que a reclamada seja compelida a lhe pagar uma indenização por dano moral pelo fato de que seu chefe Gilberto a xingava por qualquer motivo, ainda que fosse banal. Atribuiu à causa o valor de R$ 14.862,99. Juntou procuração e documentos.

A reclamada apresentou defesa às fls. 37/43, reconhecendo o período trabalhado sem o registro do contrato de trabalho na CTPS e informando o pagamento dos valores do referido período.

A instrução processual foi encerrada após o depoimento de uma testemunha.

As propostas de conciliação não lograram êxito.

As partes não aduziram razões finais.

É o relatório.

Fundamento e Decido.

1. Do reconhecimento do vínculo de emprego do período trabalhado sem o registro do contrato de trabalho na CTPS. Postula a reclamante o reconhecimento do vínculo de emprego do período trabalhado sem o registro do contrato de trabalho na CTPS ao argumento de que contratada em 28.10.2015, somente em 04.01.2016 obtivera o registro do contrato de trabalho na CTPS. Sustenta a reclamada que a reclamante efetivamente trabalhara no período sem o registro do contrato de trabalho na CTPS, se prontificando a efetuar a retificação da data de admissão do contrato de trabalho na CTPS da autora. Aduz ainda a reclamada que efetuara o pagamento das verbas do período mencionado, conforme comprovariam os recibos juntados aos autos.

Em vista do reconhecimento pela reclamada do período trabalhado sem o registro do contrato de trabalho na CTPS, reconheço o vínculo de emprego do período e determino que a reclamada retifique a data de admissão da reclamante em sua CTPS para o dia 28.10.2015, em cinco dias do trânsito em julgado da sentença, sob pena de sê-lo feito pela Secretaria da Vara.

. No que pertine ao pagamento das verbas do período trabalhado

sem o registro na CTPS, a reclamada juntou aos autos recibos de pagamento de férias e FGTS, não impugnados pela autora, o que dá validade aos mesmos. Dos referidos recibos se verifica que a reclamada não pagou o abono de 1/3 das férias; a multa de 40% sobre o FGTS e 2/12 de 13º salário, verbas que ora são deferidas à autora.

2. Das diferenças de horas extras.

Pleiteia a autora o pagamento de horas extras ao argumento de que trabalhava das 06h00 às 16h00, de segunda a sexta-feira, sem o regular intervalo para descanso e refeição.

Em defesa aduz a reclamada que a jornada de trabalho da reclamante encerrava-se às 15h48, tinha uma hora de intervalo para descanso e refeição e anotava a jornada em controle de ponto.

A reclamada juntou aos autos os controles de ponto da autora, ilegíveis em sua maioria, contudo não foram impugnados pela reclamante. Verifica-se dos cartões de ponto juntados, anotações de horas extras com pagamento nos contracheques. Assim, temos que a reclamante trabalhava saindo as 15h48 e nos horários apontados nos controles de ponto com o pagamento das horas extras trabalhadas. Indefiro, pois, o pedido de diferenças de horas extras.

Melhor sorte se reserva à reclamante em relação ao intervalo para descanso e refeição, vez que o depoimento da testemunha dá conta de que a reclamante possuía no máximo 15 minutos de intervalo para descanso e refeição. A reclamada não fez contraprova no particular.

Assim, considerando a prova colhida nos autos, defiro o pedido de 45 minutos diários de intervalo para descanso e refeição, de segunda a sexta-feira, conforme nova redação do § 4º do art. 71 da CLT, calculadas com o divisor de 220, acrescidas do adicional de 50%, devendo incidir em: DSRs; 13º salários; FGTS, acrescido da multa de 40%; férias, acrescidas de 1/3 e aviso prévio.

3. Da indenização por dano moral.

Postula a reclamante indenização por dano moral ao argumento de que seu chefe Gilberto, por qualquer motivo a xingava. Em sua defesa a reclamada negou que ocorrera xingamentos por parte do chefe da autora.

A única testemunha ouvida em juízo disse que já presenciara o chefe da reclamante a xingando de burra e proferindo a ela palavras

de baixo calão, além de ter chamado a autora de galinha.

O Artigo 223-B da CLT conceituou o dano extrapatrimonial como a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivos do direito de reparação.

A prova colhida nos autos é suficiente para se ter que a reclamante efetivamente sofrera um dano moral por conta dos xingamentos comprovados.

Com a passagem do direito constitucional para o centro do direito, cujo advento deveu-se à reconstrução dos direitos humanos no segundo pós-guerra, as questões existenciais passaram a ter proeminência sobre as patrimoniais, o que, em suma síntese, é denominada pelos doutrinadores com despatrimonialização do direito. Dessa forma, todos os institutos do direito sofreram importantes mudanças, e no direito do trabalho não foi diferente, visto que a CF/88 reflete as grandes transformações do século passado.

Os reflexos dos princípios constitucionais nas relações de emprego tiveram particular relevância porquanto tratam-se de relações assimétricas de poder onde o empregado trabalha nos próprios do empregador e sob sua subordinação. Daí surge a questão relevante perante a indagação de qual forma os direitos fundamentais são aplicados no meio ambiente de trabalho, ou seja, de qual modo se deve conciliar o poder de mando do empregador com os direitos do empregado. A Constituição de Weimar, em seu art. 118, deixou expressa que os direitos à privacidade dos empregados deveriam ser preservados no ambiente de trabalho.

O ambiente de trabalho, como coletivo de pessoas prestando serviços, para além de preservar os direitos individuais de cada empregado, é marcado pela chamada dimensão comunitária do princípio da dignidade humana. Isso significa que os direitos fundamentais vistos coletivamente devem refletir o conceito de direitos humanos de que todos devem ser tratados com igual respeito e consideração.

Dentre os direitos fundamentais dos trabalhadores aquele que caminha sempre sobre risco de violação é o direito de personalidade, justamente o que tem ligação direta com a dignidade humana visto que imbrica-se com o núcleo essencial dos direitos fundamentais.

Quando um empregado sofre assédio moral o seu direito de personalidade resta violado na dimensão psíquica. Para além das violações direitos de personalidade já declinadas, violados são também direitos de personalidade específicos do direito do trabalho, como preconiza Peter Häberle:

"A jurisprudência federal trabalhista prevalentemente trata de modo mais específico a irradiação do art. 1º da Lei Fundamental sobre as relações de emprego. Na verdade, trata-se aqui da proteção da esfera íntima e privada no sentido do direito geral de personalidade, embora fique, apesar disso, em primeiro plano uma configuração humanamente digna da relação de emprego, na qual também o empregador encontra-se obrigado por um dever de cuidado e assistência (Fürsorgepflicht). Trata-se como que de um direito da personalidade específico na esfera trabalhista. A configuração dessa relação de emprego, bem como o direito coletivo de trabalho, encontra limites no art. 1º da Lei Fundamental; ainda na negação de uma violação da dignidade humana à luz da vinculação comunitária do cidadão repousa também uma determinação de conteúdo específica do direito do trabalho"[1]

Destarte, reveladas pelas provas dos autos a violação do direito de personalidade da reclamante e da sua dignidade, pelos xingamentos, acolho parcialmente o pedido com a cautela de que as palavras com as quais a reclamante fora ofendida foram ditas apenas pela testemunha, e lhe defiro uma indenização no importe de R$ 3.500,00, observados os termos da Súmula 439 do TST, por entender como justo e razoável para o caso "sub judice", tendo eficácia punitiva para o ofensor e servindo de limite para possível reincidência, sem ocasionar lucro fácil para o ofendido e empobrecimento demasiado para o ofensor. Neste sentido peço vênia para a transcrição da seguinte ementa "Dano moral. CF, art. , X. O valor deve ser justo e razoável. Justo, para reparar a injustiça e para que todos saibam da ofensa e da reparação; e razoável, para que a indenização não sirva de pretexto para o enriquecimento de um e empobrecimento de outro. Não basta que se condene o ofensor a pagar uma quantia simbólica, como que lhe dando uma advertência para que o ato não se repita. É necessário que o valor sirva de limite ao agressor." TRT/SP 20000561988 RO -Ac. 09ªT. 20010669781 DOE 26/10/2001 Rel. LUIZ EDGAR FERRAZ DE OLIVEIRA. Também neste sentido: "DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. A reparação do dano moral deve ter em conta o princípio da razoabilidade, resultante da avaliação do porte do ofensor e do perfil do ofendido, atuando de forma didática e, portanto, com força suficiente para que a ofensa não se repita." TRT/SP 20000337441 RO - Ac. 08ªT.

20010731290 DOE 04/12/2001 Rel. JOSE CARLOS DA SILVA AROUCA.

4. Dos honorários advocatícios sucumbenciais - Lei 13.467/17. Tendo em vista a sucumbência da reclamada nos pedidos da inicial e observados os parâmetros de fixação do art. 791-A, § 2º da CLT, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% do valor líquido da condenação, nos termos do art. 791-A, caput, da CLT.

5. Da correção monetária como base o IPCA.

O Pleno do TST, por arrastamento, declarou inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do art. 39 da Lei 8.177/91, que define a TR como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas por não refletir a efetiva recomposição da perda resultante da inflação. Contudo, o STF concedeu liminar e suspendeu a decisão do TST.

No julgamento do mérito da ação, a 2ª Turma julgou improcedente ação da Fenaban sobre atualização de débitos trabalhistas

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, na sessão desta terça-feira (5), a Reclamação (RCL) 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencia l Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas. Prevaleceu o entendimento de que a decisão não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios.

A decisão do TST e a tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) estavam suspensas desde outubro de 2015 por liminar do ministro Dias Toffoli, relator da RCL 22012. O mérito começou a ser julgado em setembro, e o relator, em seu voto, rejeitou a conclusão do TST de que a declaração de inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD", no caput do artigo 39 da Lei 8.177/1991, ocorreu por arrastamento (ou por atração) da decisão do STF nas ADIs 4357 e 4425.

(...) o ministro Gilmar Mendes apresentou voto-vista acompanhando o relator, por considerar que a decisão do TST extrapolou os limites de sua competência, ao aplicar entendimento firmado pelo Supremo em controle abstrato de inconstitucionalidade, com efeito vinculante a hipótese não abrangida.

Na conclusão do julgamento, porém, prevaleceu a divergência aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski em setembro, no sentido da improcedência da reclamação. Ele citou diversos precedentes das duas Turmas no sentido de que o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não possui aderência com o decidido pelo STF nas duas ADIs. Seguiram a divergência os ministros Celso de Mello e Edson Fachin, formando assim a corrente majoritária no julgamento.

Portanto, declaro que os créditos desta demanda serão corrigidos monetariamente pelo IPCA, nos moldes da tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

6. Dos benefícios da justiça gratuita .

Defiro os benefícios da justiça gratuita, eis que o salário da autora se enquadra no disposto no § 3º do art. 790 da CLT.

CONCLUSÃO : Posto isso, resolvo julgar PROCEDENTES em parte os pedidos na reclamação movida por ZILMA OLIVEIRA MOREIRA contra CASA MARIA PRIME RESTAURANTE LTDA , julgando extinto o processo, com a resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC , para condenar a reclamada a retificar a data de admissão da reclamante em sua CTPS para o dia 28.10.2015, em cinco dias do trânsito em julgado da sentença, sob pena de sê-lo feito pela Secretaria da Vara e a pagar-lhe:.

1. abono de 1/3 das férias das férias do período sem registro do contrato na CTPS; a multa de 40% sobre o FGTS e 2/12 de 13º salário, do mesmo período.

2. 45 minutos diários de horas extras referentes ao intervalo para descanso e refeição não concedido, de segunda a sexta-feira, conforme nova redação do § 4º do art. 71 da CLT, calculadas com o divisor de 220, acrescidas do adicional de 50%, devendo incidir em: DSRs; 13º salários; FGTS, acrescido da multa de 40%; férias, acrescidas de 1/3 e aviso prévio.

3. indenização por dano moral no importe de R$ 3.500,00, observados os termos da Súmula 439 do TST.

4. honorários advocatícios no importe de 15%, do valor líquido da condenação.

Deferidos os benefícios da justiça gratuita.

Autorizada a extração de cópias para os fins de constituição de hipoteca judiciária nos termos do art. 495, § 2º, do CPC.

As verbas comprovadamente pagas pelas reclamadas a igual título das aqui deferidas deverão ser compensadas.

Em cumprimento ao disposto no § 3º, do art. 832, da CLT, declaro que são verbas salariais: o 13º salário e as horas extras com reflexo em DSRs e 13º salários, sendo as demais verbas de natureza indenizatória.

Juros na forma do art. 883, da CLT, e Súmula 200 do C.TST. Correção monetária conforme disposto na Súmula 381, do C.T.S.T e IPCA. Os recolhimentos previdenciários e fiscais serão apurados nos termos da Súmula 368, do C.T.S.T.

Observe-se quanto aos recolhimentos fiscais a legislação vigente, dentre elas: Lei 7.713/88; Lei 8.541/92, de 23/12/92, art. 46; Decreto 3000 de 26/03/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99); Lei 10.833/03 de 29/12/2003, Dou de 30/12/2003; Súmulas TST 368 e 401; OJ SBDI-1/TST nº 363 e 400 e, por fim, a Instrução Normativa RFB 1127/11, de 07/02/11, DOU 08/02/11.

Custas pela reclamada no importe de R$ 200,00, calculadas sobre a importância de R$ 10.000,00, valor arbitrado à condenação. Intimem-se. Nada mais. Cumpra-se.

LAERCIO LOPES DA SILVA

Juiz do Trabalho

[1]Häberle, Peter, in Dimensões da Dignidade Humana, Porto Alegre, 2013, Livraria do Advogado Editora, p. 67 e 68.

Assinatura

BARUERI,9 de Janeiro de 2019

LAERCIO LOPES DA SILVA

Juiz (a) do Trabalho Titular

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