Andamento do Processo n. 0006281-40.2014.403.6182 - 21/01/2019 do TRF-3

Seção Judiciária do Estado de São Paulo

Subseção Judiciária de Sao Paulo

7ª Vara das Execuções Fiscais

DR. LUÍS GUSTAVO BREGALDA NEVES

Juiz Federal Titular

Bela. HELOISA DE OLIVEIRA ZAMPIERI

Diretora de Secretaria

Expediente Nº 2395

Embargos a Execucao Fiscal

0006281-40.2014.403.6182 (DISTRIBUÍDO POR DEPENDÊNCIA AO PROCESSO 0026999-29.2012.403.6182 () ) - TERMITEC INDUSTRIA E COMERCIO DE TERMINAIS LTDA EPP(SP081767 - MONICA ROSSI SAVASTANO) X FAZENDA NACIONAL(Proc. 1988 - MATHEUS CARNEIRO ASSUNCAO)

TERMITEC INDUSTRIA E COMERCIO DE TERMINAIS LTDA EPP opôs embargos à execução contra a FAZENDA NACIONAL, comvistas a desconstituir o título cobrado na Execução Fiscal n. 0026999-29.2012.403.6182.Sustenta, emsíntese, preliminarmente, a nulidade da CDA por conter fundamento legal considerado inconstitucional e a necessidade de juntada do processo administrativo pelo Fisco, e, no mérito, defende a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e a impossibilidade de utilização da taxa SELIC cumulada comqualquer outro índice de correção monetária e/ou de juros de mora. Intimada para emendar a inicial (fl. 179), a Embargante cumpriu a determinação (fls. 180/184).Então, foi proferida decisão às fls. 185/185-v recebendo os presentes embargos semefeito suspensivo e corrigindo de ofício o valor da causa.Impugnação às fls. 188/199. Emsuma, a Embargada defende a higidez do título executivo e a regularidade da cobrança diante da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, bemcomo da legalidade da utilização da taxa SELIC e da cumulação dos encargos.Intimada para réplica e eventual especificação de provas, a Embargante deixou transcorrer in albis o prazo assinalado (fls. 200/200-v). Por sua vez, a Embargada informou que não tem provas a produzir (fl. 201).É o relatório. Fundamento e decido.Passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC/2015 e art. 17, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80.Inicialmente, tenho como imprescindível a apreciação preliminar da discussão acerca da inclusão/exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS e da COFINS,

porquanto se trata da principal matéria alegada pela Embargante e que, por sua natureza, pode afetar algumponto da análise das demais alegações.Anoto, de pronto, que este Juízo, assimcomo a jurisprudência majoritária, possuía entendimento no sentido de que não haveria inconstitucionalidade ou ilegalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de tributo que integra o preço das mercadorias ou dos serviços prestados pelo contribuinte, inserindo-se no conceito técnico-jurídico de receita bruta e faturamento, nos termos do que dispõe o art. 3º da Lei n. 91718/98No entanto, a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, outrora admitida pelos Tribunais, não mais encontra guarida no ordenamento jurídico emface do entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal que, pela maioria de votos e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), proferidos no recente julgamento do RE n. 574.706/PR, firmou a tese comrepercussão geral sobre o tema 69, nos seguintes termos: O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins. (RE 574.706/PR, STF, 15.3.2017) Emdecisão anterior, no julgamento do RE 240.785-2/MG, o Pleno do C. STF já havia sinalizado a mudança de entendimento que agora se pacificou, no sentido de impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, consoante acórdão assimementado:TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordemnatural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA -FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em08/10/2014, DJe-246 16-12-2014) Isto porque a E. Corte entende haver violação ao art. 195, I, da Constituição Federal, in verbis: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...).E sobre faturamento, há de se ater ao comando normativo do art. da Lei Complementar n. 70/91, o qual dispõe que:Art. 2 A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assimconsiderado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.Neste contexto, semmaiores delongas, concluiu-se indevida a inclusão do valor referente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por evidente incongruência deste tributo como conceito de faturamento ou receita, porquanto constitui ônus fiscal.Sobre o tema, colaciono os seguintes e recentes julgados do C. Superior Tribunal de Justiça e do E. TRF da 3ª Região (g.n.):TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS. JULGAMENTO EM REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. Não se pode conhecer da alegada ofensa ao art. 535 do CPC, porquanto as razões do recurso são genéricas e não indicamobjetivamente de que forma teria havido omissão e qual a relevância do ponto, emtese omitido, para o deslinde da controvérsia. 2. O STJ possuía entendimento no sentido de que a parcela relativa ao ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (Súmulas 68 e 94/STJ). Entretanto, o Supremo Tribunal Federal adotou entendimento diverso da jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça nas Súmulas 68 e 94/STJ e emprocesso julgado sob o rito dos Recursos Repetitivos, REsp 1.144.469/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 2/12/2016. 3. No julgamento do 574.706/PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 2-10-2017, pela sistemática da repercussão geral, Tema 69, o STF firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 4. Recurso Especial da Fazenda não provido, emjuízo de retratação, art. 1.040, II, do CPC. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1500379 2014.03.18003-6, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:21/11/2018 ..DTPB:.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NO RE 574.706/PR (REPERCUSSÃO GERAL). SOBRESTAMENTO ATÉ JULGAMENTO, NA CORTE SUPREMA, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESNECESSIDADE. 1. Consoante decidido no STF, por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, no rito dos recursos comrepercussão geral, não se inclui o ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. 2. É desnecessário aguardar a publicação do acórdão do recurso apreciado na Corte Suprema, ou o julgamento dos Embargos de Declaração nela opostos, no rito da Repercussão Geral, para fins de julgamento de Recurso Especial no STJ. Precedentes. 3. Agravo Interno não provido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1487973

2014.02.65121-7, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:20/11/2018 ..DTPB:.) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 1.040, II DO CÓDIGO FUX. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO JULGADO. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, emrepercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora a patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS/COFINS, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 2. Assim, como o acórdão proferido por esta Corte está emdissonância como entendimento do STF, há que se realizar o juízo de retratação. 3. Recurso Especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1107580

2008.02.65672-6, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:19/11/2018 ..DTPB:.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ART. 543-B DO CPC. RETRATAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. ACÓRDÃO RETRATADO. APELO PROVIDO EM PARTE. -A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706/PR, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. Acordão retratado. Nesse contexto, nos termos explicitados, é de ser reformada emparte a sentença, para que seja afastada a incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS, como requerido. - Acórdão retratado. Apelo provido parcialmente. (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1427908 0064781-22.2002.4.03.6182, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/11/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. O pedido de efeito suspensivo ativo, emrazão do julgamento exauriente realizado por esta

decisão, fica prejudicado. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS , visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições emcomento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. (...) 6. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 7.Recurso de apelação desprovido. (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2241113 0002666-78.2016.4.03.6115, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/11/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE. 1. O acórdão embargado apreciou a questão sub judice combase nos fatos ocorridos e constantes dos autos, coma aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, pela não incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins, não se verificando a alegada ofensa ao disposto no art. 195, I, b da CF, arts. 489, 1º, IV a VI, 525, 13, 926, 927, e 1.040 do CPC, Lei nº 12.973/14, art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 ou no art. 27 da Lei nº 9.868/99. 2. Por sua vez, restou devidamente consignado no decisum: Deixo anotada a inexistência de necessidade do aguardo do trânsito emjulgado do RE 574706, uma vez que o art. 1.040, inc. II, do CPC determina o sobrestamento do feito somente até a publicação do acórdão paradigma, já ocorrido na espécie. 3. Das alegações trazidas no presente, salta evidente que não almeja a embargante suprir vícios no julgado, buscando, emverdade, externar seu inconformismo coma solução adotada, que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada. Não é esse, contudo, o escopo dos embargos declaratórios. 4. Portanto, não restou configurada qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material no v. acórdão, nos moldes do artigo 1.022, incisos I, II e III, da Lei nº 13.105/2015 - CPC. 5. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecemacolhida. 6. Inadmissível a modificação do julgado, por meio de embargos de declaração. Propósito nitidamente infringente. 7. Embargos de declaração rejeitados. (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 310161 0011207-48.2007.4.03.6105, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018) Destarte, ematendimento ao comando emanado pela sistemática dos recursos repetitivos prevista pelo art. 1.036 e s.s. do CPC/2015, deve ser aplicada no presente caso a tese firmada pela E Corte no sentido de acolher o pedido relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Emoutro giro, a Embargante alega a nulidade da CDA, pois o título executivo não traria as informações obrigatórias e necessárias para eventual defesa, tal como previsto no art. , 5º, II, da Lei n. 6.830/80 e art. 202, do CTN.O preenchimento dos requisitos formais legalmente exigidos garante à CDA presunção de liquidez e certeza e a torna documento apto e suficiente para instruir a execução fiscal, nos termos do art. , , da Lei n. 6.830/1980.O título executivo que embasa a execução contémtodos os elementos legalmente exigidos (art. , , da Lei 6.830/80 e art. 202, do CTN), ou seja, o nome do devedor (apenas como o erro formal sanável já mencionado) e de seu domicílio, o valor originário da dívida, bemcomo o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos emlei ou contrato, a origem, a natureza e o fundamento legal da dívida, a indicação de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bemcomo o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo, a data e o número da inscrição, no registro de Dívida Ativa, e o número do processo administrativo, se neles estiver apurado o valor da dívida.Cabe realçar que a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade e o cálculo do montante devido deve seguir rigorosamente os ditames contidos na lei, não sendo caso de se exigir mais para possibilitar o exercício pleno da defesa.Ademais, conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, é desnecessária a inclusão de demonstrativo de cálculo do débito, nas ações de execuções fiscais, ante a ausência de previsão legal. Vejamos: Súmula 559-STJ: emações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial como demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. da Lei n. 6.830/1980.Do mesmo modo, não prospera a alegação de cerceamento de defesa por ausência de juntada do processo administrativo, pois é certo que o processo administrativo existe e está indicado na CDA, encontrando-se à disposição da Embargante na repartição competente, onde poderia ter extraído as cópias que entendesse necessárias ao exercício de sua defesa.O direito à obtenção do processo administrativo diretamente pelo contribuinte é garantido pela legislação (art. 41 da Lei n. 6.830/80). A requisição judicial (art. 41, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80) se restringe às situações emque esse direito esteja sendo negado. Não há qualquer demonstração nos autos de ser esse o caso.É nesse sentido jurisprudência do E. TRF da 3ª Região (g.n.):APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE CERTEZA E LIQUIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. MULTA. LEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. I. Inicialmente, no tocante à alegada nulidade da Certidão da Dívida Ativa - CDA, a teor do disposto no artigo 204 do CTN, reproduzido pelo artigo da Lei n.º 6.830/80, a Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção juris tantumde certeza e liquidez, podendo ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou de terceiro a que aproveite. II. Comefeito, seria necessário que a embargante comprovasse algumvício específico na CDA, tais como: ausência dos fundamentos legais da dívida, da natureza do crédito ou de sua origem, a título exemplificativo. III. Não obstante, não restou comprovado nenhuma irregularidade na Certidão da Dívida Ativa - CDA, de modo que não prosperamas alegações da parte embargante. IV. Cumpre ressaltar que dada a presunção de liquidez e certeza da CDA, não é necessária a juntada do procedimento administrativo ou quaisquer outros documentos, pois a certidão da divida ativa contémtodos os dados necessários para que o executado possa se defender. Cabe acrescentar que os autos do procedimento administrativo ficama disposição do contribuinte nas dependências do órgão fiscal, podendo ser consultados a qualquer momento. V. Ademais, comrelação à multa, verifica-se que a Lei nº 9.298/96 deve ser aplicada somente para as relações de consumo, sendo indevida a sua aplicação sobre créditos decorrentes do não pagamento de contribuições ao FGTS, razão pela qual a alegação da parte deve ser afastada. VI. Apelação a que se nega provimento. (Ap 00696161920004039999, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/07/2018) Como se vê, até mesmo a apresentação do processo administrativo nos autos dos embargos à execução não é obrigatória, bastando sua indicação na CDA emrazão da presunção de certeza e liquidez de que ela goza (art. da Lei n. 6.830/80). Por outro lado, obviamente, resta facultada às partes a juntada do processo administrativo aos autos para eventual comprovação de suas alegações de acordo como ônus que lhes compete, emespecial quanto aos pontos controvertidos emrelação aos fatos alegados.Com relação aos juros de mora, prevê o Código TribunalNacional, no art. 161, a sua incidência ante o inadimplemento do contribuinte, sem

prejuízo da imposição das penalidades cabíveis. Do mesmo modo, dispõe o art. , , da Lei 6.830/80, ao prevê que a dívida ativa da Fazenda Pública compreende, alémdo principal, atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos emlei ou contrato.Destarte, a alegação de que é indevida a incidência de atualização monetária dos acréscimos legais não pode ser aceita. Isso porque os três institutos, correção monetária, juros e multa de mora, possuemfinalidades diversas, estão fixados na legislação tributária mencionada na CDA e comincidência prevista no Código Tributário Nacional (art. 97 e 161).A correção monetária não representa qualquer aumento do valor, mas apenas sua recomposição emface da inflação (art. 97, do CTN). Os juros de mora, cuja incidência é fixada no art. 84, I, da Lei 8.981/95, representama reposição das perdas suportadas pelo credor ao permanecer semreceber os frutos produzidos por seu crédito durante o tempo decorrido entre o vencimento da obrigação e o efetivo pagamento. E a multa de mora constitui pena a ser infligida ao devedor impontual, imposta combase no art. 84, II, da Lei 8.981/95.Esta matéria encontra-se pacificada há muito tempo, conforme Súmulas n. 45 e n. 209 do Tribunal Federal de Recursos.Por outro lado, tambémé pacífico o entendimento emfavor da constitucionalidade da aplicação da taxa SELIC na cobrança de juros de mora decorrentes do inadimplemento tributário perante a Fazenda Nacional, bemcomo do percentual por ela indicado no título executivo emlide, uma vez que, fixada emlei, não se vislumbra qualquer ilegalidade na sua incidência, ainda que cumulado commulta moratória e juros moratórios, isso porque, não constitui aumento de tributo, tendo natureza jurídica eminentemente econômico-financeira.Sobre o tema, já decidiu o C. STF emjulgamento de recurso comrepercussão geral reconhecida, a legitimidade da incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário. Nos termos do voto do relator, trata-se de índice oficial e, por essa razão, sua incidência não implica violação ao princípio da anterioridade tributária, tampouco confere natureza remuneratória ao tributo. (RE 582461, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 18-08-2011).Neste contexto, os referidos encargos devemser cobrados na forma emque estipulados no título executivo.Por fim, emque pese o reconhecimento da ilegalidade da inclusão do valor referente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bemcomo do seu respectivo fundamento legal específico, não há que se falar emnulidade da CDA, emrazão do vício sanável causado por fato superveniente, bastando que o Fisco indique o novo valor do débito emcobrança mediante simples cálculo aritmético, decotando-se apenas a parte indevida.Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS EMBARGOS apenas para assegurar o direito da Embargante à exclusão do valor decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo devidos os demais consectários legais e, por conseguinte, DECLARO EXTINTO O FEITO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, comfundamento no artigo 487, inciso I, do CPC/2015, nos termos da fundamentação supra. Semcustas, nos termos do art. , da Lei n. 9.289/96. Semcondenação emhonorários advocatícios, por umlado, emrazão da previsão do encargo legal incidente sobre o crédito exigido e inserido na CDA apresentada e, por outro, porquanto não havia óbice à inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições na época do ajuizamento da ação.Deixo de submeter os autos à remessa necessária, comfulcro no art. 496, 3º, inciso I, do CPC/2015.Traslade-se cópia desta sentença para a execução fiscal n. 0026999-29.2012.403.6182Advindo o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, comas cautelas legais.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

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